Отличительные черты осуществления субъективных гражданских прав

Общее соотношение субъективных гражданских прав и действий по их осуществлению раскрывается в определении последнего, принятого в науке. Еще советскими цивилистами под осуществлением гражданских прав понималось совершение тех действий, которые составляют содержание субъективных прав^[811]. Современные исследователи дают более точную формулировку: «осуществление субъективного гражданского права – это реализация управомоченным лицом возможностей (правомочий), заключенных в содержании данного права»^[812].

Действия по реализации правомочий субъективного гражданского права не могут быть определены исчерпывающе. Поскольку права есть область свободы, то принципиально определять, перечислять действия по их осуществлению не имеет смысла. Возможно только установление их мер, границ, пределов.

Следует отметить, что в силу типизированности деятельности, регулируемой гражданским правом, в наиболее её «устойчивых» сферах учёными и практиками все же выделены и обобщены наиболее часто встречающиеся действия. Например, действия по осуществлению права собственности были объединены в рамках классификационных категорий владения, пользования и распоряжения в отечественном праве еще в XIX в. И в действующем законодательстве они нашли своё отражение (ст. 209 ГК РФ). Все попытки учёных отойти от указанной «триады» наталкиваются на её «предельность». Иными словами, трёхчленное деление всех действий, которыми может быть осуществлено право собственности, настолько всеобъемлюще, что делает излишним какие-либо иные членения. Это, конечно, не означает, что перечень действий, которыми может осуществляться право собственности, закрыт. Наоборот, на каждом новом витке развития культуры и общества возникают новые варианты действий. И то, что сегодня, в эпоху «высоких технологий» эти действия все ещё укладываются в «триаду», говорит о её высоком обобщающем потенциале, но не о том, что другие действия по осуществлению права собственности невозможны.

Необходимо выделить признаки, отличающие действия (меры) по осуществлению субъективных гражданских прав. Нагляднее всего это будет сделать на примере таких действий, которые достаточно хорошо исследованы в цивилистике. Таким качеством, бесспорно, обладает владение, хотя случаи понимания его как акта осуществления права собственности единичны^[813]. Так, Е.А. Суханов отмечает, что при более тщательном рассмотрении, такие «правомочия» (владение, пользование, распоряжение. – О.М.) оказываются не самостоятельными возможностями, предоставляемыми собственнику, а лишь способами реализации уже имеющихся у него правомочий, т.е. формами осуществления субъективного права собственности^[814]. Поэтому попытаемся именно на примере владения выявить признаки осуществления субъективного гражданского права.

Во-первых, осуществление субъективного гражданского права есть правовое отражение действия (мер) по его реализации в форме правомочий.

Правомочие тесно связано с существованием соответствующего субъективного права. Ю.С. Гамбаров по этому поводу писал, что если отделение права от его отправления вообще возможно, то оно происходит только в форме временного разъединения того и другого как по воле управомоченного лица, так и помимо его воли – в случаях, предписываемых законом^[815]. Раз состояние права без отправления продолжается слишком долго, оно «убивает» право (погашающая давность), тогда как продолжительное отправление многих видов права превращается само в право (приобретающая давность). Именно на этом качестве рассматриваемых правовых явлений основано выделение сроков осуществления субъективных гражданских прав, определяющиеся как сроки, в течение которых управомоченное лицо может реализовать свое право, в том числе путем требования совершения определенных действий от обязанного лица.

Несмотря на тесную связь правомочия с правом, оно имеет самостоятельный характер, отличаясь также и от юридического факта. Его независимость достаточно ярко прослеживается на примере защиты владения.

Очевидно, что факт не может защищаться, только – устанавливаться. Если владение не право, то как оно может защищаться? При понимании владения как осуществления права проблема отпадает. Защита владения возникает при нарушении субъективного права собственности. А в чем состоит нарушение любого субъективного гражданского права? Е.А. Флейшиц считала, что оно может выражаться в воспрепятствовании осуществлению этого права или в совершении действий, вызывающих прекращение права^[816]. Следовательно, именно препятствия в осуществлении права собственности (в рассматриваемом случае, нарушение владения) создают возможность применения охранительных мер. Юридическим фактом, за которым может следовать применение мер защиты, выступает нарушение владения, а не оно само. Обобщая, можно сделать вывод о том, осуществление права тесно связано как субъективным гражданским правом, так и с юридическим фактом, но не сливается с ними.

