Тело» права (право как «форма»)

 

1. Вновь о догме права. Понятие «догма права», которой была посвящена первая часть книги, позволяет начать более детальный разбор того, что представляет собой «тело», материя права. И пре- жде всего выделить в ней, условно говоря, зримые и незримые со- ставляющие.

«Зримая» составляющая – это то, что на языке философии относит- ся к внешней форме права. Это законы, судебные прецеденты, иные

 

1 Так, приходится высказать сожаление, что в фундаментальном труде О. Шпен- глера «Закат Европы», подлинном научном свершении, торжестве человеческого духа и разума (пусть и с ошибочной, на мой взгляд, общей мировоззренческой ориентацией), замечательная картина развития права в мировой истории, осмысленная на богатейшем фактическом материале (автор связывает право с категориями «высших культур», по- дробно освещает в контексте основных пластов культуры развитие античного, арабско- го, западноевропейского права), оказалась все же ограниченной. И ограниченной, и в чем-то даже ущербной именно потому, что из поля зрения мыслителя ускользнули как раз особенности права как объективной реальности. Именно потому, что О. Шпенглер не увидел «реального бытия права», прежде всего античного, он вопреки своим же соб- ственным трактовкам и оценкам в конечном итоге свел право к опыту, практике, обы- чаям, к неким интуитивным императивам (Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 84). И тут же в книге приводится ссылка на Зома, который пишет: «Современное немецкое право- ведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схола- стики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем». И О. Шпенглер говорит далее: «Вот задача, которую предстоит решить будущему немецкому мышлению. Речь идет о том, чтобы на основании практики современной жизни разработать глубочай- шие принципы последней и возвысить их до фундаментальных понятий права. За спи- ной у нас – великие искусства, перед нами – непочатое правоведение» (там же). Отсю- да и его суждения, и оценки юридических знаний, выраженные в такого рода положе- нии: «то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права». О. Шпенглер формулирует та- кой вывод, согласующийся с самой сутью его исследования, а в чем-то и с действитель- ной природой и значением правоведения: «Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права... Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт» (там же. С. 84).

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

источники юридических норм, выраженные, как правило, в письмен- ных документах.

Здесь, в данной плоскости, позитивное право выступает как зри- мая, видимая реальность в самом прямом значении: его можно «уви- деть глазами» (на столе лежит книжечка, озаглавленная «Уголовный кодекс», в каждой статье которого – норма или какая-то ее часть), мож- но даже «подержать его в руках» (взять книжечку в руки, полистать ее, найти нужную статью). Словом, перед нами – доступный для наших ощущений, наглядный предмет.

Вспомним приведенные ранее соображения Б.А. Кистяковского о том, что право как реальность ближе к тому виду культурных благ, к которому относятся «произведения скульптуры и живописи». В чем тут дело? А в том как раз, что в отличие от другого вида культурных благ (произведений литературы и музыки) здесь результат творчества орга- нически слит с данным внешним предметом, с данным строго индиви- дуализированным («одним») экземпляром творчества в его веществен- ном виде – монументом, изваянием, картиной. Причем в данном ви- де культурных благ (и в праве то же!) «слитность с предметом» следует понимать не в смысле отождествления указанных явлений с «материа- лом» (мрамором и холстом в отношении скульптуры и живописи; пись- менными документами в отношении права). Главное – это то, что дан- ные предметы, в том числе (коль скоро речь идет о праве) его источни- ки, в основном письменные документы, как бы опредмечивают мысль, творчество, намерения людей и придают соответствующим культурным благам строгую определенность, устойчивость, постоянство (вечность). И вот с точки зрения «зримой» составляющей позитивное право как наличная объективная реальность представляет собой такой про- дукт мысли и воли людей, который опредмечен, воплощен во внешней форме и вследствие этого возведен на такую степень «твердой реально- сти», которая превращает его в особое социальное бытие – устойчивое, строго определенное, постоянно действующее («вечное»). Вот поче- му право действует в практической жизни и воспринимается людьми в качестве догмы, твердых реалий – строгих, точных, постоянных и в принципе неизменных в нашей действительности, нечто такого, что и позволяет делать строго определенные выводы, давать четкую оцен-

ку событиям, совершать действия, поддерживаемые властью1.

