Правоведение в структуре права

1. Правоведение как юридическая реальность. Своеобразие право- вых идей дает основание для того, чтобы с новых позиций подойти к определению места и назначения юридической науки и правоведов в правовой и социальной жизни общества, да и некоторых граней са- мого понимания права.

Коль скоро правовые идеи в истинном своем значении (а не просто общефилософские или, хуже того, спекулятивные, умозрительные су- ждения и фантазии гуманитариев «по поводу» права) существуют не- посредственно в материи этого социального образования и являются одним из выражений его специфики и черт, то и наука, концентри- рующая такого рода идеи, – юридическая наука находится в тесном взаимодействии (и даже – внимание! – во взаимопроникновении) с по- зитивным правом, с самим его «телом», с правовой материей.

Это взаимодействие и – что особо существенно – взаимопроник- новение (как показывают данные, относящиеся к различным юриди- ческим системам) выражается не только в том, что определенные на- учные положения порой прямо воспринимаются законодательством, юридической практикой1, но и в том, что научные разработки и поло- жения, при всем их принципиальном отличии от права как объектив- ной реальности способны как бы представить эту реальность.

Причем такое «представительство» материи права может быть на- столько значительным, что в реальной действительности и в историче-

1 Впечатляющий пример конструктивного «вторжения» правоведческой мысли не- посредственно в материю права дала американская юриспруденция. Как это ни парадок- сально, в судебной практике США, несмотря на, казалось бы, глубокие предпосылки на этот счет в американской Конституции, долгое время, вплоть до конца XIX в., не призна- валась в качестве общего принципа норма о неприкосновенности частной жизни (су- дебная защита по данной категории дел осуществлялась по сугубо конкретизирован- ным основаниям, связанным главным образом с фактами оскорбления репутации или чести). И вот коренной перелом в этой области произошел только после опубликова- ния в 1890 г. журнальной статьи бостонского адвоката Уоррена в соавторстве с будущим членом Верховного суда США Брандейсом, в которой обосновывалась мысль о том, что в состоявшихся ранее решениях судов по делам о диффамации, договорных нарушени- ях и иных делах, по существу, уже содержится признание права на неприкосновенность частной жизни (right of privace) индивида. И такого рода норма после известных коле- баний в судебной практике получила по сути дела общее признание (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 2. С. 503).

Часть третья. Философско-правовые проблемы

 

ских оценках та или иная национальная юридическая система во мно- гом предстает в том виде, в каком она «выглядит» в разработках и су- ждениях правоведов. И это не иллюзорная (во всяком случае – не только и по большей части, пожалуй, даже не столько иллюзорная, подчас идеологизированная) видимость существующих юридических реалий, а одна из форм их внешнего выражения, от которой в немалой мере за- висит действие права, его применение, судебная практика. Здесь, на- до полагать, научная мысль раскрывает и представляет те не очень-то наглядно, не очень-то зримо выраженные черты и особенности пра- вовой материи, которые без соответствующих правовых идей так бы и оставались «спрятанными» в ее глубинах.

Первая же в истории развитая юриспруденция, которая к тому же приобрела наднациональное значение, – юриспруденция Древне- го Рима – «представила» действующее римское право не в его сугу- бо реалистическом виде необозримого конгломерата бесчисленных прецедентов, преторских эдиктов, разрозненных законодательных установлений (хотя нередко именуемых «кодексами», «конститу- циями»), а в том упорядоченном, логически стройном облике, какой придали ему в своих многочисленных и обширных трудах разработки римских правоведов. В особенности в «золотой век» римской юрис- пруденции, когда суждения ведущих римских юристов через инсти- тут jus respondendi приобретали непосредственно нормативное значе- ние1. Такой облик стройной, упорядоченной нормативной системы (хотя уже главным образом под углом зрения исторических оценок) еще в большей мере «развернулся» через кодификацию Юстиниана, раскрывшую спонтанно сложившийся строго системный характер римского частного права.

