Новые подходы к праву – постановка проблемы

 

1. О тенденциях и «поворотах» в развитии науки Нового времени. По- требности в области науки эпохи, наступившей после Просвещения, буржуазных демократических революций, – это в основном потреб- ности «деловой практики». В области науки, имеющей технико-при- кладной характер, эти потребности концентрируются на том, чтобы выйти за рамки, продиктованные предшествующими условиями ан- тичности и Средневековья, их схоластическими и религиозными дог- матами, увидеть реальные явления в их собственной плоти, во всей полноте и «натуральности». А это, как показало последующее разви- тие естественных и технических наук, и выводит науку (через своего рода «повороты», «сбои», «зигзаги») на более высокий уровень зна- ний, отвечающий запросам Нового времени.

Исходный пункт в таком развитии науки – это в соответствии с запросами эпохи углубление в саму материю предмета данной сфе- ры знаний.

Казалось бы, и без такой потребности Нового времени правоведе- ние как прикладная наука и так (вровень с другими науками естест- венно-технического профиля, к тому же во взаимодействии с ними1) подходит к праву как к объективно существующей материи, требую- щей аналитической проработки. Результатом такого подхода и стало констатирование феномена из области юридических реалий, назван- ного «догмой права».

В догме же права – и это несомненное достижение аналитической юриспруденции – центральное место заняла категория юридическая

 

1 Есть исторические данные, свидетельствующие о том, что не только правоведе- ние воспринимало известные методы и приемы из естественно-технических областей знаний (например, по приемам толкования), но и существует встречный процесс – вос- приятие последними достижений аналитической юриспруденции, методов и приемов анализа объективных фактических данных.

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

 

норма. Все иные правовые явления, охватываемые понятием «догма права», – законы, другие источники права, юридическое толкование, акты применения, юридическая техника, оказались здесь частицами правовой материи, находящимися под эгидой норм права, в извест- ном отношении от них производными.

Такой подход к материи права обладает значительной научной и практической ценностью. Ведь именно юридические нормы, в осо- бенности нормы, содержащиеся в законе (кодексах), предстают в виде логически организованной системы, выражают регулятивную ценность права, понятны и значимы как для теоретиков, так и для юристов- практиков, всех людей, соприкасающихся с правовыми вопросами. При таком (нормативном, формально-юридическом) взгляде на пра- во можно с формально-логической стороны разобраться с основными тонкостями практически важных элементов юридической материи, со многими теоретически и практически значимыми проблемами – осо- бенностями и разновидностями юридических норм, их построением, формами их закрепления, применения, толкования.

И все же в условиях буржуазных революций и в последующее время оказалось, что догмы права (как реальной правовой материи, сопря- женной с оперативными запросами юридической практики) для реа- лизации запросов Новой эпохи недостаточно. В жизни людей, притом в связи с юридическими вопросами, все большее значение стали при- обретать духовные, гуманистические ценности и идеалы. Вот и при- шлось, возрождая и активизируя философские тенденции античности и Средневековья, развивать в правоведении идеи естественного права. А затем, уже в XX в., усилиями философов и правоведов придавать та- кую ориентацию философско-правовой мысли, когда она целеустрем- лена на реализацию высоких свершений философии, неизменно свя- зывающих право с такими категориями, как «свобода», «справедли- вость», «моральные критерии добра и зла».

Но какое же место при таком развитии событий в науке оказалось в системе научных знаний у собственно правовой материи, выражен- ной в догме права? Увы, как уже отмечалось ранее, реальный матери- ал юриспруденции «застрял» на стадии сугубо формально-юридиче- ской его проработки, необходимой для юридической практики, и об- рел славу всего лишь предмета юридического позитивизма – некоего, лишь по прагматическим соображениям, терпимого осколка прошлого, дисциплины, полной «формализма» и «догматики» – довольно низко- го науковедческого уровня (что и повлекло за собой, как отмечалось ранее, разрыв в науке права – I.2.2, когда на одном полюсе оказались

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

сугубо прагматические реалии практической юриспруденции, на дру- гом – высшие духовные ценности и идеалы).

