Правовая материя – жесткий организм и живое право

 

1. Право – жесткий организм. Особенности правовой материи (с ее строгими юридическими конструкциями, структурными подразде- лениями, нормативным построением и т.д.) – это ее качество жестко- го стабильного организма. И именно отсюда – уникальные функции права, обеспечивающие нормальную, упорядоченную жизнь обще- ства, его постоянство, стабильность, функционирование в соответст- вии с «вечными» и принятыми в данном обществе ценностями, а так- же основными ценностями цивилизации перспективного порядка (понятно, насколько это оказывается возможным в данной экономи- ческой, политической и социальной среде).

Но тут надо принять во внимание то обстоятельство, что по сво- ему изначальному, исконному предназначению право призвано ре- шать жизненные ситуации. Да, решать твердо, давать единственный, окончательный ответ, на нормативной основе. Но при всем при том речь-то идет о нашей «живой жизни», о самых различных случаях – нередко неповторимых, нетрадиционных, по крайней мере, всегда от- личающихся такими особенностями, которые трудно, а подчас и не- возможно подогнать под какой-то единый шаблон.

А главное перед нами – мгновение, которое и есть реальная жизнь. И правовой ответ на данную ситуацию должен быть дан сейчас, сего-

 

1 Huber. Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erlauterungen zum Vorentwurf. S. 37 (цит. по: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 269).

2 Там же. С. 269–270.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

дня, в нынешние дни. Ибо «завтра» в наше время (то стремительно, то вяло, но всегда непрерывно текущее), не исключено, что будет уже поздно, да и само время будет другим, и потребность в решении си- туации может исчезнуть, и обстоятельства жизни окажутся иными…

2. Совмещение несовместимого. Значит, речь-то, в сущности, идет о совмещении несовместимого. Требуется каким-то образом соединить твердость юридической материи и изменчивую, метущуюся, трепет- ную жизнь. И тем самым обеспечить постоянство, гарантированность принимаемых правовых решений в непрерывно меняющихся, порой бурно и стремительно, обстоятельствах нашего бытия.

И значит, материя позитивного права, оставаясь твердым и жест- ким организмом, стабилизатором в жизни людей, должна быть дина- мичной, точнее (если использовать, на первый взгляд, не очень стро- гое, но на самом деле предельно адекватное понятие) – живой.

«Живой» не в смысле специфики права как права действующего, это само собой разумеется, а в смысле того, что она должна отве- чать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути. И как раз в этом значении «совмещать несовмести- мое»: оставаясь твердой, постоянной основой для решения жизнен- ных ситуаций, реагировать на поток неустанно текущей жизни, на все ее повороты с их стремнинами, перекатами, порогами. И плюс к этому – все время оставаться фактически осуществляемым, рабо- тающим, непременно завершающимся вынесением решения по дан- ной ситуации, делу.

Как, каким путем, при помощи каких юридических средств пози- тивное право, сохраняя особенности жесткого организма, вместе с тем могло бы быть и постоянно оставаться живым?

Рассматриваемая особенность материи позитивного права (если угодно – тайна права, дополняющая ту главную, о которой речь впе- реди), никогда и нигде в полной мере еще не реализованная, но все- гда крайне необходимая, актуальная и тревожная для практической деятельности и судьбы общества, не привлекла должного внимания науки. Если же ей и уделялось порой внимание в размышлениях от- дельных исследователей, философов и правоведов, преимуществен- но специалистов по сравнительному правоведению и историков, то опирающиеся на нее характеристики подчас оказывались односто- ронними, нередко просто декларативными. А порой такого рода ха- рактеристики приходится признать в чем-то довольно существен- ном ущербными.

Глава шестая. Правовая материя

 

Урок в понимании рассматриваемой особенности права преподал нам О. Шпенглер – крупный мыслитель современности – один из не- многих философов и историков, который при философском осмысле- нии глобальных исторических процессов продемонстрировал основа- тельное, подчас поразительно тонкое знание и понимание правовых вопросов, их значимость для самого хода истории.

Более того. На мой взгляд, О. Шпенглер, пожалуй, единственный из крупных мыслителей прошлого и настоящего, преодолевая сло- жившиеся стереотипы, с такой последовательной настойчивостью исходил из идеи живого права, тем самым придавая этой идее осно- вополагающее значение в понимании этого социального феномена. Он даже римское частное право, которое, по общепринятым пред- ставлениям, почитается в качестве «вечного» образца совершенных понятий и утонченных конструкций («писаного разума»), определял как «право повседневности», «право мгновения», «блестящий при- мер права из чисто практической жизни эпохи» и полагал даже, что

«римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно ценно как свидетельство от- ношений, существовавших между римским бытием и римскими пра- вовыми понятиями. Оно может научить нас тому, как на основании собственного опыта выстроить собственное право»1.