Нечто подобное произошло и с современным общим, прецедент- ным правом, когда в Англии разработки Блэкстона позволили преодо- леть представление о действующем английском праве как о «хаосе пре- цедентов», а в США – во многом через официозные сборники (прежде всего через Единообразный торговый кодекс) – создать даже види-

мость известного кодификационного единства всей системы права.

 

1 Как показал И.А. Покровский, «мало-помалу не только такие формально данные responsa, но и иным образом высказанные мнения (sententiae opiniones) юристов cum jure respondendi приобрели большое влияние на практику, в особенности если мнения раз- ных юристов сходились. Вследствие этого таким мнениям приписывается также сила

«как бы закона«(legis vicem), а самые эти юристы в глазах последующего времени пред- ставлялись подлинными «создателями права» – conditoresjuris…» (Покровский И.А. Ис- тория римского права. С. 197).

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

 

И там, и здесь научная мысль, доктринальные разработки в ка- кой-то мере проникли, «вжились» в правовую материю, придали ей в восприятии людей тот облик, который как будто бы не следовал из сугубо внешних о ней впечатлений, но который на самом деле отра- жал действительные системные характеристики указанных юридиче- ских систем как объективированных институционных образований.

2. Правоведы в системе юридической регуляции. Специально следу- ет отметить те исторически своеобразные случаи в мире права, когда действие юридической системы как регулирующего фактора проявля- ется непосредственно через юридическую науку, через суждения и выво- ды правоведов.

Наиболее показательно в этом отношении исламское право – сово- купность норм, которые следуют из божественных откровений, откры- тых людям Аллахом через пророка Мухаммеда. Ведь его основной ис- точник – Коран – представляет собой собрание заповедей, религиозных изречений пророка Мухаммеда общего религиозного порядка. То же са- мое характерно и для сунн – второго по значимости источника ислам- ского права. И сунны являются собранием изречений и деяний, кото- рые мусульманская священная традиция приписывает пророку и его ученикам. То и другое, и Коран и сунны, являясь источниками права, неизменно остаются носителями божественных откровений; они не ко- дексы в строго юридическом значении, отличающиеся в идеале по всем нормативным положениям точностью и конкретностью юридических норм. И потому своего рода «перевод» божественных откровений, ко- торым обязан следовать верующий, в конкретные и детализированные юридические нормы, распространяющиеся на те или иные жизненные ситуации, оказался уделом правоведов, которые – надо еще раз это отте- нить – призваны сообразно безусловно действующей доктрине не «соз- давать некое новое право», а раскрывать применительно к тем или иным жизненным ситуациям и формулировать в виде конкретных норм пра- во, дарованное Аллахом и содержащееся в Коране и суннах.

Отсюда – «повышенное» социальное и юридическое значение пра- воведения и правоведов в области исламского права, их интерпрета- ций (далеко не всегда точно согласующихся с современным мировым уровнем правовой культуры, что и служит почвой неблагоприятных, порой жестко отрицательных оценок, особенно ныне в связи с про- блемами терроризма). И отсюда же следует, что вполне оправданно здесь, в области исламского права, значение источника права, вслед за Кораном и суннами, получила иджма – «единое мнение всей ис- ламской общины, неспециалистов и юристов по какому-либо вопросу

Часть третья. Философско-правовые проблемы

 

исламского учения об обязанностях правоверных»1. Причем решаю- щее значение в соответствующих случаях придается согласованному, единому мнению ученых; именно оно в конечном счете определяет, какое положение Корана или сунны непосредственно либо по анало- гии следует применять в качестве действующего права. И вместе с тем, уже начиная с IX в., возобладало мнение, что юристам нельзя прини- мать самостоятельные решения по какому-либо правовому вопросу, основываясь непосредственно на Коране и сунне. Их деятельность по большей части ограничивается толкованием и разъяснением пра- вовых книг, которые отдельными школами были признаны как авто- ритетные источники2.

