Соотношение юридических актов и юридических фактов

 

Вопрос о соотношении правовой и фактической деятельностей заслуживает особого внимания, поскольку, во-первых, тесно связан с исследованием правовой природы средств механизма гражданско-правового регулирования, а, во-вторых, позволяет поставить на надежную методологическую основу разрешение проблем правовой сущности, устройства и функционирования ряда правовых явлений. Например, может быть разрешен вопрос о правовой природе актов реализации права, о сущности юридических фактов и пр.

Однако применение деятельностно-догматического похода к юридическим фактам требует некоторых уточнений. Первое состоит в том, что не все юридические факты представляют собой действия. Среди них есть события. Последние не могут быть оцениваемы с позиции деятельностного подхода, поскольку определяются как явления реальной действительности, которые происходят независимо от воли человека, объективные по своей природе обстоятельства. Однако они также имеют отношение к деятельности людей. Как верно отметил О.А. Красавчиков, даже в тех случаях, когда в качестве юридического факта выступают юридические события, они также оказывают своё воздействие либо на личность, либо на предметы и т. д. вполне определённых конкретных субъектов, иначе они не имеют значения для права[740]. Иначе говоря, события как юридические факты самым тесным образом связаны с деятельностью, выступая в качестве контекста, который позволяет оценивать её более детально. Например, затопление дома, даже при наличии договора страхования не будет иметь ни правового, ни юридического значения, если не было определено в договоре в качестве страхового случая. Или: иск о взыскании в пользу третьего лица страхового возмещения и процентов за пользование чужими денежными средствами не может быть удовлетворен, так как ни под один из определённых договором страхования рисков происшедшее с грузом событие не подпадает[741]. Таким образом, юридический факт невыплаты страхового возмещения (неправомерное действие) не влечет возникновения гражданских прав и обязанностей, поскольку событие не было обозначено в качестве юридического факта. Поэтому можно утверждать, что все юридические факты (включая события) так или иначе связаны с фактической деятельностью.

Требуют уточнения и другие аспекты применения деятельностно-догматического подхода к анализу юридических фактов. Следуя его логике, мы приходим к тому, что субъект должен пониматься как элемент юридического факта. О.А. Красавчиков считал, что субъект не может быть в составе юридического факта, поскольку «…оказал­ся бы в составе своих собственных действий»[742]. Однако быть в составе юридического факта не то же самое, что быть в составе своих действий, если последние понимать как элемент деятельности. Наличие субъекта – важный элемент структуры деятельности. Поэтому полагаем, что нет никаких препятствий для включения субъекта в содержание юридического факта, понимаемого как фактическая деятельность.

Включение субъекта в состав юридического факта ставит вопрос о соотношении правосубъектности и юридического факта. Правосубъектность является правовой характеристикой субъекта. Поэтому необходимо различать субъекта деятельности и присущую ему правосубъектность, что позволяет избежать смешения последней с юридическим фактом. Соответственно, деятельностное понимание юридического факта не колеблет верности суждений О.А. Красавчикова о том, что правосубъектность является предпосылкой, которая наряду с основаниями «…влечет за собой движение гражданского правоотношения (прав, обязанностей)»[743]. При этом не возникает и сомнений в верности определения им правоспособности как общей юридической основы всех прав, которые может иметь данный субъект, дееспособности как общей основы, предпосылки для реализации субъектом его правоспособности своими действиями, а юридических фактов как частной юридической основы каждого отдельного права, имеющегося у субъекта.[744]

Сказанное позволяет предположить не только возможность, но и плодотворность применения деятельно-догматического подхода в исследовании фактической основы гражданских прав и обязанностей. Поэтому перейдем к её анализу с позиции указанного подхода.

Фактическая деятельность представлена в цивилистической догматике учением о юридических фактах. Из анализа научных исследований, предпринимавшегося уже неоднократно[745], следует, что большинство учёных согласны с определением юридического факта как обстоятельства, с которым норма закона связывает юридические последствия в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений[746].