И с этих позиций даже общетеоретические философские разработ- ки догмы права (как и многие специальные исследования догматиче- ской юриспруденции XIX–XX вв.), которые непосредственно не свя- заны с текущими потребностями практики, судя по всему, показались немалому числу правоведов, и тем более специалистам иных отраслей знаний, как своего рода теоретические излишества, заумные изыски на поприще «науки ради науки», никчемные философические рассу- ждения. Тем более такие оценки представились уместными, поскольку подобные исследования проводились советскими правоведами в усло- виях тоталитарного режима, пусть и с использованием современных философских данных, новейших методологических подходов.

Между тем результаты общетеоретических философских разрабо- ток догмы права (в особенности по вопросам своеобразия права как нормативной системы, структуры права, механизма правового регу- лирования), как это ни парадоксально, стали выходить на широкий круг правовых явлений, не сводящихся к одной только догме права. И в этой связи начала давать о себе знать перспектива существенного углубления теории права, наткнувшаяся, к несчастью, на негативные идеологические и политические реалии того времени.

И вот тут следует принять во внимание то, казалось бы, парадок- сальное сцепление обстоятельств и импульсов, ведущее к углублению научных знаний, которое как раз и случается в истории науки вообще. Многие отрасли технических и естественных наук перед своим возвы- шением испытали на себе влияние подобных обстоятельств – начи- ная от, казалось бы, сугубо абстрактных, «заумных» интеллектуальных увлечений на поприще «науки ради науки», лженаучных сбоев (алхи- мия, астрология) до жестко эгоистических «заказов» промышленно- го капитализма и антигуманных истребительных потребностей войны (когда происходили потрясающие взлеты ума и гения).

Что ни говори, здесь определяющее значение приобретает, увы, су- губо циничный критерий (за который впоследствии все равно прихо- дится расплачиваться) – сам по себе результат научных разработок. И не только из числа «заказов военно-промышленного комплекса», но и тех разработок, производящих впечатление неких сугубо схоластических философических упражнений, благодаря которым в области правоведе- ния появляются новые данные в отношении «самой» юридической материи. Значит, в указанном выше сцеплении событий нет ничего стран- ного (а, быть может, заложен некий жесткий или даже жестокий за-

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

 

кон науки). И значит, с этой точки зрения примером, а быть может, и судьбой юридических знаний является развитие других, также изна- чально прикладных, технико-практических наук (включая медицину, астрономию, технику градостроительства, водоснабжения, ирригации и др.), развитие, которое, пройдя порой через тупиковые, лженаучные, спекулятивные изгибы и повороты, подчас через немыслимую фанта- стику военной техники, а главное (даже в этих изломах), через взлеты ума и гения, вышло в итоге на высшие достижения естественных и тех- нических знаний – теоретическую механику, кибернетику, генетику, молекулярную химию. И притом в силу неведомых законов человече- ского бытия оказалось, что именно такого рода высшие достижения ума и научные прорывы как раз и нужны в практическом отношении, так как отвечают потребностям новой эпохи развития человечества.

2. От юридической догмы, от ее формально-логических проработок – к более высокому уровню правовых знаний. Принципиально важный пункт для понимания перспективы развития теории права заключает- ся в том, что при тщательной аналитической проработке догмы права (а еще более – при философских ее разработках, когда используют- ся современные философские данные) сам ход научных исследова- ний приводит – как и в иных областях технико-прикладных знаний – к тому, что открываются новые научные горизонты – новые подходы. В области юридических знаний – новые подходы к праву.

