Особенности источников гражданского права

Историко-правовой анализ возникновения и развития понятия «источники гражданского права» позволяет утверждать, что оно появилось не сразу, хотя сам термин «источник права» введен в научный оборот еще в римском праве. Однако ни римские юристы, ни глоссаторы или постглассаторы Средних веков не стремились раскрыть его научно-практический смысл. Значение понятия было осознано только в эпоху Нового времени.

В эпоху античности были заложены основы многих научных представлений, однако, сугубо юридических среди них немного. И хотя первое упоминание о термине «источник права» имеет место в работе римского ученого Тита Ливия в отношении Законов XII таблиц ("fons omnis publici privatique juris" - "источник всего публичного и частного права"),[332] мы все же должны остановиться на причинах неразвитости, прежде всего, греческих представлений о праве, поскольку римские юристы, выступившие прямыми наследниками античных философов, заимствовали у последних методологию своих правовых конструкций.

Итак, греки очень мало внимания уделяли праву как социальному явлению. Право ими понималось как совокупность права естественного и права человеческого: естественная справедливость (дике), которой должно следовать человеческое установление (номо), соотносимое с обычным правом (темис). С развитием и расширением номо проявляется несоответствие между дике и способами её объективации в человеческих установлениях. Представители античной философии права, в частности софист Гиппий, уже четко противопоставлял закон (номос) и природу (фюсис). [333] Аристотель относил к праву волеустановленному (условному, установленному людьми) установления закона и всеобщие соглашения.[334] Однако, как отмечает Г.Дж. Берман: «Право Аристотель не рассматривал право даже как искусство, для него оно растворялось в этике, политике и риторике».[335] Поэтому греки принципиально не могли создать полноценного учения о праве, хотя и сформировали отдельные его элементы, развитые позже римлянами.

Остановимся еще на одном моменте, важном для анализа истории формирования представлений об источниках права. Создание идеи права, и тем более его источников, невозможно без осмысления категорий причинности и обусловленности. Идеи причинности, а также необходимости выражены были еще Левкиппом (V век до н.э.), а затем Демокритом (ок. 450 г. до н.э.) в их атомистике. Однако для греков проблема определения истоков действительности имела целевой характер. Аристотель развил учение о четырех видах причин, включая идею цели как универсальной причины (телеология): 1) формальных (formalis) или сущностных (essential); 2) материальных ("из чего"); 3) движущих или "творящих" начало; 4) целевых ("ради чего", teleo - цель)[336]. Телеологическое представление о причинности вытекало из положения о том, что человеческие ум и душа есть объективно-космические явления. «Такая душа и такой ум не по своей преднамеренной воле, но уже по своей вечной природе действуют именно так, а не иначе»,[337] - отмечает А.Ф. Лосев. Свободу воли в Греции и Риме заменяла Судьба. Специфичности идеи причинности способствовало также то, что «в античности не было линейного представления о времени. Вселенная представлялась, как написано у Гераклита, мерами загорающей, мерами затухающей. Мир представлялся цикличным, миром, в котором все повторяется».[338] Последствие телеологического представления о причинности проявлялось в том, что Платон и Аристотель, единство всех начал видели не в «исхождении их из одного корня», а в конечной цели или идее, связывающей противоположенные элементы в одно гармоничное целое.[339] Т.о. в греческой философии, а затем и в римской юриспруденции, принципиально отсутствовала потребность обращения к исследованию истоков существующей действительности, в том числе и правовой.

Римское право формировалось исключительно как деятельность прикладного характера по судебной защите прав граждан, а его изучение сводилось к описанию и классификации правового материала: «…широта обобщения находилась в обратно пропорциональном отношении к его разработанности. Не к римским юристам периода республики надо обращаться для обсуждения правовых понятий; даже сама мысль о понятии отсутствовала в складе их ума».[340] Соответственно, Тит Ливий, называя законы Двенадцати таблиц «источником всего публичного и частного права», даже не мог помыслить о том, что употребляет впервые понятие, требующее какого-либо дополнительного объяснения. Ф.К. Савиньи, достаточно подробно исследовавший представления римлян об источниках права, отмечает, что они не дали последним никакого определения.[341]