С этих позиций О. Шпенглер делал обобщающий вывод, склоняю- щийся к тому, что «право – произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импуль- сивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему (закон)»2. А юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотво- ренная техника. Отсюда – его весьма резкие суждения в отношении современной юриспруденции («...то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права»3) и в отношении современного права

 

1 Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 87.

2 Там же. С. 380.

3 Там же. С. 84. По мнению автора, «западноевропейский юрист становится филологом, а практический опыт подменяется основанным всецело на себе самом... опытом чисто логи- ческого разложения и соединения правовых понятий. Тем самым нами был совершенно упу- щен из виду один факт, а именно, что частное право должно неизменно отражать на себе дух общественного и экономического бытия. В этом не отдавали себе ясного отчета ни «Code civil», ни прусское земское право, ни Грот с Моммзеном. Никакой хотя бы самой слабой догадки относительно этого подлинного «источника» действующего права не допускается ни подго- товкой юридического сословия, ни литературой» (там же. С. 82–83).

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

(«наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом вели- ких фактов сегодняшней экономики»1).

Все эти основательные суждения (сопровождаемые блестящим ана- лизом фактов из истории права и юриспруденции), к сожалению, скон- центрировались на том действительно фундаментальном положении, в соответствии с которым при осуществлении регулятивной функции права последнее должно быть живым – органически вплетаться в ре- ально существующие и функционирующие отношения, органически входить тем самым в наличествующее на данное время экономиче- ское, культурное, духовное бытие.

Однако такая основательная трактовка права О. Шпенглером все же не затронула той грани его понимания, которая хотя и современ- ной наукой постигается с трудом, но без которой невозможно раскрыть особенности позитивного права, – характерное и, пожалуй, тоже фун- даментальное для него свойство жесткого организма, его институци- онности – непременного условия реализации регулятивного пред- назначения позитивного права и основы научной его сути и смысла. Дело, стало быть, не только в одних правовых понятиях (хотя и они важны для институционности права, и они в известной мере способ- ствуют объективизации права; надо лишь видеть не их формально-ло- гические характеристики, а их суть, смысл, общественное признание, их

«втянутость» в действующее право). Существо вопроса – во всей сумме институтов, которые при решении «вопросов повседневности», «мгно- вения», «сегодняшней практики» – того, что в этой книге названо жиз- ненными ситуациями, способны придать такого рода решениям значе- ние правовых решений – твердость, строгую определенность, гаранти- рованность, а также единственность, окончательность.

А в этой связи из поля зрения как раз, при всей основательности приведенных выше суждений, ускользает главная проблема – то, что ранее названо одной из проявлений тайны права. Как, каким путем – вновь зададимся вопросом – в праве возможно (и в праве как раз удает- ся!) соединить вечность и мгновение, твердость и живую ткань повсе- дневности? То есть его качество жесткого организма и способность не- посредственно реагировать на изменяющиеся жизненные ситуации, да так, что при этом реализуется правовая суть каждой из этих ситуаций?

3. Механизмы. Между тем история права уже дала основные вари- анты ответа на указанную главную проблему – «соединения вечно- сти и мгновения»

 

 

 

1 Шпенглер О. Указ. соч. С. 84.

Глава шестая. Правовая материя

 

Наряду с обычным правом и прецедентом1существенное значение в этом отношении имеют «обобщения, возведенные в закон» (норма- тивные обобщения).

В странах, где доминирующее положение в области права приоб- рел закон (прежде всего в странах континентальной Европы – Фран- ции, Германии, Швейцарии, Италии, России, в странах Южной Аме- рики и др.), решающее значение в реализации функций «живого пра- ва» приобрели нормативные обобщения, которые представляют собой особенность материи права как жесткого и вместе с тем живого орга-

1 В противовес распространенным представлениям об обычном праве как о при- митивном, архаичном и исторически преходящем явлении, есть достаточные основа- ния рассматривать обычное право в качестве рожденного самой жизнью классического образца совместимости, казалось бы, несовместных качеств права, его свойства жестко- го организма (институционности) и особенностей живого права. Ведь нормы обыч- ного права являются нормативной основой правовых решений жизненных ситуаций. И, стало быть, решений, которые «во имя права» по самой своей логике при достаточ- но развитой юридической культуре не могут не опираться на исторически сложившие- ся и утвердившиеся, по большей части действительно глубокие основы жизни людей. И вместе с тем перед нами именно решения данных жизненных ситуаций и, стало быть, реальное соединение твердых основ поведения (обычаев в их основательном понима- нии) и «мгновения», «повседневности» (решение дела, опирающееся на особенности данной ситуации, ее правовую суть).