Конечно, и здесь основой углубления научных знаний является ак- тивное использование философских данных. Если эти данные сраба- тывают и дают значительное приращение знаний на материалах дог- мы права, то уж в отношении правового материала, не скованного рамками практической юриспруденции (и обязательной привязкой к нормам), и прежде всего в отношении права в целом, как говорится,

«сам Бог велел», можно уверенно ожидать крупного прорыва в теории. Тем более что вся общественная наука, с учетом передовых философ- ских данных, в настоящее время существенно продвинулась в понима- нии самих основ общественной жизни – «общества» и «цивилизации». И, что не менее существенно, в таком продвижении вперед социаль- ных наук в центре внимания в конечном счете уже оказывается право- вая проблематика – место и роль права в жизни и в развитии общества. И все же «ключик», открывающий путь к новым подходам в теории права, – факты (как это случается в науке), на первый взгляд, не очень существенные, казалось бы, даже малозаметные. При разработке не- которых высокозначных правовых категорий на материале догмы пра- ва, продиктованных философскими данными, таких как «правовой ре-

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

жим», «механизм правового регулирования», «правовая система», об- наруживается, что некоторые уже известные по юридической догме правовые явления – субъективные права, юридические санкции, ин- дивидуальные акты и многие другие, в том числе относящиеся «всего лишь» к юридической технике, оказываются фрагментами действи- тельности, которые не поглощаются представлениями о юридических нормах, а занимают в правовой материи свое, самостоятельное место и выполняют в ней свои, самостоятельные функции. Место и функ- ции, не уступающие положению и роли центрального звена юриди- ческой догмы – юридическим нормам, а подчас, теперь уже на уров- не всей материи права, резко выступающие вперед (как это случилось с «троицей» – дозволениями, запретами, позитивными предписания- ми, еще более – с юридическими конструкциями, с разработками в об- ласти правоотношений, их разновидностей).

Именно этот «ключик» обусловливает самые существенные с точ- ки зрения научной перспективы следствия науковедческого поряд- ка. Обусловливает не только существенное расширение фактическо- го материала общетеоретических знаний, но и, главное, констатацию существования правовой материи как таковой (материи, не сводимой к юридическим нормам).

А это выводит правовую теорию на такой уровень, когда право- вые явления как таковые (в единстве всего комплекса правовых явле- ний) могут получить сообразно требованиям времени теоретическое осмысление во всей своей полноте и когда правовая материя в целом может раскрыть свои качества, связи и соотношения высокой науч- ной значимости.

Такого рода новый подход к праву, который уже использовался в ряде областей юридических знаний, в том числе в правовой социо- логии, в сравнительном правоведении, и обосновывается в настоя- щей работе.

Таким образом, очередная (после догматической юриспруденции) ступень в понимании права заключается в том, что предметом анали- за становится в с я правовая материя – правовая материя в целом (да притом без ее императивной привязки к юридическим нормам и с уче- том их разнообразия и особенностей в различных национальных си- стемах и семьях права).

И тогда оказывается, что правовой материи присущи такие осо- бенности, которые неизбежно выводят на новый уровень теории, где, как можно предположить, и могут быть раскрыты высокие цивили- зационные ценности.

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

 

Главное здесь заключается в том, что именно правовая материя, не сводимая к одним юридическим нормам, а представленная во всем своем объеме, во всей своей многогранности, позволяет, наряду с нор- мами, увидеть и другие, принципиально существенные ее стороны. Важнейшая из них – это особо выделенное И.А. Покровским качество о п р е д е л е н н о с т и, которое способно раскрыться в этом каче- стве во всей социальной жизни. А это в свою очередь не только позво- ляет осуществлять углубленную теоретическую разработку правовых проблем, обнаружить особую «изюминку» в предмете правовой теории рассматриваемого уровня – логику права [II.9.1], но и затем, в пункте средоточия данных теории и запросов практики найти два центральных звена в юридической материи: во-первых, юридические конструкции, а во-вторых (что, по-видимому, является еще более существенным), вы- ступить в качестве главной силы, способной противостоять главной беде в жизни человеческого сообщества – насилию, произволу, своеволию. А отсюда – понимание того, что с точки зрения подобного подхо-

