Соотношение содержания частно-автономных регуляторов и норм гражданского права.

Частно-автономные регуляторы – результат усмотрения субъектов гражданского права. В рамках, установленных законом, лица могут по собственной инициативе определить последовательность собственных и в некоторых случаях даже чужих действий, например, при заключении договора в пользу третьего лица (п. 1 ст. 430 ГК РФ).

Однако это не означает, что они полностью произвольны. Их содержание заимствуется из различных источников, основными среди которых являются нормы гражданского права. По этому основанию они, как и договорные положения, могут быть разделены на существенные, обычные и случайные. Указанная классификация критикуется в законе из-за отсутствия единого основания, которое, таковым не является. Поэтому полагаем целесообразным ее дальнейшее использование.

Определение существенных условий как условий, требующих согласования под угрозой незаключенности юридического акта, базирующееся на п. 1 ст. 432 ГК РФ не вызывает сомнений. А в понимании обычных условий следует исходить из того, что это условия, предусмотренные в относительно-определенных диспозитивных нормах гражданского права, которые стороны могут включить в юридический акт. Что касается случайных условий, то их содержание ограничено лишь усмотрением субъектов и общими нормативными положениями о пределах реализации правосубъектности.

Приведенное разграничение положений юридических актов ставит вопрос о том, относятся ли нормы права, включаемые субъектами в юридический акт, к его положениям или сохраняют собственное значение. Подобная дискуссия уже давно ведется в науке^[257]. Сторонники отнесения императивных норм к числу условий договора исходят из того, что стороны принимают правила самого закона без согласования, в чем и состоит суть обычных условий^[258]. Их противники верно полагают, что при обозначении норм в качестве закона между ними исчезает различие^[259]. Кроме того, думается, что только положения, включенные в юридический акт становятся, его условиями. Это вытекает из п. 2 ст. 422 ГК РФ закрепляющей, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Соответственно, если стороны включили, например, в договор содержание нормы, а она позднее была изменена, то все равно такое положение будет действовать в отношении сторон, заключавших договор.

В связи со сказанным следует согласиться с М.Ф. Казанцевым в том, что в п. 5 ст. 421 ГК РФ, которая гласит: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон» – допущено неоправданное смешение условий договора и нормы права^[260]. При этом представляется, что причиной такой формулировки является не «концепция трансформации правовых норм в договорные условия», как утверждает М.Ф. Казанцев, а неразличение законодателем договора и правоотношения. Очевидно, приведенное нормативное положение следует толковать следующим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то права и обязанности сторон, определяются обычаями делового оборота, применимыми к их отношениям.

4. Соотношение содержания частно-автономных регуляторов и положений так называемого «мягкого права» (lex mercatoria).

Рассматривая содержание юридических актов, следует отметить, что их условия могут формироваться не только непосредственным формулированием сторон, но и с использованием текстов уже заранее созданных одной из сторон либо третьими лицами. В качестве последних понимаются, прежде всего, акты, относимые многими учеными к lex mercatoria или так называемому «мягкому праву» (модельные законы, рекомендации международных организаций, («правила, разработанные международными организациями»), общие принципы права, кодификации международных обычаев, обыкновения, типовые контракты и формулы, общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения). Указанные акты применяются для регулирования имущественных и личных неимущественных отношений внутри государства, но, прежде всего, в международном торговом обороте и поэтому интерес к ним в рамках соответствующей отрасли науки очень высок^[261].

Если очень коротко определить направления дискуссии, то она сводится к разнообразию мнений, концепций, подходов, теорий, находящихся в диапазоне обоснования (с одной стороны) и отрицания (с другой стороны) правовой самостоятельности lex mercatoria, определения ее как вненациональной правовой системы. В рамках настоящего исследования указанные явления необходимо осмыслить в контексте механизма гражданско-правового регулирования.