Однако, существование источников права, наряду с другим правовым материалом, не могло остаться без внимания римских юристов. Они были выделены и описаны как части гражданского права, которое в свою очередь отделялось от права естественного[342]. Известно, по крайней мере, несколько классификаций источников (частей) римского гражданского права. Цель их одна и носит сугубо практический характер: помочь судье быстрее находить уже имеющееся правило для разрешения судебных споров.[343] Д.В. Дождев отмечает: «Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о partes iuris, частях права, причисляя к ним природу, закон, обычное право, судебное решение, правильное и хорошее, неформальное соглашение».[344] В п. 2 книги первой Институций Гая сказано: «Гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех сановников, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов юристов». Имеются и другие аналогичные классификации источников римского гражданского права, данные Гаем, Помпонием, Папинианом, Цицероном. Ф.К. Савиньи пишет, что различия между классификациями источников указанных авторов незначительны. Они состоят в порядке упоминания отдельных частей; в том, что неписаное право у некоторых отсутствует; в различном понимании права юриста.[345]

Основой указанных классификации источников (частей) римского гражданского права выступает различие сил, творящих право. Над ними возвышается справедливость (aequitas), которая толкуется как явление, имеющее внечеловеческий характер, объективированная правом, установленным людьми и не всегда совпадающая с ним.

Основной правоустанавливающей силой являлся римский народ[346]: именно народ создавал законы и обычное право – основные части римского права, которые обладали верховенством по отношению к другим частям права. Однако этот приоритет в большой степени был лишь формальным. В древнем Риме право, формируемое непосредственно народом, имело место лишь в первые два периода истории римского государства (царский и республиканский). Уже в период принципата, отмечает В.И. Синайский, «законодательная деятельность переходит из рук народа к сенату», а «обычное право встречает в принцепсах недружелюбное к себе отношение».[347] Римский «народ не был источником всей государственной власти, а сам входил в состав этой власти, как один из её основных элементов».[348] Помимо народа в различные периоды существования римского государства действовали и иные правотворческие силы. Так, во второй половине республиканского периода такой силой стали «судебные магистраты и среди них, прежде всего, преторы: городской и перегринов»,[349] которые создавали эдиктное право. В период принципата сочинения юристов приобретают общеобязательный характер и появляется право юристов. Постановления принцепса приобретают высшую силу, а закон, как часть римского права, создаваемая народом, исчезает. И только в период абсолютной монархии, пришедшей на смену принципата, закон возрождается. Но силой, создающей его, теперь является император.

Для римского права юридическую силу имели только закон и обычай. Поэтому каждая из частей права, чтобы быть юридически значимой, приравнивалась к закону. Соотношение между частями права определялось не достаточно четко в силу того, что провести резкую грань между законом и, например, интерпретацией юристов или эдиктов магистратов не всегда представлялось возможным[350], да и юристы не владели соответствующими исследовательскими методами. Формально все части права должны были соответствовать закону, а закон – справедливости. Лишь Законы XII таблиц определяли свое верховенство, но по отношению не ко всем частям права, а только к другим законам.[351]

Другая классификация источников (частей) римского гражданского права основывалась на разделении права на писанное (jus scriptum) и неписанное (non scriptum). Неписанное право, в основном, отождествлялось с обычаем, а писанное - с законом.[352] Ф. К. Савиньи отмечает, что указанное разделение права нужно понимать очень буквально, и иметь в виду, что ему римляне не придавали никакого особенного веса.[353]

Однако, с нашей точки зрения данная классификация указывает на одну достаточно важную для исследуемого вопроса особенность римского правосознания: римские правоведы все еще не могли расчленить форму и содержание права – норму. Так, С.А. Муромцев писал: «Мы отличаем существо актов от их формы, потому что нам известны многие формы одного и того же акта; существо акта есть отвлечение от многих форм его… Древнейший юрист знал только по одной форме каждого акта, и в его представлении она совпадала с существом акта. Форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно…».[354] Римляне «не считали нормы отвлеченными принципами».[355] Павел говорил, что «норма – это нечто, кратко излагающее суть дела». «Другими словами, – заключает Г.Дж. Берман, - нормы не следует рассматривать вне контекста содержания дел, которые они суммируют.[356] Обобщение правил не создавало абстрактной нормы. Следовательно, правила, содержащееся в частях права, не могли быть отделены от них, форма (внешнее выражение нормы) не отделялась от содержания (самой нормы). Именно поэтому римляне не видели существенной разницы между частями и источниками права.