1 Именно с этой стороны позитивное право жестко отграничивается от других яв- лений духовной жизни, которые существуют в сфере «субъективного», – идей, пред- ставлений, волевых устремлений, разнообразных культурных благ, продуктов духовного творчества, относящихся к литературе, гуманитарным наукам и т.д. В том числе отгра-

Глава четвертая. Право – объективная реальность

 

И все же, как это ни покажется неожиданным, самое существенное в праве – это его «незримая» составляющая (то, что относится по фи- лософским определениям уже не к внешней, а к внутренней форме). Вот перед нами центральное звено догмы права – юридические нормы. Что же представляют собой юридические нормы при доста-

точно полной их характеристике?

На первый взгляд здесь как будто бы все «зримо» и «видимо». О су- ществовании юридических норм свидетельствуют тексты Уголовного кодекса, Семейного кодекса, Гражданского кодекса, других норма- тивных документов, выделение отдельных статей, нормативных по- ложений со словами «вправе», «не может ограничивать», «обязан воз- местить», да и просто табличка в автобусе с указанием «места для пас- сажиров с детьми и инвалидов».

Но стоит только повнимательнее приглядеться к любым жизненным случаям, требующим решения на основании юридических норм, так сразу же возникают вопросы. А почему, собственно говоря, упомяну- тые и другие записи и формулировки свидетельствуют о наличии юри- дических норм? Именно норм, да притом юридических? Ведь юриди- ческая норма должна обладать, как установили специалисты по праву, целым набором элементов – указывать и на условия ее действия (эти условия назвали в юриспруденции «гипотезой»), и на взаимные права и обязанности субъектов («диспозиция»), а главное – на возможные юридические последствия («санкции»). А в тексте законов? Отдель- ные положения, содержащиеся в тех или иных статьях закона, посвя- щены только отдельным юридическим операциям, деталям и частно-

 

ничивается от тех социальных явлений, которые также выполняют функции регуляции поведения людей, – морали, обычаев. А в области юридических явлений – от субъек- тивных сторон правовой действительности, правосознания. Да и вообще, с рассматри- ваемых позиций позитивное право – это единственный социальный феномен из числа всех других, также обозначаемых словом «право» (естественное право, моральное пра- во, право-обычай и др.), которое является такого рода опредмеченной твердой реаль- ностью, объективизированной данностью.

С этой точки зрения позитивное право существует и действует в виде системы ин- ститутов, т.е. институционного образования.

Институты – это и есть «образованные» и «опредмеченные» социальные явления, которые в результате отчуждения обрели собственное бытие и воплощены во внешне очерченные, структурно определенные, твердые и устойчивые формы существования и функционирования. И потому способны выступить в качестве твердой и постоянной основы или критерия поведения людей, имеющих непрерывный по действию и опре- деленный по содержанию характер. К числу таких институтов относятся государство, религиозные (церковные) учреждения, самодеятельные организации, организации са- моуправления. К их числу принадлежит и позитивное право.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

стям, а в тексте наличествуют только какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки.

Вот тогда-то и нужно принять во внимание нечто «незримое» – структуру (структурированность) права, юридическую организацию соответствующих положений. С тем чтобы представить юридическую норму в целом, оказывается необходимо вписать текст закона в модель логической нормы – нормы со всем набором необходимых для нее эле- ментов (гипотезой, диспозицией, санкцией).

Выходит, юридическая норма, казалось бы простое, элементарное, наиболее наглядное звено позитивного права, его догмы, одновремен- но предполагает существование незримых, невидимых компонентов – разнообразных связей и соотношений, включающих в нечто «логически целое» иные компоненты, также входящие в правовую материю, и лишь в своей совокупности, в единстве образующие юридическую норму.