С позиции цивилистической догматики большинство различных обобщений правил lex mercatoria должны быть соотнесены, прежде всего, с конструкцией гражданско-правового договора. При этом предметом анализа становятся примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), отчасти публичный договор (ст. 426 ГК РФ), а также правила об отдельных видах договоров (например, ст.ст. 493, 941, 943, 944, п. 1 ст. 959, п. 3 ст. 940 ГК РФ). В указанных статьях указывается на возможность заключения договора с использованием заранее сформулированных положений, обозначаемых по разному: примерные условия, формуляры или иные стандартные формы, типовые договоры, правила страхования. А.А. Клочковым предложено объединить эти термины одним выражением – «стандартные условия сделок», вслед за терминами, используемыми для обозначения аналогичных явлений в англо-язычных странах, хотя в других странах используется выражение «общие условия». Тем не менее, автор считает, что предлагаемый им термин предпочтительнее, поскольку охватывает все формы проявления заранее сформулированных условий для неоднократного применения, более вместителен и интернационален^[262]. М.И. Брагинский предполагал в будущем создание особого режима именно для стандартных договорных условий и формуляров^[263].

Думается, что прежде чем согласиться или возразить указанным исследователям, следовало бы подвергнуть всестороннему анализу проблему обобщенных правил делового оборота. Однако такая работа уже проделана. Австрийский цивилист Ф. Хельвеге провел историко-догматическое исследование общих условий сделок на протяжении XIX, XX и XXI столетий^[264]. Он отмечает, что в XIX в. эта проблема не была осмыслена юристами, поскольку соответствующие общественные отношения носили только эпизодический характер. В XX в. она получила нормативистское решение, которое, впрочем, не стало окончательным. Например, уже в 30-х годах германские суды стали признавать договоры на стандартных условиях недействительными сделками на основании § 138 Германского Гражданского Уложения как противоречащие добрым нравам. Тогда же в различных странах Европы стали появляться и нормативные акты, в которые были включены положения о включении общих условий сделок в договор. Например, в Польше еще 27 октября 1933 года был принят Указ Президента «Об обязательственном праве», содержащий указанные предписания, а 1942 г. Гражданский кодекс Италии был дополнен соответствующими статьями. Во второй половине XX в. положения об общих или стандартных условиях сделок появились в законодательстве очень многих стран, в том числе и на постсоветском пространстве^[265]. Однако работа на этом не остановилась, отмечает Ф. Хельвеге. В XXI в., например, в Германии прошла реформа обязательственного права, в результате которой положения об общих условиях сделок были внесены в Германское Гражданское Уложение, претерпев при этом определенные догматические изменения. В этом обновлении правил Ф. Хельвеге вполне обоснованно увидел, тенденцию объединения общих условий сделок с условиями остальных сделок^[266].

Действительно, специфика договоров, заключаемых с использованием общих условий сделок очень невелика. Если общие условия утверждены в подзаконном акте, то они действуют как нормативные акты. Если же стороны так или иначе включают в свой договор условия, заимствованные из сборников, составленных преподавателями для обучения будущих юристов или специально разработанными в каких-либо кампаниях, то они все равно становятся договорными условиями. При этом их происхождение утрачивает какое-либо юридическое значение. Важным является только достижение сторонами согласия об этих выражениях. Конечно, важно то, что стороны могут находиться в неравных экономических обстоятельствах, одна из них иметь возможность оказывать воздействие на другую, но вряд ли это выходит за пределы догматически разработанной конструкции недействительности сделки, хотя, безусловно, содержательно обогащает ее. Специфические меры защиты отношений, которые возникают после заключения договоров, в которых использовались готовые формулировки, также выступают частными основаниями признания сделок недействительными. Разумеется, отрицать необходимость «точечного» правового регулирования таких ситуаций нельзя. Чем больше у суда конкретных правил, тем легче ему квалифицировать отношения. Однако не стоит путать разнообразие норм с различием догматических конструкций.