Иначе сложилась миссия юридической науки в правовой систе- ме из иного времени и юридического ареала, но также отличающейся глубоко идеологизированным характером (по византийскому образ- цу) – в системе советского права.

Здесь главным назначением науки, в особенности ее официальных и официозных подразделений, непосредственно представляющим ор- тодоксальную коммунистическую доктрину (в обстановке сталиниз- ма, сталинской тирании), стала идеология мистификации, изображе- ние советского права в качестве «самого передового», «самого лучшего и образцового в мире и во все времена». Этому способствовали неко- торые позитивные элементы и в особенности формулы, включенные в советские законы, иные нормативные акты (такие, как записи о «во- ле трудящихся», на которых будто бы строятся законы), ряд норматив- ных установлений социального порядка, также рекламируемых в ка- честве таких, которые «служат трудящемуся народу» (тем более с уче- том того, что советское социальное законодательство действительно имело известные достижения, неведомые другим странам). Увы, вос- хваление такого рода записей и установлений служило не столько от- ражением некоторых позитивных элементов, сколько декоративным прикрытием реального репрессивного коммунистического режима, который строился на насилии, догмах и практике диктатуры проле-

1 А в этой связи существенное значение приобрел принцип суждения по аналогии кыяс, «то есть, – как разъясняется в литературе, – применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям». Бо- лее позднее и более гибкое понимание этого принципа таково: «В качестве нормы пра- ва стали признавать единое мнение, достигнутое в определенный период времени уче- ными всех школ или даже какой-либо отдельной школы. Этот принцип имеет в истори- ческом плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium (единое мнение ученых-специалистов)» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 453).

2 Там же. С. 453–454.

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

 

тариата, революционного правосознания, по сути дела философски модернизированных постулатах «византийства».

Но тут могут быть отмечены и явления парадоксального характера.

Советская юридическая система (правда, в тех областях, которые не относятся к самому коммунистическому строю, его институтам, его силовому стержню) порой становилась заложником проповедуемых в общественной науке благообразных идей. В ряде случаев при реше- нии трудовых дел, дел по социальному обеспечению и даже уголовных (не политических) дел при решении подобных же процессуальных во- просов учреждения советской юстиции стремились продемонстриро- вать строгость и последовательность «социалистических завоеваний трудящихся» и решали юридические дела с опорой на упомянутые за- писи и установления в интересах граждан, защиты их прав.

3. Практикующие юристы. Наиболее яркий, выразительный фено- мен, демонстрирующий влияние юридической науки на мир права, проявился в тех вариантах исторического государственного и право- вого развития, когда в области юриспруденции решающее значение приобретали практикующие юристы, образующие влиятельные слои общества, особые сословия.

Именно с такими направлениями государственного и правового развития, вызвавшего формирование влиятельного сословия правове- дов-практиков, во многом связано само «появление на свет» общего, прецедентного права. Прежде всего в том его классическом, «чистом» виде, как это произошло в Англии (а затем в США, в других странах англо-американской группы). Появление в Англии в XII–XIII вв. ко- ролевской юстиции с общей императивной юрисдикцией, осущест- вляемой профессиональными судьями, как раз и положило начало то- му процессу, который в последующие столетия привел к утверждению в жизни общества мощной юридической системы, имеющей по отно- шению к местным обычаям единый, унифицированный характер (что и обусловило само наименование действующего права как «общего»). Нередко при освещении своеобразия общего, прецедентного права подспудно проскальзывает мысль, что здесь, в отличие от права кон- тинентальной Европы (в особенности германского права), юридиче- ская наука осталась в стороне от общего мирового правового разви- тия. Да, английская юридическая система не испытала того прямо- го влияния, которое на континенте оказали на развитие позитивного права, в особенности на кодификационные процессы Франции, Ав- стрии, Германии, Швейцарии, других стран, философия просветите-

лей, теория естественного права, пандектистика.