С позиции деятельностного подхода к такому определению возникает ряд вопросов. Прежде всего необходимо ясное понимание того, является ли юридический факт идеальным или реальным явлением. Н.Г. Александров прямо не высказывался по этому поводу, однако, определяя состав юридического факта, отметил: «Совокупность признаков, при наличии которых соответствующий жизненный факт (комплекс фактов), с точки зрения социалистического государства, выражающего интересы трудящихся, должен влечь те или иные юридические последствия для лиц, которых данный факт касается, мы называем составом юридического факта, устанавливаемым нормами права»[747]. О.А. Красавчиков не согласился с данным определением, поскольку посчитал, что пояснение состава юридических фактов через признаки означает указание на его идеальную природу. С его точки зрения, юридические факты отличаются от иных фактов реальной действительности только тем, что с ними закон связывает определённые юридические последствия[748]. Каких-либо отличий у юридических фактов от всех других «жизненных» фактов нет, поэтому, он верно полагал, что юридический факт – это явление реальной действительности, существующей вне нас и независимо от нашего сознания. Обосновывал свой вывод учёный тем, что не находил возможности установить какие-либо признаки у событий, которые, по его мнению, не могут состоять из совокупности признаков, установленных правом, поскольку, будучи в основной своей массе явлениями природы, не могут быть установлены или устранены предписаниями законодателя[749]. Еще О.А. Красавчиков очень точно подметил, что норма права может установить обязательность (возможность) того или другого поведения лиц, что же касается фактов реальной действительности, то их она может только предусмотреть[750].

Плодотворной является идея, высказанная М.А. Рожковой, о том, что в норме гражданского права можно предусмотреть не конкретное жизненное обстоятельство, а только его правовую модель. Также очень важным представляется сделанный ею вывод о необходимости различать правовую модель юридического факта и оцениваемое с её помощью фактическое поведение[751]. Уточним только, что понимание юридического факта как модели поведения не превращает его в самостоятельное правовое средство регулирования отношений. Его место – в положениях гипотез норм гражданского права.

Вывод о реальности юридического факта крайне важен, поскольку, учитывая, что правовая деятельность носит идеальный характер, мы можем увидеть различие между правовой и фактической деятельностью. В то же время остаётся неясным вопрос о том, какое значение для фактической деятельности имеет правовая модель юридического факта (или обстоятельства, если следовать терминологии М.А. Рожковой). Ведь она, будучи частью правового средства, не может выступать в качестве элемента фактической деятельности. К такому выводу приходит В.А. Сапун. Он вполне логично замечает, что правовые средства не включаются непосредственно в структуру фактического правомерного поведения[752]. Так как же соотносятся указанные явления?

Ответ видится в членении деятельности на внешне выраженную и внутреннюю (мыслительную). При этом мы исходим из презумпции знания закона всеми гражданами государства, иными словами, предположения, что лица совершая действия, знают об их юридической значимости, т.е. осуществляют соответствующую мыслительную деятельность сознательно. Однако чрезвычайно часто встречаются ситуации, в которых, совершая действия, люди даже не подозревают о том, что при этом как-то связаны с правом. Поэтому указанная презумпция означает только отсутствие возможности ссылаться на незнание закона. Соответственно, возможны две ситуации.

Ситуация 1. Лица, осуществляющие деятельность знают о том, что их действия имеют юридическое значение. В этом случае, совершая фактическую деятельность, они также производят и мыслительную деятельность по реализации норм права, совершая субзумцию. В силу того, что стороны используют правовое средство – норму права, можно было быть поставить вопрос о том, является ли эта деятельность правовой. Однако он абсурден, поскольку право не регулирует внутренние мыслительные процессы.

Ситуация 2. Лица, осуществляющие деятельность не знают о том, что их действия имеют юридическое значение. При этом, следуя буквальному толкованию сложившейся терминологии и учитывая сказанное выше о соотношении правового и юридического, следует предположить, что фактическая деятельность квалифицируется как юридическая в ходе оценки соответствия её норме права правоприменительными органами. Конечно, это не значит, что эту оценку не могут сделать субъекты гражданского права. Как только что было сказано, это возможно. Но дело в том, что только оценка правоприменительных органов создает возможность публичного признания деятельности соответствующей (или не соответствующей) требованиям гипотез норм гражданского права (правовым моделям юридических фактов). Это, в свою очередь, позволяет применить определенные последствия (в данном случае юридические). А если такую оценку осуществляют частные лица, то она, по сути, не имеет правового значения. Ведь они могут согласиться с правомерностью любых действий, даже не являющихся юридическими в указанном смысле.

