Права на защиту как охранительные гражданские субъективные права: понятие, основания возникновения.

Право на защиту традиционно определяют как входящее в состав субъективного права правомочие, выраженное в возможности привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица^[880]. Также находит своих сторонников позиция, высказанная ещё Б. Виндшайдом, состоящая в отождествлении права на защиту и притязания. Так, Л. С. Явич, поддерживая указанный подход, определял последнее как меру (вид) требования управомоченного к обязанному лицу, не исполнявшему своей юридической обязанно­сти, обращенного к последнему через орган государства, который компетентен применять санкции юридических норм^[881].

Такие определения связаны с пониманием притязания в качестве своего рода продолжения исходного и обязательного элемента любого субъективного права – права требования. С.С. Алексеев отмечает, что притязание существует в правоотношении не с самого начала его формирования, а включается при наличии дополнительных фактов (неисполнения обязанности) в состав субъективного права для обеспечения правового воздействия на нарушителя юридиче­ской обязанности. Кроме того, специфику права на защиту по сравнению с правом требования объясняют тем, что притязание имеет иного непосредст­венного адресата (органы, обеспечивающие государствен­но-принудительное воздействие) и по-иному проявляющееся содержание (требование об исполнении обязанности при помощи этого государственно-принудительного воздействия)^[882].

Такое понимание права на защиту неоднократно подвергалась критике. Так, учёные, отождествляющие право на защиту и право на иск, выделяют следующие его недостатки: 1) «… если допустить, что право на иск является составной частью регулятивного субъективного права, то придётся признать, что его возникновение предшествует возникновению корреспондирующей ему охранительной юридической обязанности…»^[883]; 2) если считать, что возникновение права на иск, а, следовательно, и начало течения исковой давности по этому праву происходит в момент возникновения субъективного гражданского права, составным элементом которого является право на иск, т. е. происходит при отсутствии правонарушения. Однако подобный вывод противоречит гражданскому законодательству, которое связывает исковую давность с нарушением права как с объективным моментом, обусловливающим начало ее течения; 3) любое притязание является по своему характеру относительным субъективным правом, поэтому ни одно из них не может фигурировать в качестве элемента абсолютного по своей природе права собственности; 4) право на иск существенно отличается по своей юридической природе от охраняемого им регулятивного субъективного гражданского права; 5) исковые притязания могут опосредствовать защиту не только регулятивных субъективных гражданских прав, но и охраняемых законом интересов^[884].

Один из противников выделения защиты субъективных гражданских прав в рамках охранительного правоотношения – В.А. Тархов – ссылается на то, что меры защиты могут применяться при отсутствии правонарушения и не быть связаны с санкциями, тем более неблагоприятными последствиями^[885]. Однако, отметим, что если меры защиты не следуют за нарушением права, то тогда они связаны с предупреждением нарушения и (или) угрозой нарушения прав.

Те исследователи, которые критикуют определение права на защиту как правомочия, обоснованно считают, что оно представляет собой самостоятельное субъективное гражданское право^[886]. Так, А.В. Власова пишет: «Охранительное субъективное гражданское право, или, что одно и то же, право на защиту, принимает либо форму права на иск (притязания), либо форму охранительного права на совершение одностороннего действия. Однако в какой бы форме право на защиту ни выступало, оно всегда фигурирует в качестве самостоятельного субъективного права и не служит составной частью или особой стадией развития регулятивного субъективного гражданского права»^[887]. Разумеется, сказанное не означает, что право на защиту, будучи самостоятельным, оторвано от регулятивного права. Тесная их связь, понятная логически, выражается в том, что субъективное гражданское право на защиту в целом возникает только при заявлении управомоченным лицом требования об устранении препятствий в осуществлении регулятивного субъективного гражданского права.

Доводы сторонников самостоятельности права на защиту выглядят убедительно. В то же время при более детальном рассмотрении позиции сторонников самостоятельности права на защиту, она вызывает сомнение в части возможности его реализации только путём обращения к органам власти. Это сразу переносит гражданское правоотношение по защите в область административного или процессуального права^[888], что совершенно невозможно принять, поскольку в этом случае защите не находится места в материальном гражданском праве. Представить же себе защиту вне обращения к государственным органам невозможно, поскольку она традиционно тесно связывается с принуждением, которое, как постулировалось в советском правоведении, является исключительно государственным.^[889] Право на защиту «повисает в воздухе» как некое межотраслевое, промежуточное явление между материальным и процессуальным правом. Такая теоретическая «несостыковка» вызвана уже упоминавшимся невниманием цивилистов к основной характеристике гражданского правоотношения как понятия, отражающего отношения только между гражданами. Допущение в отношениях присутствия властного органа создает невозможность применения к ним категории «гражданское правоотношение».