Часть третья. Философско-правовые проблемы

 

Но в Англии произошло явление не менее значительное. Еще в средневековую эпоху в ней в связи с формулярным процессом – как тысячелетие ранее в Древнем Риме – начало складываться и разви- ваться, так сказать, первородное юридическое мышление, выраженное в ориентировке на строгие юридические конструкции, соответствую- щие правовые идеи и концентрируемое в устойчивых представлениях сословия юристов. Оно, это своеобразное юридическое мышление, не получило такого же, как в культуре римского права, «теоретизи- рованного выражения» в логических суждениях юристов-классиков

«золотого века» римской юриспруденции, кодификации типа юсти- нианской, а затем уже в Средневековье в разработках глоссаторов, в пандектистике.

Но здесь, на английской земле, в самом ходе правового развития произошло не менее значимое явление. Здесь оказались как бы кри- сталлизованными, заложенными в саму органику правовой жизни пер- вородные основы истинного правоведения, которое в силу самой по себе юридической логики неизбежно выводит на фундаментальные юридические идеалы и ценности. И надо видеть, что это тоже юриди- ческая наука, притом в самом строгом ее значении, что впоследствии оказало столь внушительное позитивное влияние на демократическое развитие Великобритании, других стран.

Нужно дополнительно к сказанному отметить еще и то, что англий- ская юридическая культура, в особенности в ходе начавшихся в XVI– XVII вв. известных демократических преобразований, находилась все же не только в общем потоке мирового правового развития, но и в по- ле общего европейского просветительского движения, взаимодействия и взаимовлияния с развитием правоведения на Европейском конти- ненте. А это обусловливает принципиальную идентичность результа- тов правового развития и в немалой степени, на мой взгляд, коренится в единстве исторических греко-римских корней континентального пра- ва и аналогичных процессов становления права в Англии – всего того, что образует современную западноевропейскую правовую культуру.

4. Правоведы в системе общего, прецедентного права США. Особен- ности развития общего, прецедентного права в США, так же как и в Англии, во многом связаны с сословием юристов, с тем типом юри- дического мышления и правопонимания, которые сопряжены с дея- тельностью юристов-практиков. И здесь, по словам Макса Вебера, наблюдается та закономерность правового развития, в соответствии с которой правовой стиль какого-либо определенного общества от- четливо проявляется в профессиональном образовании и деятельно-

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

 

сти, в сословных организациях и экономических интересах юристов, именуемых Вебером юристами высокого ранга (Rechtshonoratioren)1. Вместе с тем представляется весьма важным учитывать своеобразие влияния правоведения и правоведов на американскую юридическую систему, которое в свою очередь решающим образом обусловлено ря- дом особенностей самой этой системы. Тем прежде всего, что она как система общего, прецедентного права, воспринятая переселенцами при формировании североамериканской государственности уже в «го- товом», и притом сугубо прагматическом виде, не несла в себе сфор- мировавших ее исторических традиций, трудной судьбы и ценностей общеевропейской значимости. И плюс к тому еще – во многом оттор- гала всякого рода «юридическую казуистику», пандектистику, ее «пре- мудрости», относимые по настроениям американских революционе- ров к европейской феодальной схоластике и реакционным порядкам. С другой стороны, воспринятое в своеобразных североамериканских условиях общее, прецедентное право в его прагматической значимости сразу же получило опору в ведущем источнике писаного права – в Кон- ституции 1779 г., которая, наряду с передовыми институтами демократи- ческой государственности, закрепила основные, фундаментальные пра- ва и свободы человека, имеющее высокое гуманистическое содержание. И потому корпус американских юристов, в первую очередь служители Фемиды – судьи, взамен «догматической схоластики» получили в каче- стве главного ориентира своей профессиональной деятельности и об-

раза юридической мысли высшие духовные, гуманитарные ценности. Все это позволило американскому правоведению по ряду позиций