Стало быть, юридическая норма, в какой-то мере обнаруживая свои особенности наличной реальности в формулировках отдельных статей закона, в полной мере раскрывает свое «тело» как юридическое явле- ние в разнообразных связях и соотношениях и (как мы увидим далее) в своей «заряженности» на практическое осуществление, а отсюда в со- ответствующих практических действиях людей. Так что юридическая норма, казалось бы, очевидная и наглядная элементарная «частица», в действительности, в своих «видимых» и не очень «видимых» особен- ностях выступает в качестве содержательно богатого, а главное струк- турно сложного явления – звена особой правовой материи.

Следовательно, даже на примере одного, притом самого элементар- ного звена догмы права, юридических норм, выясняется, что собствен- ная плоть права кроется в организации правового материала, в юри- дических структурах. В последующем этот пример будет подкреплен и другими данными. Но уже сейчас следует сказать, что такого рода характеристика особенностей права имеет ключевое, принципиальное значение для решения многих вопросов правовой теории.

2. Содержание и «форма» права. Принято считать, что в любом пред- мете (явлении) главное, самое существенное, что характеризует зна- чение и силу данного предмета, – это содержание. В мире вещей, во многих жизненных процессах так оно и есть (например, даже в сфе- ре власти: могут существовать различные «формы» республик, монар- хий, но главное все же содержание власти, т.е. политический режим, демократический или авторитарный, тиранический).

В праве все куда сложнее. Здесь мы встречаемся с явлениями по- истине поразительными, уникальными.

Глава четвертая. Право – объективная реальность

 

При всей исключительной важности в жизни человеческого сооб- щества экономического, политического, нравственного, иного факти- ческого содержания законов, юридических норм в области юриспру- денции первостепенное значение принадлежит именно форме (кото- рая и образует своеобразную юридическую материю).

Конечно, фактическое содержание в текстах законов, в других источ- никах как бы перемешано с юридическими категориями, «юридически прописано». Тем не менее во всех случаях оказывается возможным и од- новременно крайне необходимым в юридическом отношении различать, с одной стороны, конкретный фактический материал, а с другой – ис- конно юридические категории (правовую материю). Например, в области земельного и трудового законодательства, с одной стороны, природные особенности угодий, труд и его интенсивность, перерыв в труде (отдых), государственные решения по всем этим вопросам, а с другой – законы, иные документы и, что не менее важно, «приоритет прав того или ино- го лица», «субсидиарное применение», «правовое требование», «юриди- ческое равенство» и т.д., что и представляет право «во вне», а главное – организует содержание права, воплощает его в юридических структурах.

3. Основной секрет силы права. А теперь – внимание! – главный пункт, раскрывающий смысл слитности права с его формой. Суть его в том, что иначе, без своего «проявления во вне» и, главное, без об- ретения необходимых структурных характеристик, позитивного пра- ва просто нет, как бы слова в данном случае ни звучали. И нет, стало быть, никакой силы у каких-то нормативов и решений, которые хо- телось бы видеть в качестве права.

Для обоснования этого призову на помощь одного из наиболее вид- ных философов нашего времени М. Мамардашвили. Постарайтесь, пожалуйста, проникнуть через непростую вязь его философских рас- суждений в саму суть глубокой мысли философа.

Вот что по тематике рассматриваемого вопроса, раскрывая идеи одного из наиболее великих философов – Канта, пишет М. Мамар- дашвили: «Форма как возможность структуры, как нечто, что лежит в области полноты, есть для Канта такое образование, от свойств ко- торого зависит все остальное в мире. В том числе социальные пробле- мы, социальное благо человека, его нравственное благо как конкрет- ного, то есть несвятого существа»1.

