Иерархия как основа взаимодействия основных элементов гражданско-правового регулирования.

Понимание механизма гражданско-правового регулирования, изложенное выше, позволяет утверждать, что его средства находятся в иерархической связи. «Сущность иерархической системы состоит в зависимости, подчиненности, неравенстве образующих её структурных элементов»^[326]. Именно этот аспект отражает, с нашей точки зрения теория ступеней («Stufenbau-Theorie») немецкого философа права А. Меркля^[327]. Ее суть заключается в утверждении того, что в любом правовом порядке существует множество степеней норм или актов, имеющих одинаковую правовую силу, и что эти степени находятся в тесной взаимозависимости, которая выражается в форме зависимости актов более низкой степени от актов более высокой степени. Речь идет об оформлении иерархических отношений между актами и нормами, т.е. о создании ступенчатой структуры правового порядка^[328]. Учение о ступенях А. Меркль развивал в духе общей теории права Г. Кельзена, который в свою очередь, целиком принимая данную теорию, затем систематически ее разрабатывал и развивал.

В книге «Общая теория права и государства» Г. Кельзен, рассуждая об иерархии норм, подчеркивал, что отношения между нормой, регулирующей создание другой нормы, и последней могут быть представлены как отношения подчинения. При этом та норма, которая предписывает создание какой-либо другой нормы, занимает более высокое положение, а норма, созданная на основе данных предписаний, – более низкое. Исходя из подобных суждений, он утверждал, что правовой порядок, особенно если его персонификацией выступает государство, является не системой координирующихся друг с другом и находящихся на одном уровне норм, а иерархией различных ступеней норм. Поэтому единство норм обеспечивается тем фактом, что создание каждой из норм (нижестоящей) пред­писывается другой нормой (вышестоящей); тоже созданной по предписанию еще более высокой нормы, и что данный порядок завершает наивысшая основная норма, которая, будучи наиважнейшей основой функционирования правового порядка в целом, образует его единство. Таким образом, с позиции Г. Кельзена, правовой порядок - не что иное, как система общих и индивидуальных норм, связанных между собой по тому принципу, что право регулирует свое собственное создание и каждая норма данного порядка создана по предписаниям какой-либо другой нормы, а последняя норма - по предписаниям основной нормы, обеспечивающей единство этой системы норм или этого правового порядка^[329].

В науке отмечается, что теория ступеней Меркля-Кельзена выявляет динамику правового порядка. По мнению И. Крбека эта теория опровергает строго дуалистическое представление классической теории права, согласно которой на одном конце находится оформление права в качестве обобщенных правовых предписаний, а на противоположном конце - применение права в форме индивидуальных актов, право же, как таковое, содержится в обобщенных правовых предписаниях. И. Крбек с полным на то основанием посчитал, что применение правовой нормы означает создание права, с помощью чего принимается конкретная пра­вовая норма. Множество правовых актов одновременно является и акта­ми создания, и актами применения права. Согласно точке зрения И. Крбека, процесс формирования права (в том числе и его сущности) необходимо рассматривать не только в статике, но и в динамике, где правовая норма не всегда представляет собой обязательно обобщенное правовое правило, поскольку она может быть и конкретной, т.е. индивидуальной. Он убежден в том, что введением в состав права только общих правовых норм была бы охвачена «лишь часть права»^[330].

Однако интеллектуальные конструкции, даже описанные в рамках динамичной модели – это всегда обобщения. Теория Меркля-Кельзена – обобщение очень высокого уровня, в значительной степени оторванное от реальной динамики правового порядка, в котором большое влияние имеет не столько форма и логика, сколько воля правотворца. Потому, по твердому убеждению Р. Лукича, содержание нижестоящей правовой нормы не возникает автоматически, по чисто логической дедукции из содержания вышестоящей нормы, как это объясняет статическое представление (сформированное под влиянием школы естественного права), напротив - его самостоятельно создает творец такой нормы, придерживаясь только тех рамок в плане содержания, которые для него устанавли­вает вышестоящая норма, если она вообще их устанавливает. Это означает, что в рамках, устанавливаемых вышестоящей нормой, нижестоящая может иметь различное содержание. Единство правового порядка, отметил далее Р. Лукич. задано не статически раз и навсегда по той причине, что в нем присутствует основная норма, в которой имплицитно выражены все остальные нормы, а динамически, и это обнаруживается в каждом акте создания нижестоящих норм: последние оформляются в рамках, заданных вышестоящими нормами; эти нормы существуют как непосредственно созданные, а не как заранее заданные в основной норме^[331].