«вырваться вперед» в мировом правовом развитии и одновременно, к сожалению, по сути дела игнорировать или прямо отторгать «юри- дическую догматику», все то, что в действительности относится к са- мим основам юридической культуры как глобальному явлению. По- следний из указанных моментов к тому же совпал как с особенностя-

 

1 См.: Weber M. Wirtschaft und Gesellshaft. 1956. S. 457 ff. По утверждению M. Ве- бера, такого рода особенности профессионального образования и деятельности юри- стов-практиков, наиболее выразительно проявившиеся в английской юридической элите, связаны с процессом обучения в средневековых школах-гильдиях: «Этот спо- соб обучения естественным образом приводит к формализму в обращении с правом, основанным на прецедентах и аналогиях. Практика применения права требует… не его систематизации, а создания списка типовых контрактов и исковых формуляров, при- годных для практических потребностей и ориентированных на постоянно повторяю- щиеся виды тяжб. Поэтому воспроизводится то, что взросло на почве римского пра- ва под названием «каутеларная юриспруденция» (Kautelarjurisprudenz)» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 292).

Часть третья. Философско-правовые проблемы

 

ми исповедуемых большинством переселенцев социально-культурных ценностей, не имеющих для переселенцев собственных корней на аме- риканском континенте (а напротив, сопряженных с насильственным уничтожением коренного населения, его культуры), так и со своеоб- разием американского капитализма с его жесткой направленностью на сугубо прагматические результаты рыночной экономики, первона- чально – как, увы, везде – выступившей в виде «разбойничьего рынка». Отсюда с достаточной отчетливостью можно видеть как несомнен- ные достоинства американской юриспруденции, ее непреклонность в утверждении прав и свобод человека и придании приоритета в юриди- ческой области правосудию, так и, с другой стороны, ограниченность и однобокость юридических подходов и образа мысли, характерные для них тенденции отторжения собственно юридических ценностей, склонность к замене их категориями чисто экономико-прагматическо- го, узкосоциального и даже личностно-психологического характера. Именно с этим сопряжено доминирование в американской юриспру- денции узкосоциологических «реалистических» интерпретаций права и сообразно этому – придание значения общезначимых постулатов таким сентенциям американских правоведов (подчас высказываемых попутно, в публицистическом жанре), как «право существует вне логики: оно ос- новано на опыте» и само оно, право, – явление «простого пророчества, которое суды претворяют в жизнь» (Холмс), или изучениям, согласно ко-

торым то, как «судьи решают споры, и есть само право» (Н. Люэллин).

Такого рода процессы в американской юриспруденции, связанные с утратой правовых идей, ценностей мировой юридической культуры1, место которых во многом заняли требования «прагматического реализ- ма»2, стали наряду с отмеченными ранее достоинствами определяю-

 

1 По мнению Паунда (которое, как и мнение M. Вебера, воспроизводится по книге К. Цвайгерта и X. Кётца), «современный преподаватель права должен изучать социоло- гию, экономику и политику. Он должен знать не только судебные решения и принципы, лежащие в основе их принятия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в которых эти принципы должны применяться, а также состояние умов и чаяния населения, составляющие среду, в которой эти принципы будут практи- чески реализованы. «Юридические монахи», которые проводят свою жизнь в атмосфере чистого права, безжизненной и лишенной живого человеческого слова, не могут сфор- мулировать практические принципы, применяемые в беспрестанно меняющемся мире из крови и плоти. Наиболее логичные и блестяще обоснованные нормы могут уничто- жать право при практическом применении, так как не приспособлены к среде, в кото- рой они должны проводиться в жизнь» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 368–369).

2 Как отмечается в современной научной литературе, «реалисты» видели свою важ-

нейшую задачу в том, чтобы разыскивать и анализировать фактический материал, на основе которого «слуги закона» принимают определенное решение для данного кон-

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

 

щими в правовой жизни, к тому же неоправданно возвеличиваемыми как на американском континенте, так и вне его.