Во-вторых, очень важно то, что осуществление субъективного гражданского права может быть совершено лицом, не обладающим дееспособностью. Действительно, осуществлять права не может тот, кто не обладает правосубъектностью. Но отсутствие дееспособности не имеет значения. Это отчётливо видно на примере владения. Отсюда понимание его как особого вида права личности (у Г. Пухты) или определение защиты владеющего несобственника против частных лиц как кульминационного пункта идеи личности (у И.А. Покровского)^[817].

Д.В. Дождев, ссылаясь на отрывки из Дигест, отмечает, что в римском праве подвластные не владеют даже теми вещами, которые выделены им в пекулий, но лишь осуществляют держание^[818]. Ситуация объясняется тем, что подвластные не обладают гражданскими правами, и, следовательно, не могут их осуществлять. Их действия сводятся к юридическим фактам – держанию, а также, например, к действиям, влекущим у домовладыки (полностью правосубъектного римского гражданина) осуществление права собственности путём владения.

Определение владения как осуществления права собственности и отличие его от держания как юридического факта, объясняет и непризнание владения в римском праве на стороне поклажепринимателя (depositarius), ссудопринимателя (commodatarus), мандатария или прокуратора (procurator). Д.В. Дождев считает, что указанным держателям, осуществляющим владение на чужое имя (possesio, detentio alino nomine), отказывается в признании владения подобно несамостоятельным субъектам правового общения – подвластным членам семейства (personae alieni iuris), рабам, лицам, манципированным в другую семью, где они находятся на положении рабов (personae in causa mancipii), и лицам, находящимся в услужении (homo bonae fide serviens), что отрицает самостоятельность этих лиц как субъектов правового общения, означает непризнание их правосубъектности. Отличие депозитария, ссудопринимателя и прокуратора от подвластных и рабов, отмечает учёный, – состоит лишь в том, что они лишены юридически релевантного лица лишь в отношении вещи, объекта контракта^[819]. Действительно, указанные лица не являются субъектами правового общения, поскольку оно в данном случае представляет собой гражданско-правовую деятельность, средством которой выступает правоотношение собственности, а они осуществляют лишь часть действий собственника.

Согласно действующему гражданскому законодательству осуществление субъективных гражданских прав не связывается с дееспособностью управомоченного лица. Так, отмечается в науке, гражданин, признанный судом недееспособным, может осуществлять полномочия собственника дома, используя его для проживания^[820].

Осуществление субъективного гражданского права есть правовое отражение действия (мера) по его реализации в форме правомочия, совершаемого правоспособным лицом, в том числе не обладающим дееспособностью.

1. Различие действий по осуществлению субъективных гражданских прав и гражданско-правовых актов.

Гражданско-правовые акты относятся к юридическим фактам, однако имеют еще одну функцию - выступают формой гражданско-правового средства.При этом в их содержании могут определяться порядок действий по осуществлению субъективных гражданских прав, порождая вопрос об их соотношении.

Гражданско-правовой акт – это всегда результат волевой деятельности, включающей в себя волеизъявление. А осуществлять субъективные гражданские права, как указывалось выше, можно и без воли.

Кроме того, юридический акт всегда адресован субъектом другому лицу (лицам); например, нельзя совершить сделку в отношении себя лично. А вот осуществление права напротив, совершается большей частью именно для себя. Так, собственник использует дом для проживания, автомобиля – для транспортировки предметов обихода и пр. Осуществление распорядительных правомочий также может быть не связано с другими лицами, как в случае уничтожения вещи собственником^[821].

Иными словами, акты осуществления субъективных гражданских прав имеют мало общего с юридическими актами. Неразличение их^[822] основано, думается, на определении наиболее распространенного юридического акта – сделки как действия прекращающего права и обязанности. Однако последние могут прекратиться и по иным основаниям. Это можно продемонстрировать на самом ярком случае прекращения прав – отчуждении имущества одним лицом другому.