да сама по себе правовая материя, в особенности рассматриваемая под углом зрения юридической логики, демонстрирует даже на технико- юридическом, инструментальном уровне с в о ю т а й н у – сама по себе ведет к постижению характеристик права наиболее высокого для жизни людей порядка, когда право, как мы увидим, раскрывает себя в высокочеловеческом, гуманистическом отношении (что как раз во многом и может, по авторскому предположению, явиться ожидаемым результатом данной работы и, стало быть, предметом рассмотрения в последующих главах книги).

3. Предпосылки. Другие факторы. А сейчас замечание общего социо- логического, пожалуй, даже идеологического порядка. Здесь следует исходить из того, что проведенные в юридической науке советского времени отдельные углубленные проработки материи права, продол- жая на основе новейших философских данных исконные аналитиче- ские исследования, могут быть охарактеризованы не более чем пред- посылки к выводам концептуального порядка, к значительному, каче- ственно новому повороту в теории права. Не более чем предпосылкой оказываются и методологические резервы философии в отношении всей правовой материи, права в целом.

Для того чтобы указанные проработки могли приобрести концеп- туальный («поворотный») характер в теории права, требуется не толь- ко освобождение от доктринерских идеологических постулатов орто- доксального марксизма-ленинизма (тем более в его сталинской интер- претации), имеющих по своей сути антиправовую направленность, но

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

и обретение юридическими знаниями современной гуманистической одухотворенности, раскрывающей в условиях перехода сообщества лю- дей к последовательно демократическим, либеральным цивилизаци- ям существо и смысл социальной и духовной жизни, культуры и буду- щего человечества. Ну и просто свободы мысли, творческого поиска. В России, на территории распадающегося СССР такого рода из- менения начали происходить в конце 1980-х и в 1990-х гг. в условиях сложных, противоречивых процессов крушения коммунистического строя и обретения институтов и ценностей современного гражданско-

го общества, современной материальной и духовной культуры.

И, надо полагать, именно сейчас, на первой фазе нового тысяче- летия христианской эры, уже с достаточной четкостью обозначились и все более утверждаются такие мировоззренческие, духовные пред- посылки (в идеологии современного гуманизма, персоналистической философии, плюралистической демократии, культуры прав челове- ка, углубляющихся философских исследований по вопросам методо- логии), которые позволяют не только свести воедино и продолжить углубленные проработки права, но и определить на основе многовеко- вых достижений правовой культуры новые подходы в правовой теории.

4. Ключевое звено новых подходов к праву – инструментальная теория. Коль скоро отправным пунктом таких подходов к праву, которые могут быть названы «новыми», является научная разработка всего юридиче- ского инструментария, не сводимого к одним лишь нормам права, то термин «новый» (страдающий значительной неопределенностью, да и ненужной претенциозностью) может быть конкретизирован, уточ- нен. Обосновываемые в этой работе новые подходы к праву по толь- ко что указанным основаниям могут быть, пусть и со значительными оговорками, названы инструментальными.

Конечно, для каждого, кто знаком с правом, очевидно, что решаю- щий компонент его плоти – это нормы. Но нормы при всей их само- ценности – это в области права не более чем «средства», «инструмен- ты». К тому же стоит только попытаться, не ограничиваясь одними нормами, «копнуть поглубже», так сразу же становится неизбежной постановка вопроса о всем комплексе правовых явлений как о сред- ствах (т.е. инструментах) юридической регуляции.

И вот тогда, стремясь вырваться из «плена норм», породившего, как уже отмечалось, разнообразные нормативистские концепции (впол- не оправданные по ряду пунктов, но все же теоретически тупиковые), многие правоведы, в особенности на почве общего, прецедентного права, стали обращаться к явлениям неюридического (метаюридиче-

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

 

ского) порядка – непосредственно экономическим, семейным, бы- товым, индивидуальной жизни людей. Отсюда ряд социологических теорий – «правового реализма», «свободного права», в том числе и та- кой, которая прямо названа инструментальной.