Как верно отмечает Д.Н. Кархалев, адресатом права на защиту в гражданском праве не может быть суд^[890]. Это право обеспечивает обращение только к субъектам гражданского права. В качестве таковых выступают лица, совершившие противоправные деяния или правонарушение. В таком случае право на защиту выглядит как право потерпевшего требовать соответствующего имущественного возмещения, что возможно путём использования гражданско-правовых охранительных мер: мер ответственности и мер защиты. При этом, Д.Н. Кархалев вполне обоснованно утверждает, что правонарушение представляет собой основание мер ответственности, а противоправное поведение – основание осуществления мер защиты, мер самозащиты и мер оперативного воздействия^[891].

При таком понимании права на защиту не возникает вопрос о государственном принуждении, поскольку полагаем, что управомоченная сторона – потерпевшее лицо – осуществляет не принуждение, а понуждение. На понудительный характер гражданско-правовых охранительных мер указывал П.Ф. Елисейкин. Он считал, что нельзя говорить о принуждении и власти при­менительно к субъектам гражданских правоотношений, которые находятся в юридически равном положении. Здесь речь может идти о понуждении кредитором должника к соответствующему поведению. Юридической основой такого понуждения может быть правомочие на одностороннее волеизъявление. Реализуя такое правомочие, его обладатель никого не принуждает, а ставит обязанное лицо в состояние необходимости вести себя так, а не иначе под угрозой лишения имущественного и личного порядка^[892].

В.А. Тархов возражая против предложения П.Ф. Елисейкина, писал, что «субъекты гражданских правоотношений равноправны, однако правонарушитель и потерпевший юридически не равны. Собственник вправе силой отразить причинение ему вреда, должник вправе силой заставить кредитора отказаться от самоуправства. Подобные действия потерпевших относятся к принуждению. Косвенное воздействие представляет собою понуждение»^[893]. Однако, думается, В.А. Тархов преувеличивает значение действий управомоченных лиц. Субъекты гражданского права не имеют права вмешиваться в имущественную сферу другого лица. Поэтому их действия, в отличие от действий властных органов, не могут образовывать правомерного принуждения.

В социологии права разграничивают понуждение и принуждение следующим образом: «Понуждение – метод регулирования, основанный главным образом на материальном стимулировании (поощрении, вознаграждении или лишении соответствующих имущественных благ, привилегий), когда та или иная выгода определяет желаемое поведение. … Принуждение – это способ воздействия, когда социально необходимое или желаемое поведение достигается с применением насилия, т. е. лицам, отклоняющимся от установленных правил поведения, причиняются физические или психические страдания. Такой метод регулирования основывается на возможности (угрозе) государственного или общественного принуждения, а в случае необходимости и реализации этой угрозы»^[894]. Иными словами, подчеркивается, что понуждение имеет ненасильственный характер, что, в принципе, больше соответствует пониманию гражданских отношений как отношений равноправных субъектов.

В отличие от принуждения, понимаемого как ограничение прав и свобод личности, возложение на гражданина (или организацию) правовых ограничений и обязанностей, отличных от тех общих для всех граждан и организаций или части их обязанностей, которые выражают «обычные общественные необходимости»^[895], понуждение состоит в устранении препятствий в осуществлении субъективного права либо восстановления его в прежнее положение. Поэтому представляется верным утверждение о том, что целью осуществления субъективного гражданского права на защиту является не причинение урона другому лицу, а забота о своих законных интересах.