Например, А., будучи собственником движимой вещи, заключает договор с Б. о ее продаже и передает вещь Б., осуществляя свое право собственности, в частности использует правомочие распоряжения вещью. При этом может показаться, что правомочие распоряжения «сливается» с договором купли-продажи, становится неотделимым от него, теряет свою правовую сущность и превращается в сделку. Так ли это? Разумеется, нет: сделка по отчуждению имущества связана с правомочием распоряжения собственника, но совершается за его пределами. Это становиться ясно при недействительности договора.

Если договор купли-продажи, заключенный между А. и Б. окажется ничтожным, т.е. изначально не порождающим юридических последствий, то это не будет означать автоматического возврата предмета договора его первоначальному собственнику. А. может и не потребовать вещь обратно, сохранить свое распоряжение в силе и, например, заключить договор еще раз. Иными словами, сделочный акт недействителен, но распоряжение может, тем не менее, сохранять силу. Этот пример показывает, что и действия по осуществлению гражданских прав и сделки могут быть направлены на прекращение гражданских прав, но при этом различны по своей правовой природе.

Для обоснования различий осуществления субъективных гражданских прав и сделок можно привлечь и выводы, сделанные К.И. Скловским относительно правовой природы передачи вещи. Он пишет: «…невозможно, недопустимо и ошибочно в каждом действии по реализации ранее выраженной воли снова и снова требовать ее выражения или подтверждения. Ведь такие представления имеют в своей основе неприемлемое допущение, что сделка может быть односторонне пересмотрена после ее совершения»^[823]. Действительно, достаточно того, что осуществляется субъективное гражданское право, возникшее из сделки, оформленное юридическим актом – волеизъявлением. Никакой дополнительной воли (а значит и сделок) в этом процессе не требуется.

Разумеется, сказанное не означает, что осуществление субъективных гражданских прав и обязанностей «безвольно», т.е. импульсивно или инстинктивно. Воля, выраженная в юридическом акте, имеет регулирующее воздействие на всю гражданско-правовую деятельность субъектов, однако, в процессе осуществления субъективного гражданского права она не формируется заново.

Немаловажно в подтверждении различения актов осуществления субъективных гражданских прав и в целом юридических фактов привести также положения действующего гражданского законодательства:

1) в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ закреплено, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

2) основания возникновения гражданских прав и обязанностей установлены в ст. 8 ГК РФ, а осуществление гражданских прав и его пределы определены соответственно в ст.ст. 9, 10 ГК РФ.

Названные положения закона не только подчеркивают самостоятельность действий по осуществлению субъективных гражданских прав по отношению к юридическим актам, но и позволяет заключить, что они не они относятся к юридическим поступкам^[824] и, в целом, не являются юридическими фактами.

Следует отметить, что при всем различии, гражданско-правовые акты и действия по осуществлению прав связаны между собой. Последние вслед за учеными-психологами можно назвать операциями, поскольку они не содержат воли, а лишь руководимы ею, совершаются под ее воздействием, в соответствии с ней. Они относятся к элементам вспомогательной деятельности, цель которой определена в рамках основной, по сути проектной, установочной – деятельности по совершению гражданско-правового акта. Действия по осуществлению гражданских прав и исполнению гражданских обязанностей отличаются от запланированных действий большей ситуативностью, конкретностью, коньюнктурностью. Только так, двигаясь в заранее определенном направлении и при этом, реагируя на конкретное изменение ситуации, можно достичь поставленной цели деятельности. Поэтому осуществление прав и исполнения обязанностей не может быть полностью формализовано в рамках гражданско-правовых актов и регулируется всеми нормативными положениями, включая наиболее общие – принципы и пределы.

4. Пределы осуществления субъективных гражданских прав.