Здесь, разумеется, есть позитивные элементы, важные для практи- ки и правопонимания акценты (в том числе, например, для определе- ния места и значения в сфере права категории «жизненная ситуация», учета при решении таких ситуаций экономических, политических, нравственных и даже психологических факторов). И определенные элементы реалистического подхода к правовым явлениям получили известное признание в европейской юриспруденции, в том числе во Франции и в Германии. Но в отличие от Германии и Франции, идеи Паунда и «реалистов» стали доминантой в правовой жизни Соединен- ных Штатов. «Правовые проблемы, введенные в научный оборот под названием «юридический реализм», – справедливо отмечено в лите- ратуре – «…определяли развитие правовой мысли в США на протя- жении прошлого поколения и фактически стали «общим местом»»1.

Некоторые весьма неблагоприятные, по мнению автора этих строк, тенденции в развитии юридической системы США в немалой степе- ни сопряжены как раз со сложной, противоречивой судьбой правовых идей и всего правоведения в их взаимосвязи с развитием американ- ской экономики и политики.

5. Теоретики права. Наряду с той значительной ролью, которую иг- рают в мире права юристы-практики (притом, что наиболее сущест- венно, – через сферу юридического мышления, правовых идей), не- обходимо отдать должное также и тому направлению развития право- ведения, стержнем которого являются научные обобщения высокого уровня – теория права.

Недооценка этого направления в современном правоведении и прак- тической юриспруденции, проскальзывающая в суждениях и оценках немалого числа философов и правоведов (таких, как суждения об «онау- ченном» праве или «профессорском праве»), обусловлена не только упрощенно понимаемыми потребностями в живом праве, столь необ- ходимом в нашу прагматическую эпоху. Такая недооценка обусловлена,

 

кретного случая, и никакое другое. Исходным пунктом при этом служит убеждение, что традиционная правовая догматика не имеет большого значения для решения дел и ча- сто лишь дает материал, который помогает судье дополнительно отшлифовать реше- ние, уже найденное им ранее другим способом. По мнению «реалистов», даже связан- ность прецедентом более не гарантирует стабильности права и предсказуемости буду- щих судебных решений, что является основным постулатом ортодоксальных учений» (там же. С. 369–370).

1 Yntema. American Legal Realism in Retrospect, 14 Vand. L. Rev. 317 (1960) (цит. по: Цвай-

герт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 370).

Часть третья. Философско-правовые проблемы

 

по всей видимости, и тем влиянием, которое по ряду геополитических причин и фактических реалий оказывает американская юриспруденция, овеянная неким ореолом ультрасовременности, на умы политических деятелей и правоведов других стран. Тем более в обстановке будто бы происходящего «заката Европы».

Между тем категории и разработки, относимые подчас с ноткой пре- небрежения к «профессорскому» или «онаученному» праву (или даже, сообразно американскому научному стилю, к неким изыскам, по словам Паунда, «юридических монахов», проводящих, по его же словам, «свою жизнь в атмосфере чистого права»), достойны, несмотря на имеющие- ся крайности, совсем другой оценки. Эти категории и разработки, ба- зируясь на уникальных достижениях римско-правовой мысли, осно- вополагающих категориях мировой юридической культуры, призваны выражать в системе обобщений высокого уровня удивительное свое- образие правовой материи, ее специфическую логику, а отсюда – «вы- ход» права на фундаментальные ценности человеческого бытия, его настоящего и будущего, его судьбы. Что, в свою очередь, предопре- деляет отношение в данном обществе к праву и к правоведению в на- стоящее время и в перспективе.

Вот почему, как уже отмечалось, есть серьезные основания для того, чтобы придавать процессу «онаучивания» права, начавшемуся в Евро- пе с XVIII–XIX вв., не негативный оттенок, как это заметно в сужде- ниях и оценках ряда специалистов в области сравнительного право- ведения последнего времени, а значение явления крупномасштабного положительного порядка – притом не только в отношении обогаще- ния регулятивного потенциала современного права, но и в отноше- нии развертывания его интеллектуально-гуманистического содержа- ния, а также соответствующих тенденций и перспектив его развития. Под этим углом зрения можно отметить, по крайней мере, два на- правления влияния теоретических разработок, осуществляемых в юри-

дической науке, на правовую жизнь общества.