В чем же тогда дело? Каково тогда, спрашивается, различие инстру- ментальной теории, обосновываемой в данной работе, от одноимен- ной концепции социологического профиля?

А в том, надо пояснить, что научная мысль и научные обобщения, характерные для инструментальной концепции социологического про- филя, рассматривают в одной плоскости как юридические, так и мно- гообразные неюридические явления, рассматривают в одном ряду, без ориентации на специфику права, и вследствие этого покидают уни- кальную почву права, его своеобразный материал и особую логику – все то, что относится к правовой материи как своеобразному явлению социальной действительности. И факты научной жизни, особенно фак- ты последнего времени, свидетельствуют о том, что подобные направ- ления в науке, имеющие в заголовке слово «право», на деле нередко становятся дисциплинами экономического или социально-психоло- гического порядка, или сборными, подчас эклектическими дисципли- нами, охватывающими данные из разноотраслевых научных знаний. В отличие от такого рода научной ориентации (не в меньшей мере, чем упрощенные трактовки юридического позитивизма, принижающей статус юридических знаний) в данной книге проводится принципиаль-

но иная идея инструментального подхода в праве. Ее суть в том, что: во-первых, весь спектр фактических данных юридических знаний

остается в сфере права: дело лишь в том, что эти данные не ограни- чиваются одними юридическими нормами, а охватывают все много- образие правовых (именно правовых!) явлений, выступающих в каче- стве инструментов правовой регуляции (притом независимо от того, являются ли они в каком-то отношении «производными» от норм);

во-вторых, эта «инструментальная» фактура права ближайшим об- разом опирается на главное качество права (раскрытое И.А. Покров- ским) – качество определенности, способность придавать таковую всей социальной жизни (главным образом в виде юридических кон- струкций) и, что не менее существенно, дать обществу альтернативу тому состоянию «грядущей и, увы, наступающей анархии», которое выражено в насилии и произволе;

в-третьих, инструментальная трактовка права является исходной основой для характеристики уникальных особенностей правовой ма- терии, ряда ее принципиально новых характеристик и прежде всего

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

своеобразной логики права, которая придает основательный социаль- ный смысл отмеченным выше качествам права, опирающимся на его качество определенности.

 

 

Ступени общей теории права

 

1. Две ступени (два аспекта) общей теории права. Xарактеристика правовых явлений с позиций инструментального подхода требует пе- реосмысления содержания и профиля общетеоретических правовых разработок, самой их структуры.

Суть дела в том, что сложившаяся в правоведении традиционная общая (аналитическая) теория права, сосредоточивающая «выведен- ные за скобки» повторяющиеся данные отраслевых наук (о субъек- тивном праве, объектах права, юридических фактах и т.д.), – это часть аналитической юриспруденции, призванная через единые для всех от- раслей понятия обрисовать «анатомию» правовой действительности. Теория права и здесь является дисциплиной в основном атомистиче- ского профиля, нацеленная на своего рода анатомическое препариро- вание правовой материи, анализ ее элементов, «атомов» при помощи общих для всех отраслевых теорий понятий. При этом последующие обобщающие разработки, имеющие в немалой мере существенный интегрированный характер, неизменно опираются в качестве исход- ных на данные атомистического порядка.

Общая (аналитическая) теория права концентрирует данные, пред- ставляющие по своей фактической основе «выведенные за скобки» об- щие для всех отраслей материалы догмы права – строение позитивно- го права (нормы права, правоотношения, элементы правоотношений), его внешние формы (законы, юридическая техника), юридические фе- номены, связанные с его действием, реализацией (акты применения, способы толкования).