То же можно сказать и о модельных законах, рекомендациях и правилах международных и иных организаций, общих принципах права, кодификациях международных обычаев, обыкновениях, сводах единообразных правил, а также кодексах поведения. Сегодня в России существуют, к примеру, Кодекс корпоративного управления, Кодекс профессиональной чести страховщиков, Кодекс профессиональной деятельности адвоката и т.п. Некоторые рекомендованы к принятию и применению. Например, Банк России рекомендует Кодекс корпоративного управления к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам [267].

К указанным правовым актам отношение в зарубежной и отечественной правовой науке неоднозначно. Французский правовед Ф. Осман приводит высказывания ученых «за» и «против» признания за этими актами статуса правовых и отнесения их к источникам права^[268]. Так, Л. Джоссеренд слышит в рождении частных юридических актов похоронный звон по единому праву; закон, прекращает быть действительно одинаковым для всех. С другой стороны, Г. Ферейт увидел в появлении этих«лишенных формальности источников» проявление «существования экономических частных полномочий», и оценивает их в свете необходимой взаимодополняемости между общественными и частными нормами. Ф. Осман считает, что документы, включающие в себя неправовые нормы, но обозначаемые кодексами являются в отличие от государственных регламентациями добровольными. Эти кодексы – инструменты самодисциплины. Их цель, как показывает на конкретных примерах Ф. Осман, достаточно прагматична. Нередко, что она состоит в том, чтобы предупреждать последствия слишком строгой государственной регламентации. Составление этих правил поведения позволяет также частным компаниям ускользнуть от относительно серьезных обвинений, например, в случае покушения на право конкуренции. В качестве примера приводится Кодекс поведения, выработанный IBM. Он был составлен в момент, когда фирма являлась объектом преследования американской федеральной администрацией и Комиссией ЕЭС по нарушению принципов права конкуренции. Другая компания, подозревавшаяся в некоторых уголовных преступлениях, решила принять кодекс этики, имеющий «ценность иерархической инструкции для ее наемных рабочих». А.Е. Рот считает, что предприятия испытывают потребность подчиняться правилам «этики», чтобы вести их торговую политику в полной безопасности. Часто составлению частной профессиональной регламентации, отмечает он, предшествует согласование с государственным или сверх государственным юридическим порядком – таким как Европейский союз.

Основная проблема применения кодексов поведения состоит в том, что они не только предотвращают конфликты, но и определяют их при применении дисциплинарные санкции за нарушение предписаний, содержащихся в указанных документах. Ф. Осман анализирует практику французских судов по рассмотрению подобных споров. В 90-е годы ΧΧ в. Верховный суд Франции в своих постановлениях неоднократно утверждал: «Деонтологические правила, цель которых состоит в том, чтобы фиксировать профессиональные полномочия, влекут только дисциплинарные взыскания и не влекут недействительности контрактов, заключенных в нарушении своего полномочия»^[269]. Им приводятся различные судебные решения, в которых суды реализовывали вышеописанную рекомендацию.

Однако, кодексы поведения интегрируются в систему государственных норм благодаря тому, что на их основе государственные органы принимают подзаконные акты, а также посредством закрепления за некоторыми статуса правовых обычаев. Судьи также могут использовать кодексы поведения как справочный инструмент, дополняющий слишком общие нормы права, а также как сборники обычаев. Государственный юридический порядок принимает участие в повышении эффективности реализации нормы поведения, предписанной или выработанной частным юридическим порядком, если он видит там, именно, профессиональный стандарт, нарушение которого ведет к профессиональным ошибкам «Мягкое право» таким образом применяется несмотря на отсутствие принудительного характера. Несмотря на это Ф. Осман категорически отрицает за такими актами как уведомление, директивы, кодексы поведения, рекомендации статус источников права. Он считает, что указанные акты не являются правовыми актами, поскольку не имеют признаков последних: они не упоминаются в нормах права и, как следствие, их нарушение не влечет государственных санкций^[270].