Анализируя указанные классификации, сложно согласиться с Ф.К. Савиньи, который приходит к выводу, что римляне понимали под источниками права только формы его внешнего проявления, безразлично относясь к их содержанию.[357] Как раз содержание и форма источника права для них были неразделимы. Нам более важным кажется другой вывод. Для римлян форма выражения права не была определяющей. Обозначение акта в качестве источника права зависело от того, какая сила его создавала, а точнее от авторитета в обществе этой силы.

Римское право, заимствованное в эпоху Средневековья, западноевропейскими юристами, оказало, в свою очередь, сильнейшее влияние на формирование западной системы права и правовой науки. Средневековое западноевропейское право лишено стройности римского права. В IX–X в. оно развивается как «сорная трава». Однако обнаружение около 1080 г. в Италии текста римских Дигест и открытие университетов по всей Западной Европе позволило создать профессиональные суды, законодательство, юридическую профессию и юридическую литературу.

Это была литература особого рода. Например, юридические исследования гражданского права велись не самостоятельно, а в рамках моральной философии, о чем прямо заявляет Роджер Бэкон в своем трактате «Opus Tertium».[358] Сама же моральная философия проистекает из Божьего писания, что налагает на юридические исследования весьма ощутимую религиозную специфику. В отношении источников права это проявляется в том, что римские правовые тексты воспринимаются как общеобязательные законы, также, впрочем, как и Священное Писание. Их значение не вызывает никакого сомнения и не требует никакого подтверждения.

На протяжении всего периода Средневековья юристы заняты в основном, толкованием римских правовых текстов и, в незначительной степени, – обобщением местных законов и обычаев, в отношении которых приходится приводить доказательства их правовой природы. Следует, однако, обратить внимание на то, что средневековые юристы в своих исследованиях исходят из иной, нежели их предшественники, методологической позиции: они исследуют право с помощью обобщенных понятий[359]. Это открытие позволило исследовать право не только с фактической стороны с помощью описания и классификации его частей, но и создать относительно цельное учение о праве при использовании абстрактных понятий. Средневековые юристы овладевают системным методом исследования. В XIII в. схоласты уже исходили из того, что каждое «правовое решение или норма – это вид рода «право». Поэтому они смогли использовать все части права для построения целого и одновременно использовать для толкования каждой из частей».[360] Еще одним существенным достижением средневековой мысли является открытие идеи детерминизма (от лат. determino (определяю), обозначающей «операцию определения предмета через выявление и фиксацию его признаков, отделяющих один предмет от другого»[361]. Средневековый детерминизм тесно связан с греческой телеологической причинностью: целью существования мира является Бог. Но в то же время, он – первопричина всего происходящего в мире[362]. Т.е. в теоретическом правосознании теперь имеет значение информация о истоках явлений действительности, однако в качестве единственной причины выступает Бог.

Эти достижения приводят к существенным последствиям в сфере осмысления источников права. Продолжая воспроизводить римское разделение права на части в зависимости от правообразующей силы, средневековые юристы построили неизвестную грекам и римлянам иерархически ступенчатую систему источников права, которая исходит от Бога. Её элементы вытекают друг из друга, все более удаляясь от первоначального источника и, тем самым, теряя юридическую силу. Так, болонский монах Грациан в трактате «Согласование разноречивых канонов», написанном в 1140 г. не только перечисляет как известные, так и неизвестные римскому праву виды права: божественное, естественное, человеческое, право церкви, княжеское право, законодательно установленное право, обычное право[363], но и устанавливает принцип их соотношения. «Законы князей не должны превалировать над естественным правом. Сходным образом церковные «законы» не должны противоречить естественному «закону».[364] Он также определил, что законы и законодательные акты должны были подчиняться церковным законам и актам, а обычаи – уступать не только естественному праву, но и законодательно установленному.