Понимание действий по осуществлению прав как свободных действий ведет к мысли о невозможности какого-либо внешнего, нормативного их ограничения. Ведь с позиции философии свобода может быть определена как высшая форма самодетерминации и самоорганизации материи, проявляющая себя на социальном уровне её движения^[825]. В сфере гражданского права это означает, как точно отмечал И.А. Покровский, что каждый, обладающий каким-либо субъективным гражданским правом, может действовать исключительно руководствуясь своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами^[826]. Иное понимание будет нарушать баланс интересов в гражданском праве.

Разумеется, этот «разумный эгоизм», как называл И.А. Покровский общий принцип свободного осуществления субъективных гражданских прав, не исключает возможности установления на нормативном уровне запретов, которые задают условия совершения свободных действий. Так, законодательно определенны такие пределы как сроки осуществления и защиты прав, определенные формы и процедуры, цели^[827]. Содержание указанных запретов стоится исходя из норм нравственности, требований разумности и добросовестности поведения субъектов.

В.С. Ем, ссылаясь на В.П. Грибанова, называет в качестве основания определения пределов осуществления субъективного гражданского права также социальные цели. Это означает запрет осуществлять свои права, не заботясь об интересах других. Именно так следует понимать толкование п. 1 ст. 10 ГК РФ о злоупотреблениях гражданскими правами с позиции социальной цели. Создается впечатление, что это противоречит свободному характеру исследуемых действий. Однако, нужно понимать, что забота об интересах других в конечном счете обеспечивает собственные интересы лица. Ведь ограничивая свою свободную деятельность социальными целями, управомоченное лицо, прежде всего, предотвращает споры, упрочивая, тем самым свое право, не говоря уже о гражданском обороте. А стабильность взаимоотношений, безусловно, представляет интерес для управомоченных лиц и, чаще всего, главное их требование к правопорядку. Поэтому противоречие между социальными целями и свободным осуществлением прав кажущееся.

Сущность злоупотребления субъективным гражданским правом.

Все действие механизма гражданско-правового регулирования в конечном итоге устремлено к тому, чтобы предотвратить или справедливо разрешить конфликты по поводу имущества или неимущественных благ. Это определяет необходимость выделения в нем охранительных элементов, которые содержат меры, позволяющие восстановить нарушенное право потерпевшего лица, и основания их применения (правонарушения). Поэтому необходимо выявить те особенности, определение которых позволит механизму гражданско-правового регулирования действовать более эффективно.

Все правовое регулирование человеческих взаимодействий, по сути, строится на постулате «поступай так, как хочешь, чтобы поступали с тобой», т.е. право побуждает субъектов к ограничению своего эгоизма. Однако, если легально закрепить социальную цель в качестве предела осуществления гражданских прав, то это приведёт к их отрицанию. Поэтому такой предел не может быть частно-правовым. Другое дело – публичное право: здесь возможно и даже необходимо такое основание для ограничения прав, особенно исходя из конъюнктурных ситуаций. Например, в чрезвычайных ситуациях могут быть урегулированы цены на необходимые товары, в засушливый период запрещено разжигание костров даже на территории собственных земельных участков и т.п. Поэтому думается, что ведущаяся уже на протяжении нескольких столетий научная дискуссия о злоупотреблении правом^[828] – это, по сути, спор о соотношении публичных и частных пределов осуществления гражданских прав.

В пользу этого предположения говорит то, что оценка действия в качестве злоупотребления правом, даётся исключительно публичными органами, но не любыми, а только судом. Об этом свидетельствует последствие, которое установлено законом в качестве возможной реакции на него: отказ в защите права.

Очевидно, это положение имеет исторические корни и связано с введением в римском праве экстраординарного процесса, «огосударствлением» и, как следствие, усилением принудительной силы суда. На эту мысль наводит то, что у предшественников Гая высказываний о злоупотреблении правом не встречается. Да и самим Гаем эта идея проводится ещё не вполне последовательно. С одной стороны он говорил: malititis non est indulgendum (I. 38; D. 6,1), что означает «злоупотребление непростительно». В тоже время Гай соглашается со своими предшественниками в том, что «никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом» – nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur (D. 50.17.55). При этом количество замечаний юристов по поводу недопустимости злоупотребления правом возрастает, начиная с конца классического периода, когда, очевидно, уже успела сложиться и устояться практика нового процесса. Например, во времена императора Юстиниана появляются многочисленные ограничения права собственности, которые носят как позитивный, так и негативный характер. О.А. Поротикова отмечает, что это можно считать первым шагом в сторону легального оформления использования субъективного права собственника, по существу означающего преобразование его из всевластия в ограниченную публичными интересами и правами частных лиц меру свободы^[829]. Действительно с усилением публичной власти вмешательство в сферу частного, в том числе и права, возрастало, что и находило воплощение в таких конструкциях, как злоупотребление правом.