Использование новейших философских представлений позволяет, как уже отмечалось, и на данном, аналитическом, точнее атомистиче- ском, уровне углубить наши представления о правовой материи, на- пример о структуре субъективного права, об особенностях отдельных видов правоотношений, о законе, о юридической технике, толковании права, правовой герменетивтике и т.д. Применительно к праву в це- лом здесь открывается возможность углубить теоретические данные о праве как нормативной системе, структуре права как нормативном образовании. В юридической науке проводятся по рассматриваемому

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

 

кругу проблем плодотворные научные исследования, которые имеют высокозначимую перспективу как в теоретическом, так и в приклад- ном отношении (и в настоящее время весьма полезны и в будущем, вне сомнения, принесут весомые научные результаты).

И все же главное, что характеризует влияние передовых философ- ских данных и современных мировоззренческих взглядов на содержа- ние общетеоретических правовых разработок, заключается в том, что тут наряду с углублением данных аналитического порядка уже в иной плоскости начинает серьезно меняться сам профиль общетеоретиче- ских исследований.

Этот «новый профиль» уже намечается, когда на основе новых фи- лософских данных в порядке постановки вопроса выдвигаются такие теоретические конструкции, как «правовая система», «структура пра- ва», «механизм правового регулирования». Но реально известная «сме- на профилей» происходит тогда, когда при указанных теоретических разработках констатируется существование широкого круга правовых явлений, не сводимых к юридическим нормам, и предметом научного осмысления становится правовая материя в целом, весь спектр юри- дического инструментария как таковой.

Правда, важнейшие исходные «атомы» догмы права и в данной, новой плоскости остаются в немалой мере (объеме) в общем теми же самыми – юридическими нормами, субъективными правами, юри- дическими фактами. Но они пополняются другими, глубинными

«частицами» правовой материи (дозволениями, запретами, пози- тивными обязываниями), охватывающими наряду с нормами весь комплекс правового инструментария, связанного с правовым реше- нием жизненных ситуаций. А главное – все они, «освобожденные» от императивной привязки к одним только юридическим нормам (преимущественно выраженным в законе) и рассматриваемые под углом зрения не только потребностей юридической практики, но и непосредственно философских, системных и «механизменных» ха- рактеристик, дают новое качество. Они, правовые средства, во всем своем многообразии, выражают, с одной стороны, новый объекти- вированный облик права (систему правовых средств, образующих це- лостную правовую материю), а с другой стороны, сцепляясь между собой, – процессы в праве, что-то близкое к технологии (или даже, если угодно, к «социальной физиологии») в области правовой дей- ствительности. В итоге же теоретический анализ дает такие данные (опирающиеся главным образом на качество определенности пра- ва), которые на последующем, уже философском уровне выводят на

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

фундаментальные проблемы существования и развития человеческо- го сообщества, его будущего, судьбы.

Во всяком случае, здесь перед нами предстают не аналитическая юриспруденция в традиционном смысле, не атомистический срез пра- вовых феноменов, не просто юридически значимый фотографический слепок с существующих фактов (пусть и «выведенный за скобки» мате- риал отраслевых дисциплин, еще раз скажу, в высшей степени важный), а, напротив, юриспруденция правовой целостности и одновременно синтеза, функций, органических связей и интегрированных образова- ний (механизм правового регулирования, типы регулирования и т.д.).

Думается, именно такой «поворот» в развитии юриспруденции имел в виду О. Шпенглер, когда, отвергая (увы, опрометчиво) предшест- вующие достижения правовой мысли, говорил, что «требованием бу- дущего становится перестройка всего правового мышления по анало- гии с высшей физикой и математикой. Жизнь в целом – социальная, экономическая, техническая – ждет того, чтобы ее наконец-то поня- ли в этом смысле; для достижения этой цели нам потребуется не менее столетия напряженнейшей и глубочайшей работы мысли»1. Возмож- но, взрывное время XX в. спрессовало вот это самое «не менее столе- тия» на рубеже тысячелетий в «краткий исторический миг» нынеш- них переломных лет.