И характеризуя в этой связи миссию права в обществе в качестве формы, которая способна не давать основания для зла и несправедли-

 

1 Мамардашвили М. Указ. соч. С. 90.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

вости1, М. Мамардашвили (достойный внимания момент!) привлекает в качестве примера институты суда и судопроизводства, когда у участ- ников судопроизводства существует даже инстинкт правды2: «Инстинкт правды, – пишет философ, – хотя и будет в головах, но действовать будет форма. Лишь она...может нейтрализовать неизбежные челове- ческие потуги. Поэтому нам нужны не честные судьи, а независимые суды. Только это может скоррегировать неизбежную случайность то- го, честен человек или бесчестен, глуп или умен»3.

В этой связи М. Мамардашвили высказывает ряд соображений о праве и правосудии, суть которых сводится к тому в высшей степе- ни важному для нашей сегодняшней жизни выводу, что высокоразви- тое чувство формы означает в данной сфере жизни общества существо- вание независимого и полновластного суда, способного противостоять беззаконию власти. «Очевидно, – пишет М. Мамардашвили, – такое чувство формы (а закон есть один из классических случаев формы) яв- ляется очень деликатным и тонким продуктом, неким гумусом. Люди прекрасно понимают, чтобы на земле что-то выросло, нужен культур- ный слой почвы, нужно создавать его сантиметр за сантиметром, до- вольно долго». И, обращаясь к примеру Пруссии, где в годы Фридриха Великого было как-то сказано: «В Пруссии есть еще судьи», автор го- ворит: «…и чтобы в Пруссии времен Фридриха Великого такое могло быть естественным образом сказано, до этого, очевидно, должно было пройти еще лет двести. Мы же и сейчас подобного естественным обра- зом сказать не можем, нам это просто в голову не придет. Так сколь- ко же лет нам предстоит, если мы сегодня начнем?»4

Отсюда, помимо всего иного, как раз следует, что само право (имен- но как «форма»! – вот такой здесь парадокс и секрет) имеет свою ма- терию – материю права, выраженную главным образом в его струк- турных характеристиках, в форме (внутренней, организующей содер-

1 Мамардашвили М. Указ. соч.

2 Там же. С. 90–91. Автор пишет: «Скажем, существует определенная форма судо- производства. А если мы полагаемся просто на то, что будем воспитывать порядочных и честных судей, которые не берут взятки, то никогда праведного и справедливого суда мы иметь не будем. Потому что пока мы будем к этому стремиться, будет действовать форма, формальный элемент. И беда, если он неразвит, если это суд, в котором нет раз- деления властей, который не отделен от государства в виде независимого института су- дей, суд, который не имеет независимой прокуратуры, где прокурор, жертва, адвокат слиты все в одном лице (а это лицо всегда наше побуждение, порыв и, как выражались русские мыслители прошлого и начала этого века, инстинкт правды)...»

3 Там же. С. 91. При этом М. Мамардашвили замечает: «Это ощущение формы – не только продукт философствования, но продукт определенного рода культуры».

4 Там же. С. 93.

Глава четвертая. Право – объективная реальность

 

жание в виде права!). И отсюда же следует, что сила права как формы (по выражению М. Мамардашвили, «возможность структуры», «нечто относящееся к полноте») – это сила собственной материи права, когда право слито с ее внутренней организацией, структурой.

4. О роли внешней формы при становлении, развитии и функциони- ровании права. Если в каждый данный момент закон, иные внешние формы права представляют собой главным образом вместилище его фактического содержания, «документальный облик» права, своего ро- да внешний информационный знак, наиболее очевидное свидетель- ство его существования и действия (а решающее значение в жизни права с юридической стороны имеет форма внутренняя, структура), то при формировании права внешние формы играют существенную конституирующую роль.