Основной составляющей иерархической системы частей права, которая активно обсуждалась в научных трудах того времени, являлся закон. Фома Аквинский определял закон двояко: как «известное правило и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него», и как «известное установление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе» (Сумма теологий, I, q. 90). В первом случае закон совпадает с тем, что сегодня понимается как норма права, а второе – как источник права.

Классификация законов, даваемая Фомой Аквинским, начинается с вечного закона, который представляет собой всеобщий закон миропорядка. Непосредственным проявлением вечного закона выступает естественный закон, согласно которому вся богосотворенная природа и природные существа (в т.ч. человек), движутся к реализации целей, предопределенных и обусловленных правилами их природы.[365] Под божественным законом имеется в виду закон, данный людям в божественном откровении, который применяется в качестве высшего и безусловного критерия, которым следует руководствоваться при спорах о должном и справедливом. Кроме того, божественный закон должен направлять внутренние (душевные) движения. Закон человеческий регулирует лишь внешние действия человека, он устанавливается соответствующей инстанцией соответствовать естественному закону.[366]

Развиваемая философами, теологами и юристами иерархическая система источников (частей, видов) права очень долго не могла обрести признаваемого всеми общественными силами состояния. Борьба между церковной и светской властью за приоритет в принятии законов в активной форме велась в Западной Европе вплоть до XVI в. С возрастанием роли государственной власти и удалением церкви от активной политической жизни появляются учения, придающие очень высокую силу княжеским велениям. Б. Чичерин, комментируя труды Ж. Бодена – ученого XVII в. – писал, что с точки зрения последнего «князь, как и все другие люди, подчиняется закону Божьему и естественному, от которых никто не вправе отступать; но он стоит выше всякого человеческого закона».[367] Несколько позже Т. Гоббс формулирует этатисткий подход к закону: «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена».[368] Формируется философско-методологическая база юридического позитивизма. Для ее более поздних представителей Д. Бентама, Д. Остина, Ш. Амоса, К. Гербера, П. Лабанда, Г.Ф. Шершеневича понятие источника права теряет какой либо смысл. Если только одно государство санкционирует нормы, причем в установленных им формах, то тогда нет необходимости различать источники права, поскольку они совпадают с формами права. При этом закон признавался в качестве единственной формы права, поскольку, как отмечает П.Л. Карасевич, «самостоятельное действие обычного права рассматривалось как нарушение силы законодательного авторитета, как вторжение в сферу законодательной власти».[369] Н.М. Коркунов, характеризуя развитие учения об источников права на данном историческом этапе, писал: «…положительное право считали произвольным человеческим установлением, в законе, как выражении правотворящей воли видели единственную силу, созидающую положительное право. Поэтому законодательство признавалось тогда единственным источником положительного права и притом в смысле силы, творящей право».[370]

Однако, в общественном сознании, уже на исходе эпохи Средневековья возникает и другая тенденция понимания права и его источников. Оно связано с секуляризацией представлений о Боге, как первоисточнике и первопричине права. Свою роль играет и обновление методологии исследования: в XVI-XVII в.в. в философской мысли Западной Европы появляется новое значение термина «детерминизм». «Его стали понимать в объективном смысле, как формирование, становление объективных признаков предмета под действием объективных факторов…Детерминация в объективном смысле уже означает не определение, ограничение или отделение, а обуславливание одних явлений другими явлениями, процессами и состояниями, в результате чего первые и приобретают определенные признаки, которые можно зафиксировать в определениях».[371] Теперь источниками права называют не только те или иные общественные силы, и/или Бог, но и иные объективированные явления, способные выступать в роли причины возникновения и развития права[372].

Теперь философы и правоведы связывают сущность источника права со все более сложными абстрактными понятиями. По мнению И. Канта источником нравственных и правовых законов выступает практический разум, или свободная воля людей.[373] Г.В.Ф. Гегель также считал основой права свободу, но не индивидуальную, а всеобщую.[374] К.А. Неволин в «Энциклопедии законоведения», опубликованной в 1857 г. дает следующее определение закона: 1) как правды; 2) как прав и обязанностей; 3) как формы.[375]