В о - п е р в ы х, это более углубленное понимание своеобразной материи права, которое в силу самой юридической логики «выводит» на важнейшие общечеловеческие идеалы и ценности.

Конечно, понимание «глубин» юридической материи требует хо- тя бы адекватного восприятия самого феномена права, а отсюда – не- простых специальных юридических знаний, стремления по логике системных знаний проникнуть в существо, казалось бы, простейших юридических понятий – «субъект», «объект», «правомочие», «притя- зание» и т.д.

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

 

Но стоит только встать на путь основательной научной проработ- ки даже такого простейшего правового материала, как оказывается, что в юридической материи обнаруживается своя «высшая математи- ка» – свои своеобразные свойства, сложные и тонкие связи и соотно- шения, для которых характерна особая юридическая логика. Эта логи- ка, базирующаяся на сочетании «должного» и «сущего», на ряде других уже отмеченных в предшествующем изложении оснований, состоит, в частности, в том, что особенности права, характерные для него свя- зи и соотношения неизбежно стягиваются (даже в неблагоприятной для права социальной среде) к своему центральному звену – к субъ- ективным юридическим правам, как бы по самой юридической логи- ке требуя в том или ином виде и значении свободы для субъектов, ис- ключения произвола, насилия. И она, эта юридическая логика, в силу своих оснований и особенностей уже несет в себе необходимые пред- посылки и перспективу движения человечества к более высоким и гар- моничным ступеням цивилизационного развития.

Понятно, такого рода предпосылки и перспективу в конце концов

«схватывают» и юристы-практики, овладевшие, пусть во многом и спон- танно, интуитивно тайнами юридической материи. Но путем юриди- ческой теории (коль скоро она не соскальзывает в наукоподобные спе- куляции, формалистические крайности, философические лабиринты) эта «высшая математика» права может быть раскрыта во всей своей пол- ноте, многогранности, привлекательности. И тогда под «лучами» такой углубленной теории под внешним, сугубо прагматическим, регулятив- ным слоем юридической материи раскрывается, расцвечиваясь много- цветием культуры и свободы, ее истинный смысл и назначение в жиз- ни людей. Те ее качества, которые в ходе развития человеческой циви- лизации воплощаются в праве современного гражданского общества.

В о - в т о р ы х, существенное направление влияния теоретиче- ских разработок, осуществляемых в юридической науке, на право- вую жизнь общества выражено в выводах правовой теории о структу- ре права, его системе.

Ведь материя права – это и есть «структура» («внутренняя форма») в ее широком понимании, юридическая организация экономического, по- литического, духовного, иного фактического материала. В соответствии с этим позитивное право как жесткий организм (институционное обра- зование) отличается объективно существующей структурированностью – тем, что в ходе правового развития в нем спонтанно, естественным путем складываются как юридические конструкции разной сложности и уров- ня, так и известные общности – отрасли, институты, иные подразделе-

Часть третья. Философско-правовые проблемы

 

ния. Но эти подразделения далеко не всегда находят внешне строгое, четко объективированное выражение (в особенности в виде отраслевых кодифицированных актов, кодексов)1, и это весьма отрицательно ска- зывается на восприятии права, толковании, практическом применении. И вот тут на «помощь» позитивному праву приходит правовая тео- рия. В ряде случаев – и это характерно прежде всего для юридических систем, построенных на прецедентах (т.е. в настоящее время главным образом праву англо-американской группы), – для придания праву от- носительной системности, точнее, для «раскрытия» или формального констатирования этой системности, оказываются достаточными сами по себе теоретические разработки (как это случилось в отношении ан- глийского права еще в середине XVII в. благодаря труду У. Блэкстона

«Комментарии к английским законам») или неофициальная либо полу- официальная, официозная систематизация действующего права (как это реализовалось в отношении частного, «коммерческого» права США).