В качестве аналогичных построений в римском праве Ф. Регельсбергер называл, например, actio Pauliana (иск для воспрепятствования сделкам, направленных во вред кредиторам), exceptio (исковое возражение), divisionis (разделение), ius offerendi (право приоритета ипотеки) и др.^[830] Т.о. злоупотребление правом выступает как публичное, а именно, судебное ограничение осуществления субъективных гражданских прав, что определяет и специфику её юридических последствий,.

При этом, разумно предположить, что отказывать в защите может не только суд, но и любой правоприменительный орган. Однако представляется, что доказывание отсутствия должного интереса в силу своей крайней сложности требует проведения разбирательства, а также соответствующей квалификации тех лиц, которые будут производить указанную оценку и поэтому, по крайней мере, в условиях современной российской действительности должно быть судебным. Как следствие, отказ в защите права при злоупотреблении им должен иметь только судебную форму.

Понимание злоупотребления правом как публичного явления не означает необходимости его квалификации как уголовно-правового преступления или административного правонарушения. Это делается с другой целью: выйти за пределы его обозначения исключительно в цивилистической смысле и квалифицировать как «взгляд» со стороны государства на гражданско-правовую деятельность конкретных граждан. Будучи единственным реальным гарантом обеспечения удовлетворения участниками общественных отношений своих потребностей, оно в лице своих судебных органов посредством конструкции злоупотребления права, по сути, оценивает то, используются ли установленные им правила по назначению или нет. В последнем случае оно вправе воздержаться от квалификации спорных действий как гражданско-правовых, и считать их внеправовыми. Основанием для этого выступает несоответствие той цели гражданско-правовой деятельности, которая должна в соответствии с законом ставиться участником отношений и той целью, которую он в реальности себе поставил и достиг. В пользу такого понимания говорит формулировка положения, установленного во втором абзаце п. 1 ст. 10 ГК РФ: не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции^[831].

Подтверждают верность сказанного и соображения, высказанные рядом учёных. Так, Б. Виндшейд, комментируя возможность применения шиканы, отмечал, что управомоченный в этом случае действует единственно с той целью, чтобы причинить другому ущерб. Стало быть, – заключал учёный, – он не имеет никакого иного интереса в осуществлении своего права. При этом он, соглашаясь с Р. Иерингом, Д. Унгером и другими цивилистами, выражал сомнение в практичности этого правила, поскольку управомоченный не обязан доказывать наличность соответствующего интереса, его должен доказывать истец, а сделать ему это будет трудно. При этом Б. Виндшейд все же не отрицал всеобщую силу правила о недозволительности злоупотребления правом (имея в виду шикану)^[832].

По сути того же мнения в определении природы злоупотребления правом придерживался и С.Н. Братусь, который писал, что правило, заключенное в ч. I ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., содержит необходимый и достаточный критерий (назначение права) для оценки того, как используется принадлежащее лицу гражданское право^[833].При этом он характеризовал действия злоупотребляющего с позиции правомерности – неправомерности^[834].

В отечественной цивилистике сложилось понимание злоупотребления правом как особого гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему субъективного права, заключающееся в использовании им конкретной формы его осуществления, противоречащей социальному назначению права, и направленное на причинение вреда другому лицу^[835]. Действительно, субъективное право возникло, но, действия по его осуществлению оцениваются судом как не соответствующие должной цели гражданско-правовой деятельности, и поэтому не порождают того результата, на который должна направляться указанная деятельность.Представляется полезным уточнение обозначения таких действий через выражение «злоупотребление гражданским субъективным правом».