Это во многом объясняется не только тем, что внешние формы представляют собой источники права, но и уже отмеченными ранее функциями и местом письма в праве. Тем, что позитивное право, как только оно «появляется на свет» и получает известное развитие, ста- новится, как правило, по внешнему своему облику писаным правом1. Каково же значение письменной формы (закона) для формирова- ния и существования позитивного права? Это не только то, что «пись- мо», по справедливому мнению П. Рикера, дает эффект «семанти- ческой автономии», а как раз благодаря семантической автономии, порождаемой письменной формой, определенные духовные, интел- лектуальные положения и ценности обретают качество «норм», дру- гие свойства, характерные для объективного права, прежде всего воз- можность строгой и точной определенности по содержанию, возмож-

ности государственного гарантирования.

Не менее существенно и то обстоятельство, что в связи с письмен- ной формой оказывается возможным включить определенные поло- жения и ценности (претендующие в силу требований жизни на то, чтобы стать «правом») в официальную, публичную жизнь общества, соотнести их с деятельностью властных государственных учреждений

1 Надо заметить при этом, что, так сказать, письменный компонент характерен также и для прецедентного права, правовых систем англосаксонского типа (о чем речь пойдет дальше). И не только потому, что каждое решение суда – это тоже внешне объ- ективированный акт-документ, но и потому еще, что они, и именно как факты преце- дентного характера, получают своего рода итоговое закрепление в «письме». По сви- детельству специалистов, прецедентное начало в праве Англии, где зародилась преце- дентная правовая система, связывается с публикацией отчетов о судебных решениях.

«Если нет отчетов, – пишет английский правовед Р. Кросс, – доктрина бездействует» (Кросс Р. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. М., 1985. С. 29).

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

и отсюда придать им качество формальной определенности, общеобя- зательности, принудительности, реальной всеобщности, государствен- ной гарантированности, обеспеченности.

Таким образом, «закон» (иные источники права) – казалось бы, нечто сугубо внешнее к праву – не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы и принципы, т.е. играет не только фиксирующую (констатирующую, тоже весьма существенную) роль, но и выполняет по отношению к позитивному праву глубокую кон- ституирующую функцию, т.е. функцию по конституированию – фор- мированию, созданию, утверждению данного объекта. Ту функцию, когда на основе «семантической автономии», включенной в офици- альную публичную жизнь общества, именно письменные атрибуты (фиксация тех или иных положений в виде нормативных суждений, строгая определенность по содержанию и др.) выводят на строго опре- деленную государственную публичную деятельность учреждений, на- деленных властью и средствами по ее реализации.

К сказанному нужно добавить и то, что значение внешней формы (закона) дает о себе знать и при функционировании права. И не толь- ко как источник и информационный знак действующего права, но как и одно из условий, необходимых для существования и реализации его свойств (в том числе, например, в связи с письменной формой для обес- печения определенности содержания права, его надлежащего гаранти- рования, государственной охраны, а отсюда – обеспечения действен- ности и защищенности соответствующих материальных благ – II.6.1)1. Отсюда вытекает необходимость более глубокого, более тонкого, поистине диалектического подхода к освещению соотношения внеш- ней формы и содержания права в процессе его формирования, развития и функционирования. Субстанция, вещество права представляет собой в развитых юридических системах комплекс правовых средств (норм), так или иначе выраженный в формализованном виде, в текстах право- вых актов. Это и обусловливает особый, высокий, по-видимому, «пре- дельный» для сферы духовной жизни уровень объективированности, который позволяет использовать понятие «институционное образова- ние» в строгом смысле этого выражения и который, в отличие от объ- ективированности таких явлений, как, скажем, правосознание, мораль, обычаи, выводит право на плоскость четкой, предметно очерченной (в чем-то даже грубой, зримой) реальности, чуть ли не вещественности.

1 Стало быть, тут перед нами в высшей степени тонкое (поистине диалектическое) соотношение в праве внутренней и внешней формы, которое требует дальнейшей углуб- ленной разработки.

Глава четвертая. Право – объективная реальность

 

Означает ли рассмотрение позитивного права как институционно- го образования его отождествление с законом?