Определение понудительного характера права на защиту позволяет отчетливо разграничить его материальные и процессуальные аспекты. Требование управомоченного правонарушитель может исполнить добровольно, не доводя дело до суда. Если добровольного исполнения не последует, кредитор (уже за рамками гражданских охранительных правоотношений) может заявить о соответствующем притязании в юрисдикционный орган, который правомочен принудить обязанное лицо исполнить обязанность помимо и даже против его воли^[896]. Впрочем, потерпевшее лицо может не только обратиться с требованием защиты нарушенного права, но и вправе простить долг^[897]. «Принуждение – верно отмечает Е.А. Крашенинников, – это не содержание, а один из возможных способов реализации исковых притязаний»^[898].

Эффективная защита без принуждения возможна и в ходе осуществления медиации. Так, 27.07.2010 принят Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».С 1 января 2011 года в Российской Федерации появилась процедура медиации – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения (ст. 2).

Исходя из сказанного, полагаем, что п. 1 ст. 11 ГК РФ, содержащий положение о том, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд) должен быть скорректирован. Оно не может носить императивный характер, ведь защита возможна и без участия суда. К тому же суд не осуществляет права на защиту (он не субъект, не носитель прав в гражданском правоотношении), а, скорее, исполняет свою публичную обязанность. Поэтому представляется более верным сформулировать этот пункт следующим образом: «Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав лица могут осуществлять с помощью суда, арбитражного суда или третейского суда (далее – суд), действующих в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством».

Связь права на защиту с принуждением выражается в том, что понуждающий, как и понуждаемый, знают о возможности (ожидают её) применения принуждения (не важно в рамках какой отрасли права), что чаще всего мотивирует к надлежащему поведению. Охранительное субъективное гражданское право (право на защиту) представляет собой определяемое в соответствии с нормами гражданского права и ненормативными гражданско-правовыми регуляторами требование лица, чьи права и законные интересы нарушены или могут быть нарушены, к обязанному лицу в понудительном порядке об устранения препятствий в реализации гражданско-правовых способностей, осуществлении гражданского субъективного права регулятивного характера либо восстановления его в прежнее положение.

Основания возникновение права на защиту традиционно связываются с нарушением права или угрозой такого нарушения. Очевидность этого утверждения не означает его элементарность. Основания возникновения охранительных гражданских правоотношений стали предметом пристального исследования цивилистов.

В качестве основания возникновения охранительного гражданского правоотношения традиционно обозначается нарушение субъективного гражданского права (противоправное поведение)^[899]. При этом верно отмечается неверность отождествления всех неправомерных юридических действий с гражданскими правонарушениями (деликтами)^[900].

В.И. Кофман отстаивал позицию, согласно которой противоправность - объективная категория. Так называемая объективная противоправность выражается в том, что поведение (действие, бездействие) участника гражданского оборота входит в противоречие с нормой положительного закона через нарушение общественного отношения, урегулированного данной нормой. При этом, обсуждая объективную противоправность, субъективный элемент - вина (психическое отношение субъекта к своему поведению и его последствиям) правового значения не имеет. Говоря о противоправности, юридически безразличными состоят те правовые последствия, к которым приводит объективно противоправное действие или бездействие. Противоправность может входить одним из элементов в состав гражданского правонарушения, а может рассматриваться как самостоятельная категория частного права^[901].

Действительно, следует разграничивать правонарушение и противоправность. Думается, что последняя отличается более широким характером: нарушение права представляет собой нарушение не только гражданско-правовых регуляторов, но и гражданских субъективных прав путем воспрепятствования их осуществлению или создания угрозы такого осуществления, в том числе путем совершения правонарушения.

Следует уточнить, что нарушение гражданских субъективных прав может не достигать степени правонарушения, образуя самостоятельный вид неправомерности их осуществления (действие за пределами мер осуществления и исполнения гражданских субъективных прав и обязанностей). Например, основанием требования о признании права выступает ситуация, при которой существующее у субъекта право подвергается сомнению со стороны других лиц, оспаривается или имеет место реальная угроза таких действий^[902]. В то же время иски о признании права допустимы и в случаях нарушения права^[903].

Отмечено, что в качестве оснований даже гражданско-правовой ответственности следует рассматривать не только правонарушения, но и иные обстоятельства, предусмотренные законом или договором^[904].

Из сказанного следует, что противоправные действия, выступающие основаниями возникновения гражданских субъективных прав охранительного характера, подразделяются на противозаконные (нарушающие императивные нормы гражданского права) и неправомерные (нарушающие гражданские субъективные права), в том числе путем правонарушения.