По большей же части – и это характерно главным образом для ро- мано-германского права – решающую роль играют здесь теоретические обобщения высокого уровня и правовые идеи, которые (обобщения, идеи) становятся «правовыми реальностями» путем кодификации. Ко- дексы, таким образом, выступают в данном случае преимущественно не в виде «формы систематизации» (как это принято считать), а в виде высшей, пожалуй, даже совершенной формы законотворчества, и в этой связи – способа формирования четко структурированной юридической системы с высоким уровнем нормативных обобщений и, стало быть, ин- теллектуального содержания. Как отмечалось в предшествующем из- ложении, наиболее ярким образцом такого кодифицированного акта стали Германское гражданское уложение, Гражданский кодекс Рос- сии, другие российские кодифицированные законы.

Вместе с тем и для правовых систем романо-германской группы, в том числе и для российского права, существенное значение сохраня- ют и научные разработки по системе права как таковые, независимо от того, реализованы они или нет в законодательстве. В тех или иных научных разработках могут неодинаково, с разными акцентами отра-

 

1 Вряд ли верен во всех отношениях распространенный в литературе взгляд, в соот- ветствии с которым общее, прецедентное право в силу самой своей природы хаотично, не обладает «достаточной способностью к самоструктурированию» и не может служить основой для рациональной систематизации. Другой вопрос, что эта структурирован- ность как бы «спрятана» в необозримом множестве прецедентов и отдельных законо- дательных установлений и потому не находит (и сама по себе не может находить) стро- гого внешнего выражения.

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

 

жаться те или иные элементы и тенденции, связанные с системой пра- ва. И это соответствующим образом влияет на то, как и в каком об- разе «выглядит» и функционирует действующее право, как и в каких направлениях вырисовывается его развитие.

Характерный пример тому – ожесточенные дискуссии, которые в 1930–1940-х гг. проходили в условиях советского общества по про- блемам системы права. Прежде всего по проблеме о месте граждан- ского права в «правовой системе социализма», о том, не следует ли его

«заменить», как настаивали правоведы ортодоксальной марксистской ориентации, хозяйственным правом, призванным утверждать плановые начала экономики, приоритет государственной собственности, другие принципы социализма. Несмотря на то, что доминирующую роль в со- ветском правоведении того времени играли последовательные маркси- сты-ортодоксы, цивилистическая наука сохранила свои позиции, в том числе и по вопросу о фундаментальном значении в правовой системе гражданского права. И это объясняется не только научным потенциа- лом этой базовой науки, но также и тем, что и в советской, в целом по марксистским канонам опубличенной, юридической системе, пусть и подспудно, реально в самом тексте действующего ГК существовали частноправовые элементы, и они определенным образом «давали знать» о их перспективности, о том, что рано или поздно придет и их «время».

6. Правоведы в жизни общества. Думается, с учетом изложенного вы- ше материала есть основания утверждать, что в связи с особенностями права (как «явления разума») правоведение и правоведы призваны за- нимать высокое место в социальной иерархии общества. И не только потому, что они имеют ближайшее отношение к ключевым звеньям об- щества, прежде всего – к политической власти и к собственности, неред- ко напрямую включаясь в соответствующие политические и коммерче- ские структуры (обстоятельства, далеко не всегда и не во всем имеющие положительное значение). Но и потому как раз, что состояние действу- ющего права, выступающего наряду с другими характеристиками в ка- честве явления интеллектуального порядка, существенным, а нередко и решающим образом зависит от состояния науки, творческой актив- ности правоведов: и юристов-практиков, и юристов-теоретиков.

С этой точки зрения имеются весомые основания полагать, что именно в области юриспруденции науке и специалистам-профессиона- лам уготовано особое, если угодно, «повыше