Конечно же, нет, не означает. Право и закон, как мы видели, – яв- ления различные, разнопорядковые, относящиеся к различным сре- зам правовой действительности. Закон, все другие нормативные доку- менты, все источники права остаются внешней формой позитивного права, информационным источником и знаком его реального бытия. И вместе с тем все же такой формой, при помощи которой объектив- ное право формируется, конституируется и которая в силу этого яв- ляется необходимой предпосылкой к тому, что в реальном своем бы- тии, действии позитивное право слито, неотделимо от того, что может быть названо «внутренней формой». И потому в качестве относитель- но самостоятельного, институционного образования существует и дей- ствует как «форма».

5. Право – институционное образование. С этой точки зрения по- зитивное право существует и действует в виде системы институтов, т.е. в виде институционного образования.

Институты – это и есть «образованные» и «опредмеченные» соци- альные явления, которые в результате отчуждения обрели собствен- ное бытие и воплощены во внешне очерченные, структурно опреде- ленные, твердые и устойчивые формы существования и функциониро- вания и потому способны выступить в качестве твердой и постоянной основы или критерия поведения людей, имеющих непрерывный по действию и определенный по содержанию характер. К числу таких институтов относятся государство, религиозные (церковные) учре- ждения, самодеятельные организации, организации самоуправления. К их числу принадлежит и позитивное право.

И именно с этой стороны позитивное право (прежде всего право романо-германского типа) внешне выступает в основном в качестве писаного права – особенность, которая исторически и обозначила мо- мент возникновения, «появления на свет» позитивного права как са- мостоятельного социального образования.

Характеристика права в качестве институционного образования важна также потому, что слово «образование» напоминает о том, что право, являясь объективной реальностью, остается все же в сфере субъ- ективного, явлений духовного порядка.

В чем это выражается?

Самое же существенное заключается здесь в том, что позитивное право – да, реальность, но оно, позитивное право, все же образовано людьми и находится в «руках людей». Позитивное право, при всей су-

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

щественности и императивности лежащих в его основе факторов (объ- ективных императивов цивилизации, экономики, требований естест- венного права и др.), перед тем как «появиться на свет», проходит фа- зу правотворчества, неизбежно преломляется через сознание и волю людей – законодателей, судей – творцов прецедентов. И лишь затем, включившись через существующие правовые источники в действую- щее право, отчуждается непосредственно от воли и сознания тех или иных конкретных людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью.

В итоге же, в реальных жизненных отношениях, при решении юри- дических дел позитивное право применяется: вновь попадает «в ру- ки людей», обретает тот или иной образ в результате толкования, правопонимания в науке и общественном мнении, а главное, стано- вится неотделимым от человеческой деятельности, от судебной прак- тики (которая даже в юридических системах с господствующим поло- жением закона также становится фактом объективной реальности). Словом, перед нами сложные переходы, переливы «субъективного» и «объективного», при которых, однако, в каждый данный момент действующее (позитивное) право – это объективная реальность, ин- ституционное образование, наличный факт.

6. Некоторые дополнительные пояснения по вопросу о праве и зако- не. Научные трактовки. При научном освещении связи закона, иных внешних форм и права необходимо исходить из того, что органическое единение права и закона (при всей принципиальной значимости «слит- ности» внешней формы и содержания права) противоречиво по сути и роли в жизни общества. И поэтому в научных трактовках по данной проблеме следует с необходимой строгостью фиксировать не только необходимое, исторически и социально позитивное, что характеризует органическое единство закона и права в процессе формирования и раз- вития последнего, но и то, что выражает существующие здесь слож- ные, противоречивые соотношения и, сверх того, еще свойственные единству закона и права негативные стороны, если угодно, пороки.

Такого рода негативные стороны и социальные пороки, точнее, их возможность таится уже в том обстоятельстве, что сами по себе пуб- личные, принудительные законы, при помощи которых конституиру- ется объективное право, – это продукт государственной, публичной власти, что во многом и предопределяет возможность издания зако- нов по одному лишь произволу власти – «капризу» или под напором

«изворотливой силы», положение вещей, сполна пережитое и в чем-то еще переживаемое многими странами, нашим Отечеством в том числе.