Здесь важен и такой существенный момент. Когда перед правове- дом предстает весь спектр (объем) правового материала, то здесь, без обязательной оглядки на юридические нормы, оказывается возмож- ным сосредоточить внимание на других центральных звеньях право- вой материи, которые подчас, при сугубо нормативистских трактов- ках, либо вовсе не принимаются во внимание, либо оказываются на обочине наших правовых представлений.

2. Уровни. Итак, в рамках целостной общей теории права следует с должной строгостью различать д в а уровня:

– общую теорию аналитического уровня, раскрывающую элемен- ты, атомы догмы права как системы юридических норм, их внутрен- нее строение, формы, действие и фиксирующую эти «элементарные

1 Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 86. Автор тут же продолжает: «А для этого необхо- дима подготовка юристов совершенно иного рода. Она требует:

1) непосредственного расширенного практического опыта современной экономи- ческой жизни;

2) точного знания истории западного права при постоянном сравнении немецкого, английского и романского хода его развития;

3) знания античного права, причем не как образца для значимых ныне понятий, но как блестящего примера развития права из чисто практической жизни эпохи».

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

 

частицы» права как нормативного явления в единых для всех юриди- ческих дисциплин понятиях;

– общую теорию инструментального уровня, основанную на ин- струментальном подходе и призванную с опорой на качество опреде- ленности права, на весь комплекс правовых средств освещать более глубокие пласты правовой материи (в связи и в динамике всех ее эле- ментов), ее специфическую логику и особенности как институцион- ного образования, ее структуру, свойства, механизмы, функциониро- вание, направления и типы правового воздействия на жизнь общества. Оба эти уровня (или аспекта) общетеоретических правовых зна- ний не конкурируют друг с другом, не перекрывают друг друга. Каж- дый из них занимает свою нишу, свое достойное место в системе об- щей теории права, каждый по-своему, но в одинаковой мере важен для решения практических задач и для постижения права, его осо-

бенностей и «секретов».

По своему науковедческому профилю общая аналитическая теория остается в рамках юридического позитивизма, догмы права (отторгая, с точки зрения строго научных подходов, существующие в теории по- зитивного права крайности, в том числе претензии быть некой конеч- ной «философией» реальной юридической материи, – то, на что пре- тендует кельзенская концепция нормативизма).

Общая же инструментальная теория права представляет собой но- вую, наиболее высокую ступень правовой науки в общетеоретической плоскости, вплотную примыкающую к вершине теоретических зна- ний по правоведению – к философии права.

Под рассматриваемым углом зрения не следует упускать из виду ряд важных особенностей этих двух уровней общетеоретических знаний о праве, и прежде всего особенности права как логической системы. Наиболее существенный момент здесь – это, с одной стороны, фор- мальная логика, а с другой – специфическая логика права, выступаю- щая в качестве важнейшей стороны или даже сути предмета правовой теории второго из указанных уровней.

3. Нет ли «третьего уровня» общей теории? Может сложиться впечат- ление (к такого рода взгляду некоторое время тому назад был близок и автор этих строк, когда в ряде работ проводились подобные мысли), что указанные ранее «философские разработки» правовых явлений на уровне догмы права и «есть» философия права. Более подробное из- учение проблемы показало, однако, что общая (аналитическая) тео- рия права, неизменно опираясь на «выведенные за скобки» норматив- ные материалы отраслевых дисциплин, не образует философию права

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

в строгом значении этого понятия. Она в целом, в своей основе, и здесь остается в рамках аналитической юриспруденции (юридического по- зитивизма), т.е. реальных, объективно существующих явлений пра- вовой действительности. Общая теория права в данном ракурсе в ко- нечном счете так или иначе целеустремлена на решение практически значимых вопросов жизни общества (законодательства, юридической практики, правовой культуры, правового обучения и просвещения, иных проблем правовой политики). Именно с этими юридико-поли- тическими институтами и явлениями общая теория права и коррес- пондирует, многообразно взаимодействует.