Ф.К. Савиньи, описывая эту тенденцию, замечает, что в научном определении термина «источники права» существует огромная путаница. Источниками права называют разные причины возникновения всего права, его институтов, а также отдельных норм. Ученый призывает отграничивать понятие источников права от исторических причин возникновения права, а также от условий возникновения правовых отношений.[376] С его точки зрения положительное право живет в народном сознании, и поэтому он называет действующий народный дух источником современного римского гражданского права.[377] Как известно, эта позиция стала центральной идеей исторической школы в праве. Основоположник этой школы – Г. Гуго считал, что законы составляют не единственный источник правовых истин. Он писал: «Как в языке и правах замечаются элементы, не подлежащие произвольному определению, так и в праве существуют многие положения, которые возникают сами по себе, помимо законодателя, и которые не совсем удачно называются обычаями».[378] Схожие мысли высказывались еще накануне Французской революции Ж.Ж. Руссо и Г.Б. Мабли, считавшие, что все право основывается на человеческой воле; общество вытекает из человеческой свободы, которая сама творит для себя свой закон путем подразумеваемого или формально заключенного договора.[379] Представитель исторической школы – Г. Пухта называл источниками права формы, в которых возникает право из народного убеждения, пути, которыми право пробивается к внешнему бытию из народного убеждения.

Немецкие цивилисты, выступавшие в XIX - начале XX в. безусловными лидерами в разработке представлений об источниках права, а вслед за ними и русские правоведы, высказывали обеспокоенность тенденциями, возникшими в науке, «свести все право «одному источнику, к positive Satzugen и подчинить его идею решающей силе случайно образовавшегося большинства. Сколько бы ни был велик законодательный гений или ум одареннейшего юриста – ни тот, ни другой не в силах создать жизнеспособного права, и все, к чему призваны они, – это лишь найти право, найти его именно в той темной глубине общего правосознания, где покоятся его основы».[380]

Учение исторической школы вызвало огромный интерес среди ученых к проблеме источников права. Ф. Адикес в работе «Zur Lehre von Rechtsquellen», вышедшей в 1872 г., показал полную несостоятельность исторической школы в том, что народное убеждение составляет основу всего действующего права. Он определил общий источник права как субъективный разум. Этот субъективный разум есть не что иное, как правовое убеждение отдельного лица.[381] Н.М. Коркунов в «Лекциях по общей теории права» (1914 г.), имея в виду различные трактовки термина «источник права», предлагал понимать его в техническом смысле, а также отличать его от источника права как средства познания или исторического памятника. Источник права в техническом смысле ученый определял как «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время.[382] В этом смысле он не признавал ни народное сознание, ни субъективный разум в качестве источников права, поскольку субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности. Однако теории, определяющие источники права через сознание получили большое распространение.

Известный русский правовед Л.И. Петражицкий, отказавшись от сложившихся вариантов догматического истолкования источников права и стремясь охватить все известные факты из истории права и современного его состояния, насчитал целых 15 видов положительного права неизвестных, по его оценке, современной науке или же не признаваемых ею. При этом учений обозначил источники права через термин «нормативные факты», не пояснив при этом, что конкретно понимает под ним. Анализируя его позицию можно прийти к выводу, что Л.И. Петражицкий попытался создать объективистскую модель права и его источников, представляя психику и ее продукты в качестве объективно существующих явлений действительности. Причем он сделал это не принятыми до этого философскими средствами метафизики, а новейшими данными биологической и психологической наук.

Ученые исторической школы обратили внимание на то, что закон или обычай сами по себе не «производят» право. Его творит народ. Тем самым в исследованиях права была возрождена старая римская идея: определение источников права через правотворческие силы. Эти исследования образовали социологическую школу в праве. Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу «Основы социологии права», в предисловии к которой он написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни. Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство. «Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует, прежде всего, изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка».[383]

Социологизированный подход к источникам права развивается и в современной науке права. Я. Вандерлинден призывает не отождествлять право только с правовыми нормами, и тем, самым понимать под источниками права «видимую сторону юридического вещества», состоящего не только из норм права.[384] В трактовке Н. Лумана «право возникает не из-под пера законодателя. Оно обусловлено множеством нормативных ожиданий, иначе говоря, правовых требований».[385]

В XX в. господствующим направлением в исследовании источников права в целом, и в гражданском праве, в частности, стал позитивизм. Так, например, французский ученый Ф. Осман определяет источники права только через документы, содержащие в себе общеобязательные веления государства.[386] Гражданско-правовые исследования источников права утратили свою специфику, базируя свои представления на основе, предлагаемой теорией права. Особенно ярко это проявилось в советской правовой науке.