Соотношение злоупотребления гражданскими субъективными правами с иными действиями.

Злоупотребление субъективным гражданским правом имеет особенности, позволяющие его отличать от других действий, которые в действующем гражданском законодательстве отнесены к злоупотреблению правом. Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ «не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)». Включение в злоупотребление правом действий в обход закона и иного недобросовестного осуществление гражданских прав означает расширение понятия и вывод его за пределы вопросов о гражданских субъективных правах и их осуществлении.

Обход закона – нововведение российского законодателя, необходимость которого связана с его стремлением предотвратить неэффективность гражданско-правовых императивных норм, позволив применять их по смыслу. Подобное дозволение известно еще из римского права. Так, Ульпиан писал: «Обход же закона бывает тогда, когда закон хотя и не желает, чтобы что-либо было совершено, однако не запрещает совершению этого, и это совершается; и как отличается сказанное от задуманного, так различаются обход закона с тем, что совершено против закона»^[836]. Павел уточнял, что «поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл»^[837].

В настоящее время законодательство лишь некоторых европейских стран содержит общий предписанный запрет на обход закона. Пример такого явного запрета содержится в испанском Гражданском кодексе (ч. 4 ст. 6). Там установлено следующее: «Действия, предпринятые на основе буквального значения нормы и нацеленные на результат, который запрещен законом или противоречит ему, считаются совершенными в обход закона и не мешают надлежащему исполнению нормы, на обход которой они были направлены»^[838].

В германском праве явный запрет на обход закона встречается только в некоторых специальных нормах, например, §§ 306a, 475 ч. 1, 487, 511, 655e ч. 1 ГГУ. Однако, нередко встречаются нормы, которые, по сути, направлены против обхода закона, хотя их формулировки зачастую ничего не говорят о подобных намерениях сторон или целях действий. Так, например, обязательная доля законного наследника частично защищена также от прижизненных распоряжений наследодателя (в германском праве см. §§ 2325 ГГУ). Германское законодательство не содержит общего прямого запрета на обход закона, но в доктрине общепризнано, что он «имеет место, когда посредством избранного юридического оформления действий лица цель правовой нормы подрывается»^[839].

В России отношение к обходу закона вызывало и вызывает дискуссии^[840]. Запрет на обход закона в отечественном гражданском праве прямо был закреплен в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г., которая устанавливала, что «недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону, или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства».

Наиболее полно соответствует действующему гражданскому законодательству определение, данное А.В. Волковым: «обход закона − это высшая форма злоупотребления правом, связанная с недобросовестным использованием управомоченным лицом действующих понятийно-системных средств гражданского права (формализм права) и направленная на достижение в действительности запретного результата»^[841]. Позиция автора, как очевидно, и законодателя, базируется на том, что злоупотребление права представляет собой нарушение не только субъективных гражданских прав, но и объективного гражданского права в процессе реализации его императивных норм.

В науке оспаривается и отнесение недобросовестного осуществления гражданских прав к злоупотреблению правом. Достаточно распространена позиция, согласно которой использование понятия «добросовестность» для запрета злоупотребления гражданскими правами нельзя признать правильным, поскольку для обозначения юридической категории должен использоваться один термин, иначе возникает путаница понимании и применении закона^[842].

Выводы исследователей основаны на сущностном различии злоупотребления гражданским субъективным правом и недобросовестных действий. Последнее очень широкое явление. Исходя из анализа добросовестности, который был предпринят К.И. Скловским и В.И. Емельяновым, следует заключить, что оно является частью понятия, характеризующего психическое состояние действующего субъекта, определяющееся формулами «знал», «знал или должен был знать» или «не знал и не должен был знать», то есть понятия информированности или ее возможности^[843]. Т.е. добросовестность именно действий по осуществлению прав проявляется в следующем: лицо не знало и не могло знать, что действует без соответствующего права. Недобросовестность, соответственно, обнаруживается в том, что лицо знало и (или) должно было знать о незаконности своих действий, поэтому: гражданское субъективное право отсутствует в действиях лица, которые определяются как добросовестные/недобросовестное осуществление прав. А в случае злоупотребления субъективными гражданскими право существует, но осуществляется не в соответствии с надлежащей целью.