Глава четвертая. Право – объективная реальность

 

Именно отсюда проистекает возможность, наряду с правовыми за- конами, также неправовых законов (и стало быть, возможность, как это ни парадоксально звучит, «неправового права»; в иной словесной интерпретации – «имитационного права», «видимости права») – не- праведного, не отвечающего высоким требованиям гуманистическо- го правопонимания, характеризующим сложные повороты развития права и в прошлом, и в современную эпоху.

Но при всем при том глубокая связь закона (в широком понима- нии этой категории, т.е. как знака всех правовых источников) и пра- ва – жесткая юридическая логика. Эта связь остается крайне необхо- димой, высокозначимой, характеризующей процесс становления, фор- мирования и развития права. Она вовсе не повод для создания некой философии юридического позитивизма – «чистой теории» права в ду- хе Г. Кельзена, его сторонников и последователей. Она – неизбежная, не имеющая альтернатив основа конституирования права как объек- тивной реальности, институционного образования, которое обладает мощной социальной, регулятивной и духовной, силой.

В юридической науке нашей страны получило распространение воз- зрение, основанное на разработках ряда видных правоведов (Д.А. Кери- мова, В.С. Нерсесянца, В.А. Туманова и др.), о принципиально важ- ном разграничении «права» и «закона»1.

Такое жесткое разграничение имело существенное политико-со- циальное значение в условиях советского общества, когда отрица- лось существование естественного права и когда (как это намечается в нынешнее время) не открывалась перспектива отыскания гумани- тарного, духовного смысла права в самой его материи. И в иных об- ществах с тоталитарными порядками, когда категории естественного права, неотъемлемых прав человека не находят в общественной жиз- ни должного признания, подобное жесткое разграничение сохраняет принципиально важную значимость. В таких условиях, надо полагать, противоположение «действительного права» и существующего «зако- на» (пусть как угодно возвеличиваемого) отвечает реальному положе- нию дел и демократическим устремлениям, существующим и в обста- новке тоталитарного строя.

Ныне, когда категория и начала естественного права вновь находят среди российских правоведов все большее признание, оказывается, что разные авторы по сути дела говорят об одном и том же. И «право», отграничиваемое от «закона», и естественное право, отграничиваемое

 

1 См., в частности: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. С. 10 и сл.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

от позитивного права, одинаково – пусть и с некоторыми вариация- ми – трактуются как явления высоко демократического и гуманисти- ческого порядка.

Видимо, здесь нужно сближать позиции. Не тратить силы на взаи- моизничтожение в науке (печальное, труднопреодолимое, въевшееся в кровь и плоть наследие советской эпохи), а со стремлением ко вза- имному пониманию найти общие точки в научных трактовках и дви- гаться вперед в постижении права, в претворении правовых ценностей и идеалов в реальную жизнь общества.

В то же время есть существенный момент в разработке современ- ной правовой теории, к которому хотелось бы привлечь внимание.

Положения об органическом единстве закона и права – не конечная характеристика права, не завершающие его определения. Эти положе- ния – результат выводов, вытекающих из инструментального подхо- да и из той стороны характеристики логики права, которая ограничи- вается в основном его формированием как объективной реальности, институционного образования.

Такого рода положения, понятно, – важный этап понимания пра- ва, весьма существенный для решения целого ряда ключевых юриди- ческих вопросов и, особенно, практики юриспруденции. И все же ука- занные положения под углом зрения постижения глубин права, других существенных сторон его логики, смысла и предназначения в обще- стве – только начальный, отправной пункт. Необходимый, важный, но только начальный, отправной. Последующие характеристики и оцен- ки права должны стать результатом других ступеней его общетеорети- ческой и философской проработки, в том числе рассмотрения права как внутренней формы, его структурных характеристик.

 

 

Глава Пятая