Правовое же решение, дважды, трижды, а потом и многократно повторенное в от- ношении одних и тех же, точнее – однотипных ситуаций и плюс к тому – вынесенное на правосудных началах, становится по той же логике права судебным прецедентом. То есть образцом, эталоном для подобных случаев, словом – нормой. И – что особо су- щественно в отличие от просто обычая (пусть даже и как основы для правового реше- ния) – нормой, имеющей в основном ю р и д и ч е с к о е содержание. И в этом искон- но юридическом содержании вырисовывается и становится самой сутью прецедента определенная правовая идея, принцип.

Вот почему, при всем несомненном единстве обычаев и судебных прецедентов (в ли- тературе по английскому праву, например, последнее порой в одном словесном ряду опре- деляется и как «обычное», «традиционное», и как «прецедентное») ударение все же сле- дует делать на второй из приведенных характеристик. Действительное и по-своему уни- кальное правовое развитие, раскрывающее достоинства и потенциал этого своеобразного нормативного регулятора, реально, как мы видели (в особенности на примере Древнего Рима и средневековой Англии), началось с судебных прецедентов. И им же, судебным прецедентам, в настоящее время и в перспективе уготована, следует думать, роль суще- ственного фактора утверждения и развития в обществе основательных правовых начал.

С учетом приведенных соображений можно объяснить то обстоятельство, что судеб- ные прецеденты (вместе с нормами обычного права) приобрели и до сих пор имеют ши- рокое, существенное значение в правовом развитии – значение постоянного, высокозна- чимого элемента правовой культуры и практического бытия права. Даже в тех странах, где в ходе исторического развития на первое место выдвинулся и занял доминирующее положение закон. В Англии же (а затем в ряде других стран общего, прецедентного пра- ва) судебные прецеденты стали основой, исходным и непрерывно действующим источ- ником особого юридического строя всей национальной юридической системы в целом.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

низма. Напомню, сама по себе «норма» – это уже обобщение типиче- ских ситуаций, оптимальных правовых средств ее решения, отрабо- танных юридических конструкций и, значит, обобщение нормативно- го уровня. И благодаря такому «обобщению» оказывается возможным при решении новой жизненной ситуации, требующей правовой реак- ции, не «начинать все сначала», а п р и м е н и т ь уже существую- щую норму к данному случаю.

Дело в том, что нормативные обобщения, возведенные в закон, могут не только вобрать достижения практики с ее уникальными рациональ- ными результатами, и не только придать им строгую определенность, логическую стройность, завершенность, но и выступить в качестве обоб- щений высокого уровня и диапазона, предусматривающих максималь- но широкий круг возможных вариантов жизненных ситуаций в данной области человеческих поступков, отношений. И вот нормативные обоб- щения высокого уровня, закрепленные и получающие развитие «в зако- не», при всех возможных здесь негативах, могут повысить способности позитивного права непосредственно («живо») и на высоком правовом уровне реагировать на многообразные жизненные ситуации.

Характерный, думается, пример. В конце XIX – начале ХХ в. в § 812 Германского гражданского уложения (а затем в проекте российского уложения, позже – в ГК РСФСР 1922 г., в современном ГК РФ, в швей- царском гражданском законодательстве) получила закрепление обоб- щающая абстракция высокого уровня – «неосновательное обогащение», охватывающая все случаи обогащения лица без законных оснований, с последствиями по принципу «верни чужое». Таким путем в ткань пра- ва законодательным путем была введена обобщающая правовая кон- струкция, которая как бы возвышалась над уже существующими юри- дическими способами «возврата чужого» – реституцией, виндикацией, возвратом похищенного, образовав весьма своеобразное обязательство, названное «кондикционным». В юридической литературе до сей поры не только идет работа по уяснению места кондикционных обязательств во всей системе обязательственных отношений, но и высказываются со- мнения об обоснованности такой законодательной «абстракции» и да- же намечаются различные пути решения возникающих здесь проблем1.

 

1 С опорой на проведенные основательные исследования (в частности: Caemerer. Bereicherung u. Erlaubte Haltung, Festschrift, 1, 1954. S. 333) высказано мнение о том, что с позиций сравнительного права «следовало бы создать... обобщающее понятие с еди- ной функцией или несколько обобщающих понятий с различными функциями, каж- дая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неос- новательного обогащения и аналогичных гражданско-правовых нарушений: это мо-

Глава шестая. Правовая материя

 

Между тем кондикционное обязательство – это не только уже су- ществующая правовая реальность (когда «обобщение», «абстракция» вошла в саму плоть, «тело» права), но и весьма эффективная правовая конструкция, имеющая субсидиарный характер и благодаря своим юри- дическим особенностям выполняющая важные правовые функции1.