В Советской России попытки теоретического определения понятия источников права возобновились лишь в 30-40 годы XX в. Тогда под источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»,[387] или в широком смысле «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть».[388] В последующие годы споры о понятии источника права среди советских правоведов стали более оживленными, но не привели к выработке хотя бы относительно ясного понимания указанного явления. Констатируя данный факт, С.Ф. Кечекьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права»».[389] И сегодня, как отмечают ученые, «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права».[390]

Основная проблема с которой столкнулись ученые при исследовании данного вопроса в рамках позитивизма - это соотношение понятий «источник права» и «форма права». Правоведы выработали два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого варианта– в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права – к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скобках указывается термин «источник права».[391] Сторонники второго варианта к решению проблемы соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны: если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права», то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».[392]

Высказана и промежуточная точка зрения. М.Н. Марченко считает, что в одних отношениях форма и источники права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о формально-юридических источниках права.[393] Что же касается иных источников, то здесь их совпадения с формами права нет и не может быть, поскольку они находится на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Отметим, что подобное размышление о многообразном понимании термина «источники права» содержится в статье Я. Вандерлиндена. Он выделяет, по меньшей мере, пять значений данного термина: основы права; силы права (сообщества); силы права (конкретные люди), юридические документы; документы содержащие нормы права.[394]

Также в сугубо формально-юридическом смысле, чаще всего, понимают источники гражданского права авторы учебников гражданского права. Наиболее ортодоксальна, в этом смысл, позиция Н.Д. Егорова, который не употребляет термина «источники гражданского права», а говорит лишь о гражданском законодательстве в узком и широком смыслах.[395] Е.А. Суханов и В.В. Долинская, определяя понятие источника гражданского права используют термин «форма права».[396] Хотя дальнейшее рассмотрение авторами источников гражданского права показывает, что опора на сходное определение дает разные результаты. Е.А. Суханов указывает в качестве источников права только акты, содержащие нормы гражданского права, а И.И. Долинская, понимая право, шире, нежели совокупность норм, относит к последним и источники возникновения субъективного гражданского права.

Следует отметить, что в течение XX в. существенно обогатились методы исследования, в том числе и в философском плане. Появились такие новые общегуманитарные течения как критика языка или синергетика. Однако указные методы практически не используются в современной правовой науке, хотя уже появились отдельные примеры обращения к новой методологии. Попыткой непозитивистского исследования источника, прежде всего гражданского права, предпринята А.И. Поротиковым в рамках рассмотрения обычая делового оборота. Он, возвращаясь к объективистским теоретико-правовым конструкциям начала XX в., пишет: «под источником права в дальнейшем мы будем понимать факт, обозначающий норму права, дающий представление о текущем состоянии права».[397] Для пояснения понятия нормативного факта автор использует семиотическую категорию текста как системы знаков. Конструкция, созданная автором, логична и обоснованна. Однако следует иметь в виду критику модернистских философских концепций, которая имеет место в современной философии. С точки зрения постмодернистов индивидуальный субъект игнорируется философами, все их внимание приковано к мало зависящим от отдельного человека структурам, институтам социальной действительности. Их научные стремления сводятся к тому, чтобы, по выражению И.Л. Честнова, «вернуть» субъекта действия.[398] Ученый пишет: «Именно субъект творит реальность. Но он, в то же время, обусловлен предшествующей социальной реальностью, которая его породила».[399] Подобная проблема, перенесенная в область гражданского права - это так и оставшаяся нерешенной проблема его источника.