Исходя из сказанного, теперь законодательно закреплено понимание злоупотребления как действия, выходящего за границы и объективного, и субъективного гражданского права. Действительно, обход закона совершается в ходе реализации императивных норм гражданского права, в ситуации, когда гражданские субъективные права еще не возникли, а недобросовестное осуществление гражданских прав подразумевает их принципиальное отсутствие. К сожалению, законодатель не различает при этом категории осуществления и реализации права, поскольку злоупотребление правом определено в статье, которая названа «Пределы осуществления прав»

Безусловно, понимание злоупотребления правом как действия, выходящего за границы и объективного, и субъективного гражданского права влечет смешение основных догматических категорий, ставя под сомнение субзумпцию посредством гражданского правоотношения, поскольку, доведенное до логического предела, порождает вопрос о соотношении правовых способностей и гражданских субъективных прав. На самом деле, если все гражданские права осуществляются (и ими всеми можно злоупотребить), то для чего их делить? Достаточно установить то, что для каждого права является нарушением и их перечень закрепить законом. При таком подходе категория гражданского правоотношения (как и большинства других вспомогательных элементов механизма гражданско-правового регулирования) − избыточна.

Опасность таких выводов очевидна. Гражданское право слишком сложное правовое явление, чтобы оставлять его в рамках элементарных классификаций. Достижение его эффективности возможно только в ходе придания ясности и определенности категориям цивилистической догматики, а не отказа от них.

Думается, с учетом сказанного и во избежание путаницы необходимо понимать злоупотребление правом в широком и узком смысле. В первом случае под злоупотреблением правом понимается злоупотребление гражданским субъективным правом, а во втором – объективным гражданским правом. С учетом действующего законодательства следует использовать в качестве синонимичных выражений «злоупотребление субъективным гражданским правом» и «осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу».

Исходя из сказанного выше о злоупотреблении гражданскими правами следует разграничить осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу и иные действия. Необходимо отметить также, что не являются злоупотреблением гражданским субъективным правом и те юридические действия, которые отнесены законом к правонарушениям другого вида.

В связи с этим не понятна логика рассуждений Президиума ВАС РФ, который в п. 8 Информационного письма от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»^[844] (далее - Информационное письмо № 127), квалифицировал действия гонконгской компании по приобретению исключительного права на товарный знак «AKAI» в качестве акта недобросовестной конкуренции и злоупотреблением правом, хотя указал, что регистрация товарного знака на имя гонконгской компании вводит потребителей в заблуждение, а это противоречит требованиям статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента, а также ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности предприятия. Т.о., думается, суд нашел в действиях гонконгской компании правонарушение, специально определенное нормативным правовым актом, отличное от злоупотребления гражданским субъективным правом как правонарушения, предусмотренного общими положениями гражданского законодательства. Поэтому представляется неверным обоснование неправомерности её действий ссылкой на злоупотребление правом.

А вот злоупотребление доминирующим положением верно названо в ст. 10 ГК РФ злоупотреблением права, хотя ряд учёных считает иначе^[845]. В.И. Емельянов приводит следующий аргумент: конструкция этой нормы не соответствует структуре запрета злоупотребления правом, основным элементом которой является указание на совершение действий вопреки установленной цели; состав этого правонарушения аналогичен случаям ненадлежащего осуществления гражданских прав^[846]. Думается, специфику злоупотребления доминирующим положением создаёт не иная структура запрета, а наличие у лица, злоупотребляющего правом, особого – доминирующего положения.

Согласно п. 1 ст. 5 ФЗ РФ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ^[847] доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. И далее в законе определены признаки лица, занимающего доминирующее положение^[848]. Если лицо, обладающее доминирующим положением, осуществляет свои гражданские права дозволенными законом действиями, но не в соответствии с надлежащими целями, то оно допускает злоупотребление правом.

На основании высказанных соображений представляется, что изложенная выше позиция Президиума ВАС РФ требует уточнения и корректировки.