Еще более определенно по поводу реальности строгой иерархии в праве высказался К. де Малбер. Ученый, исходя из принципов французского позитивного права, не согласился с утверждением о том, что юридические правила определенного правового порядка формируют единую гомогенную систему норм, отличающихся друг от друга по ступеням. «Такое строгое распределение по ступеням уже не существует даже в отношениях между конституцией и обычными законами, тем более имеется существенное различие между правилами законодательной власти и правосудия и управления. И применительно ко всем сукцессивным актам органов общественной власти нельзя говорить о таком общем формировании права, как это делает теория ступеней. Среди этих актов есть те, которые создают право, но при этом остальные не утверждают какого-либо нового юридического правила, а лишь точно выполняют высшее юридическое предписание. Только в отношении первой группы актов можно было бы говорить о ступенчатом оформлении права»^[332]. К. де Малбер посчитал основным недостатком теории ступеней то, что правила в ней рассматриваются безотносительно к тем органам, которые их устанавливают. По его мнению, над теорией ступеней правовых норм нужно поставить такую же теорию применительно к органам, поскольку государство представляет собой не систему норм (как говорится в учении Г. Кельзена о праве и государстве), а систему органов.

В советском праве о ступенчатости права говорить было не принято, но достаточно активно велись дискуссии об уровнях правового регулирования. Помимо нормативного, выделялся его индивидуальный уровень. В.Б. Исаков отмечает, что были высказаны различные точки зрения как о существовании индивидуального регулирования, так и его месте в системе действия права. Некоторые авторы считали индивидуальное регулирование нетипичной ситуацией правоприменительного процесса. Другие полагают, что индивидуальная конкретизация – функция правоприменительной деятельности. Высказано мнение, согласно которому индивидуально-конкретизирующая деятельность представляет собой элемент системы правового регулирования. Наконец, высказывается сомнение в самой обоснованности постановки этой проблемы^[333]. По мнению В.Б. Исакова в системе правового регулирования можно выделить три части: нормативную регламентацию, локальное и индивидуальное регулирование. Нормативная регламентация, считает автор, представляет собой регулирование общественных отношений путем установления норм - общих правил поведения. Индивидуальное регулирование он определяет как децентрализованное регулирование, состоящее в разрешении конкретных ситуаций на основе норм права с элементом свободного усмотрения, а локальное регулирование как переходное звено между ними, сочетающее элементы первого и второго^[334].

При этом очень важно то, что исследователь разграничивает индивидуальное регулирование и реализацию права^[335]. Любая реализация права - сознательная деятельность, считает он. В этом смысле элемент усмотрения присутствует во всякой реализации права, даже в соблюдении запретов. Но, как верно отмечает В.Б. Исаков, не всякое усмотрение - индивидуальное регулирование^[336]. В последнем случае усмотрение приобретает особое юридическое качество: оно выступает организующим фактором в процессе правового регулирования.

Применяя все сказанное об иерархичности норм права и правового регулирования к гражданско-правовым средствам, следует отметить, что, без всякого сомнения, норма обладает общим характером, по сравнению с иными регуляторами. Ненормативные регуляторы не могут быть созданы вне указания, содержащегося в норме гражданского права, и не могут противоречить ему. Даже в том случае, если отсутствует прямое указание в норме гражданского права, то регулятор создается в соответствии с общим дозволением, на котором основано все гражданско-правовое регулирование. Кроме того, норма гражданского права выступает в качестве единственного средства гражданско-правовой деятельности, если является императивной или отсутствует предусмотренный диспозитивной нормой регулятор.

Если анализировать роль средств на каждом этапе гражданско-правового регулирования, то становится очевидным, что при общем порядке ее развертывания во времени именно ненормативные регуляторы ведут к реализации цели гражданско-правовой деятельности и в этом смысле более значимы для механизма гражданско-правового регулирования, чем нормы гражданского права. Последние обеспечивают основу гражданско-правового регулирования.

Думается, что именно эта структурная особенность гражданского права привела Б.И. Пугинского к мысли о том, что к гражданско-правовым средствам относятся только ненормативные средства. Полагаем, что исследователь допустил некоторое преувеличение указанной особенности, в результате чего и пришел к спорным выводам, по мнению большинство правоведов. Однако нельзя не согласиться с тем, что в гражданско-правовом регулировании ненормативные средства имеют приоритет перед нормами гражданского права.

Характеризуя структуру гражданского права, отметим также, что иерархичность характерна не для всех уровней его средств. Если нормы гражданского права в зависимости от актов, в которых закреплены, жестко подчинены одна другой, то ненормативные регуляторы между собой почти никак не связаны. По нашему мнению это вытекает из их конкретности, неуниверсальности. Так, если стороны заключают несколько договоров, то, как правило, каждый из них регулирует разные отношения и связь между ними имеет не правовой, а хозяйственный, экономический характер. Исключение составляют ситуации, когда стороны сами определяют, что тот или иной акт будет иметь для них общее значение. Например, когда участники отношений ссылаются на Принципы УНИДРУА. Но эта связь не является структурной, в том смысле, что не существует объективно, а определяется волей частных лиц.