С этой точкой зрения следует согласиться. Диспозитивный характер гражданского права предполагает возможность существования регуляторов, не являющихся нормами права. Думается, положения кодексов корпоративного поведения могут быть признаны частно-автономными регуляторами при включении их в юридические акты юридического лица.

На основании сказанного полагаем, что акты «мягкого права» не являются правовыми явлениями, но если включаются в юридический акт, то приобретают юридическую силу его условий. Поэтому необходимо их осмысление не в рамках разработки самостоятельной конструкции, а в совершенствовании догматического построения юридических актов.

Один из шагов этом направлении получил уже отражение в Проекте Гражданского кодекса Российской Федерации, где предложено п. 3 ст. 428 ГК РФ заменить следующим положением, в котором закреплено, что особые основания требования изменения и расторжения договора распространяются и на случаи, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Здесь очень верно отражено, что затруднения при согласовании положений могут возникнуть при заключении любых договоров и, следовательно, имеют общее значение, что, кстати, логичнее было бы закрепить в положениях об основаниях изменения и расторжения договора.

5. Соотношение содержания частно-автономных регуляторов, примерных условий договоров и условий договоров присоединения.

Приведенное понимание актов lex mercatoria позволяет решить вопрос о значении содержащихся в ст. 427 ГК РФ положений о примерных условиях договора. Примерные условия сделок не следует толковать как нормативные предписания, хотя они и могут быть известны субъектам из печатных изданий или иных средств массовой информации. Об этом свидетельствует «перерастание» таких условий в обычаи делового оборота: действующее правило нормативно-правового акта не может стать обычаем. Но в этом случае рассматриваемые условия приобретают нормативную природу, т.е. перестают быть условиями юридического акта. Очевидно, законодатель, вводя статью, имел в виду то, что в качестве примерных условий могут быть применены упомянутые выше акты lex mercatoria, понимаемые им как нормативные образования, хотя и не вполне ясно на каком основании, что не удивительно при показанном выше масштабе дискуссии по этой проблеме. Думается, что с учетом сказанного о юридической силе актов «мягкого права», можно сделать следующий вывод. Выделение в качестве особого вида сделок так называемых «условных (стандартных) сделок», т.е. сделок с особенностями формулирования их положений, не представляется целесообразным. Условия, включенные в сделку, приобретут одинаковую юридическую силу независимо от того, самостоятельно их разработали субъекты или воспользовались заранее сформулированными и предназначенными для многократного применения положениями.

Что действительно представляется важным для оценки содержания юридических актов, так это уровень свободы при формировании их положений. На этом основании представляется необходимым проведение деления сделок на сделки с предварительно обсужденными условиями и сделки присоединения. Хотя термин «договор присоединения» и вызывает нарекания со стороны ученых^[271], он отражает главное отличие таких актов – сведение свободы в заключении договора только к одобрению предложенных одной стороной условий, что очевидно ставит одну из сторон в фактически неравное положение. Именно возможность злоупотреблений со стороны, определяющей содержание акта, побуждает законодателя к созданию противовеса – введения специальных оснований изменения или расторжения такого договора.

Представляется, что исследование условий таких сделок должно быть предпринято в политико-правовом направлении. Такой подход предполагает обсуждение проблемы создания типовых, стандартных условий сделок в рамках обычаев делового оборота. Это, в свою очередь, создало бы дополнительные возможности для защиты от злоупотреблений путем отказа в применении положений обычаев делового оборота, противоречащих обязательным для участников соответствующего отношения положений законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ). Разумеется, должна быть исследована и внедрена технология установления современного обычая делового оборота, которая, очевидно, не аналогична известной нам из истории развития права по причине качественного и количественного изменения общества и отношений в нем. Цивилистическая составляющая при этом видится в разработке методологии выявления и формулирования текстов стандартных (обычно-правовых) условий односторонних сделок, тем более, что попытки в этом направлении уже делаются учеными^[272].

§ 3. Ненормативные гражданско-правовые публичные
регуляторы поведения: понятие и виды