С позиций, отстаиваемых в настоящей работе, важно, в частности, обратить внимание на то, что рассматриваемый институт позволяет на твердой нормативной основе «закрыть» все нестандартные ситуации, решать многообразные случаи, на которые не давали конкретизиро- ванного ответа другие, упомянутые выше традиционные правовые ин- ституты. В том числе – обеспечивать в субсидиарном порядке надеж- ную защиту интересов собственников, иных потерпевших лиц, а также включать в круг факторов, от которых зависит решение соответствую- щих дел, обстоятельства морального и гуманитарного порядка (осо- бенно при решении вопроса о возврате «чужого», полученного лицом в качестве средства существования – заработной платы, сумм возмеще- ния вреда и др.). Словом, как это ни покажется неожиданным, норма- тивные обобщения, казалось бы, явления, весьма далекие от реальной жизни, на самом деле, при всех возможных здесь негативах, все же по- вышают динамизм права, его способность непосредственно и адекват- но реагировать на разнообразные случаи жизни, которые в полной ме- ре невозможно закрепить путем даже самой отработанной, дотошной, конкретизированной фиксации тех или иных типизированных случаев. Рассматривая юридические формы, способные обеспечивать «со- вместимость несовместимого», представляется важным обратить вни- мание на то, что нормативные обобщения (а также обычаи и судебные прецеденты) – только элементы или свойства права, позволяющие ему быть одновременно как жестким, так и живым организмом. Надо за- метить к тому же, что нормативные обобщения, их специфика вообще нуждаются в более углубленном понимании в рамках всего комплекса вопросов, охватываемого темой «закон», когда обнаруживаются также и негативные стороны правовой материи, грозящие опасностью, увы,

превратить позитивное право в «мертвую» субстанцию.

И вот здесь необходимо с подчеркнутой определенностью отметить то обстоятельство, что «живая жизнь» права реально, по фактическо-

 

жет быть реституция в случае неправильно произведенного платежа, посягательства на чужую собственность, неправомерного использования вещей» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 70).

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии.

М., 1996. С. 591–603.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

му результату выражается в актах юрисдикционного порядка, прежде всего в актах правосудия, т.е. в с а м и х р е ш е н и я х юридиче- ских дел. И тут оказывается, что судебные прецеденты представляют собой не только первичную основу формирования и развития права. Они, вдобавок к этому, выражаясь в судебной практике, неотступно сопровождают позитивное право, в том числе и тогда, когда оно су- ществует и функционирует в виде законов. И здесь вновь – в высшей степени примечательное явление! – проявляется благотворное зна- чение в сфере права судебной деятельности, судебной практики, пре- цедентов, которые уже на стадии применения законов раскрывают особенности права как живого организма. Речь идет о тех решениях, которые выражают судейское усмотрение, когда демократическое об- щество находит своих судей «...осторожными и разумными... пони- мающими свою творческую функцию; объективно уравновешиваю- щими различные интересы; беспристрастно применяющими фунда- ментальные принципы, стремящимися достичь точного равновесия между господством большинства и основными правами личности...»1. И здесь проявляется благотворное значение в сфере права судебной практики, прецедентов, которые уже на стадии применения законов раскрывают особенности права как живого организма.

4. Закон и судебная практика. Теперь – очень кратко – положения, которые, надо полагать, снимут предубеждения против идеи расши- рения роли суда, его правосозидательных функций, которые основа- ны на опасениях судебного произвола, тревожащих российских пра- воведов еще в дореволюционное время2(переросших в принципиаль- ное неприятие указанной идеи в условиях советского общества, ко- гда «закон» стал олицетворением «воли партии и правительства», а суд был низведен до положения одного из звеньев проведения «партий- ной пролетарской политики»).

Одно из такого рода положений состоит в том, что самая что ни на есть «свободная» судейская деятельность в странах, в которых действу- ет принцип верховенства закона, должна в любом случае иметь свое обоснование в действующем объективном праве, в законе – в общих началах, принципах правопорядка, положениях общих оговорок, оце- ночных понятиях, рамочных законодательных установлениях, в других

 

1 Барак А. Судейское усмотрение: Пер. с англ. М., 1999. С. 356.

2 Даже такой крупный правовед-мыслитель, как И.А. Покровский, полагал, что

«теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и не- устранимую опасность судейского произвола» (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 105).