Заканчивая краткий анализ истории развития представлений об источниках гражданского права, следует отметить, во-первых, значительную роль которую они сыграли в общем процессе развития учения об источниках права. Во-вторых, обратить внимание на преемственность идей, находящихся в основе этих представлений, и их тесную связь с установками римского права. В третьих, выделить тесную связь развития философских методов исследования и представлений об источниках гражданского права. В четвертых, во всей истории развития понятия можно выделить две основные тенденции: наиболее раннюю и устойчивую - субъективистскую (определение через правотворящие силы, Бога, церковь, государство и т.п.) и более позднюю и фрагментарную - объективистскую (определение через дух, разум, сознание, психику, культуру и пр.). Безусловно, существует большое количество и промежуточных между указанными крайними тенденциями точек зрения на источники гражданского права, за которыми, очевидно, - будущее.

С нашей точки зрения источник гражданского права – сложное образование, сочетающее в себе как волю так и ее форму. В узком смысле, источником права является воля субъектов правотворчества, которая в свою очередь формируется под влиянием большого числа социальных, исторических, политических, культурных и прочих факторов. Для гражданского права очень важно, на что направлена эта воля. Ее цель должна состоять в установлении норм права, правил поведения для других субъектов. Воля субъекта правотворчества придает юридическую силу правилу путем закрепления его в конкретной форме права. В широком смысле источник права – это выражение воли субъекта правотворчества, направленной на установление нормы права, посредством формы права. При этом под формой права понимается – интеллектуальная конструкция, складывающаяся исторически, к которой предъявляются определенные требования и признающаяся в обществе (в доктрине и практике, в том числе и законодательной) в качестве таковой.

Сразу уточним, что источник права может быть создан не любым субъектом правотворчества. Им может быть только такой субъект, который способен создавать именно норму права, одним из признаков которой является ее охрана. Такой возможностью могут обладать как социальные группы (территориальные, профессиональные, религиозные, организационные и др.), так и государство, что можно проследить исторически.

Норма права может быть выражена в любой форме права, поскольку они соотносятся как форма и содержание. К аналогичному выводу приходит А.И. Поротиков, который пишет: «В конце концов, в содержании самой нормы как идеи не заложено ничего, что заранее предопределяло бы форму её воплощения. То, что сегодня выглядело как обычай, завтра может оформиться в виде закона, как, впрочем, и наоборот. Указанное соображение говорит если не о случайности формы права, то о ее независимости от содержательного субстрата»[400]. Однако неверно говорить о волюнтаристском выборе субъектом правотворчества формы права для правила. Безусловно, определенная свобода у него в этом вопросе присутствует, но она имеет существенные ограничения. Помещение императивного, по своей сущности, правила в форму судебного прецедента не придаст ему общеобязательности и оно не выполнит своей функции. Так, в форму закона помещают правила, имеющие общий характер, с помощью которых имеется возможность урегулировать широкий круг связанных между собой общественных отношений.

Именно связь с волей субъекта правотворчества, придает форме права статус источника права и делает последний более конкретным, «привязанным» и к определенному субъекту, и к правилам, помещаемым в нем, и к отношениям, которые могут регулироваться правилами. Именно поэтому, к примеру, законы иностранных государств не применяются для регулирования отношений внутри суверенного государства, или источники одной отрасли права, не могут полностью выступать в качестве источников другой отрасли права. Так, например, локальный нормативный акт является источником трудового права, но не источником права гражданского.

Источники права наделяют «свои» правила только той юридической силой, которая присуща им самим и вытекает из «силы» и воли соответствующего субъекта правотворчества. Так, государство в настоящее время обладает самой большой «силой», что делает «его» источники (нормативные правовые акты) обладающими наибольшей юридической силой. Выражение государством воли на придание юридической силы правилам путем закрепления их в нормативных правовых актах есть одна из разновидностей санкционирования. Санкционирование – придание правилам юридической силы со стороны государства.

Определение источника гражданского права как объективированной посредством формы права воли субъекта правотворчества, направленной на установление гражданско-правовых норм, позволяет рассматривать его динамически, как развивающееся во времени и пространстве правовое явление, испытывающее влияние со стороны как государства так и общества и, в то же время, само воздействующее на них.

В ГК РФ не используется термин «источники гражданского права». В связи с этим в научных публикациях встречаются утверждения, что ГК РФ исчерпывающим образом определяет перечень источников гражданского права[401]. К ним, в соответствии со ст.ст. 3, 5, 7 ГК РФ относят: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, Конституцию РФ, гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права, обычаи делового оборота, а также,