Между тем для философии права, как мы увидим, решающее зна- чение имеет ее «мировоззренческий стержень» – мировоззренческое понимание права (по Гегелю, «мыслящая себя идея права», «разум- ность права»), постижение смысла права, его предназначения, выра- женных в нем ценностей; и поэтому с правом при таких исследова- ниях корреспондируют однопорядковые категории – бытие человека, его сущность, культура, демократия, прогресс и т.д. Да и по итоговым своим выводам философия права, нацеленная на постижение смыс- ла и предназначения права, призвана освещать коренные проблемы жизни общества – место права в развитии и судьбе общества, пути его развития, его влияние на будущее, перспективы человечества, место и роль права в этих процессах [III.10.1].

Ближайшее же отношение к философии права и значение своего рода непосредственного «подступа» к ней имеет общая инструмен- тальная теория, которая «выходит» на философско-правовую пробле- матику прежде всего тем, что для нее характерна своя, особая юриди- ческая логика.

4. Формальная логика и логика права. Первое, что обращает на себя внимание при рассмотрении права как логической системы, – это его глубокое единство с формальной логикой или, шире, математической (символической) логикой. В этом отношении позитивное право по са- мому своему юридическому содержанию вообще может быть охарак- теризовано, о чем ранее уже говорилось, в качестве своего рода оби- тели, исконного, родного очага формальной логики. И быть может, не будет слишком большим преувеличением утверждение о том, что достаточно развитая юридическая система представляет собой, наряду с другими существенными характеристиками, реальное, в самой мате- рии данного социального явления, бытие формальной логики [I.1.2]. А теперь главное. Позитивное право характеризуется не только тем, что оно как никакое иное социальное явление воплощает в самой сво-

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

 

ей органике требования и правила формальной логики и подчиняется математическим методам, но также и тем, что ему присуща своя, о с о - б а я л о г и к а – логика права. Она, эта особая логика, и характери- зует основную особенность предмета общей теории права, рассматри- ваемой под инструментальным углом зрения.

Что это за специфическая логика?

О поразительных примерах, характеризующих особую логику пра- ва, уже говорилось ранее. Она дала себя знать, как только материалы догмы права начинают более подробно анализироваться с учетом со- временных философских данных. Пример тому – строгая архитек- тоника ядра системы права – базовых отраслей, структурные и иные связи в их «семерке» [I.2.3].

Но каковы основания такого специфического типа логики? Вот не- которые предварительные соображения на этот счет.

Как отмечалось ранее, разнообразные фрагменты существующей правовой действительности – юридические нормы, законы, судебные акты, применение права, акты интерпретации, правосознание и т.д. – это своего рода отдельно взятые «атомы» правовых явлений, и они по- этому производят на первый взгляд впечатление некоего неорганизо- ванного множества, чуть ли не конгломерата, хаотического скопища разных явлений и образований.

Между тем при более внимательном взгляде и более тщательном исследовании на основе современных философских данных (в особен- ности системного подхода) выясняется, что между указанными фраг- ментами наличествуют не только известные связи, в том числе фор- мально-логического порядка, но и в самих этих связях дает о себе знать своеобразная логика, характерная т о л ь к о для права.

Иначе говоря, для позитивного права как своеобразного социаль- ного явления характерны (скажу, с немалой мерой условности и ого- ворок) одновременно «две логики». Одна – формальная логика. Дру- гая – особая логика права. Они существуют параллельно, хотя и в из- вестной внутренней связи. В частности, чем совершеннее позитивное право с формально-логической стороны, тем полнее раскрывается спе- цифическая логика права. Более того, логика права только и возможна тогда, когда в нормативном образовании, именуемом «правом», всеце- ло царствует логика формальная. И потому, помимо всего иного, ло- гика права, выражая жизн