Глава шестая. Правовая материя

 

выраженных в законе формах, в которых может быть выражена и «на- правляющая» функция закона, и простор для самостоятельной судеб- ной деятельности, правосудебного усмотрения.

И другое, наиболее существенное. Повышение роли суда в развитии права не следует понимать в том весьма упрощенном значении, когда создается впечатление, что в этом случае якобы каждый отдельный су- дья, независимо от решений всех иных судей, отправляясь от своего соб- ственного индивидуального понимания тех или иных предпосылок в за- коне, будет произвольно по каждому конкретному делу «творить право». Исходя из опыта и достижений мирового правового развития, пра- восозидательная деятельность суда и в условиях правовой системы романо-германского типа должна строиться (и это уже находит под- тверждение в современных тенденциях развития права) в соответст-

вии с культурой прецедентного права, ее ценностями.

И вот здесь необходимо сказать с должной категоричностью, что правосозидательная деятельность суда только тогда обретает сущест- венное юридическое значение как уникальный феномен непосред- ственно живого права и вообще лишь тогда может быть оправдана, ко- гда она основывается на культуре прецедентного права, прежде всего на основе фундаментального его принципа «обоснования от прецедента к прецеденту». И только тогда, надо добавить, полностью могут быть сняты опасения насчет того, что деятельность суда, обогащающая дей- ствующее право, может обернуться судейским произволом и своево- лием, которые наряду с другими бедами могут привести к утрате важ- нейшего качества права – его принципиальной определенности, его особенностей как жесткого организма.

Отсюда – существенное терминологическое уточнение. Речь идет о термине (и соответствующем научном понятии) «судебная практи- ка». Этот термин в широком его значении означает любой опыт (в том числе – по количественным показателям, фиксируемый в демонстра- тивных или пропагандистских целях и т.д.). Но в строго юридической значимости, в частности, при рассмотрении судебной деятельности в соотношении с законом, судебная практика – это практика судеб- ных прецедентов, т.е. судебная деятельность, которая строится по об- щезначимым принципам культуры общего, прецедентного права, его ведущего начала – «обоснования от прецедента к прецеденту», и ко- торая вместе с тем опирается на основополагающие начала и ценно- сти права – правду, справедливость, соразмерность.

Еще один штрих из группы вопросов, завершающих проблемати- ку закона и судебной практики.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

Судебная практика как наиболее существенный инструмент и спо- соб, обеспечивающий на основе закона оптимальное в данном обще- стве правовое регулирование, представляет собой живой опыт право- судия, выраженный в решениях по конкретным юридическим делам. То есть в конечном итоге – прецеденты (в идеале образующие на ос- нове закона живую ткань права).

С этой точки зрения необходимо с должной строгостью отделить от судебной практики в указанном выше значении «руководящие ука- зания» высших инстанций юрисдикционных органов (судов).

В свое время в советской юридической науке с позиций гипер- трофированного и идеологизированного возвеличивания «зако- на» шла острая дискуссия по поводу того, являются ли (могут ли и должны ли быть) нормативные постановления Пленума Верхов- ного Суда как высшее выражение судебной практики источника- ми права. Ныне есть основания полагать, что эта дискуссия, от- разившая специфические нравы правоведения в условиях комму- нистического режима, во многом была бесплодной. Она «увела» научную мысль от реальной судебной практики как живой материи права и сосредоточила внимание на очевидном явлении – на самом факте использования актов высших органов юрисдикции в каче- стве нормативных документов, которые как источники права (фор- мально – «подзаконные») ничем не отличались от других формаль- но «подзаконных» юридических документов. И как все последние (к тому же с тем «плюсом», что исходный материал здесь – непо- средственно судебная практика), нормативные акты высших ин- станций юрисдикции выполняли роль источников права – ту роль, которая формально была как будто бы отдана «закону» – в смысле нормативных актов, исходящих от законодательных и управлен- ческих учреждений.

В принципе в современной российской обстановке такое исполь- зование нормативных документов высших судебных учреждений так- же может быть признано оправданным.

Но в условиях, когда – как можно надеяться – правосозидатель- ное значение «живой» (прецедентной) судебной практики будет воз- растать, акты центральных органов юрисдикции от функций источ- ников права должны переходить к сугубо «инструктивной» функции, функции авторитетного ориентира при толковании права (и в отно- шении законов, и в отношении судебных прецедентов).

О такой тенденции свидетельствуют и направления совершенство- вания деятельности высших судебных учреждений стран с развитой

Глава седьмая. Юридические конструкции

 

юридической культурой, в которых и в условиях верховенства закона возрастает роль судебных прецедентов1.

 

 

Глава седьмая

Юридические конструкции