Из сказанного вытекает следующее соотношение фактической деятельности (юридического факта) и правовой модели юридического факта: фактическая деятельность является по своей сути внеправовой, но при оценке её соответствия правовой модели юридического факта, правоприменительный орган может применить юридические последствия.

Прежде чем перейти к дальнейшему анализу юридических фактов, полагаем необходимым уточнение тех юридических последствий, с которыми они связываются. Как уже было сказано выше, в правоведении под ними принято понимать возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, т.е. правоотношений. С позиции деятельностного подхода видна некорректность формулировки «возникновение, изменение, прекращение гражданского правоотношения», поскольку последнее является уже существующим средством внутренней гражданско-правовой деятельности. То же можно сказать о гражданских правах и обязанностях как составных частях гражданского правоотношения. Выражение «возникновение или изменение гражданских прав и обязанностей» следует понимать в смысле квалификации отношений как правовых или внеправовых. Если отношения соответствуют средству (правоотношению), т.е. являются правовыми, то говорят о возникновении правоотношения или субъективных гражданских прав и субъективных гражданских обязанностей. Если они перестали ему соответствовать, но соответствовали ранее, т.е. уже находятся вне правового регулирования, то ситуацию определяют как прекращение правоотношений или прав.

Представляются справедливыми высказанные в науке сомнения в возможности изменения гражданских прав и обязанностей[753]. Идеальный, мыслимый характер правоотношения, как и его элементов – прав и обязанностей, делает принципиально невозможным их изменение, если понимать его в буквальном смысле. Изменяться может только деятельность, выступающая объектом правоотношения. Например, уступка права требования ведёт к замене лица, действующего как кредитор (субъекта правоотношения), а перевод долга – к замене лица, действующего как должник (субъект) в обязательстве (ст. 382 ГК РФ). Иными словами, заменяется тот лицо, которое выполняет роль субъекта[754] в обязательстве, но не сам этот субъект. Ведь замена последнего ведет не только к изменению конкретного отношения, но к тому, что оно будет иначе квалифицированно. Последнее полностью не соответствует реальности. Может изменяться и объект этой деятельности: уменьшаться или увеличиваться, заменяться. Однако нельзя смешивать изменение состава деятельности и совершение новой деятельности. Указанному смешению препятствует то, что изменения совершаются лицами, состоящими в отношениях, которые квалифицируются как правовые, а также невозможность замены самих прав и обязанностей. В рамках деятельностного подхода логично предположить, что происходит не изменение правоотношения, а усложнение деятельности по его применению. Последнее проявляется в совершении наряду с удостоверением того, что требование правомерно и заявлено надлежащим лицом, ещё и дополнительного уточнения субъекта и объекта.

Итак, при анализе юридических фактов с позиции деятельностного подхода следует отметить, что каждый из элементов фактической деятельности предусмотрен в нормах гражданского права, поскольку, как было показано выше, иначе невозможно её оценить. При этом, очевидно, что мы обнаружим целый ряд обстоятельств, с которыми связаны определённые правовые последствия и которые, в то же время, традиционно юридическими фактами не признаются. Действительно, такие соображения уже высказывались в науке. Так, Я.М. Магазинер к числу указанных обстоятельств относил обстановку, в которой протекают действия (например, военное положение), свойства вещи (наличие или отсутствие, делимость или неделимость и иные), образ действия и мотивы (добросовестность), цель и средства поведения.[755] О.С. Иоффе предлагал указанные обстоятельства объединять в особую группу – «юридические обстоятельства», существующую наряду с событиями и действиями[756].

Предложенное О.С. Иоффе нововведение не было принято в науке, поскольку не соответствует пониманию юридического факта как факта, влекущего возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Однако ничто не мешает понимать указанные обстоятельства как части юридического факта. Проблема состава юридического факта уже неоднократно обсуждалась в науке. Н.Г. Александров и О.А. Красавчиков с разных позиций высказались о составе юридического факта, но не отрицали его. Так, О.А. Красавчиков предлагал под элементом юридического факта понимать явления, составляющие событие или действие[757]. В качестве примера он приводил состав такого юридического факта как противоправное действие[758]. Учёный отмечал, что вина и вред ха­рактеризуют это действие с двух сторон: первая в плоскости психического отношения лица к его неправомерному поведе­нию, второй (вред) – в плоскости результата совершенного действия. Вина характеризует поведение субъекта с субъек­тивной стороны, вред – с объективной. Поэтому исследователь вполне логично заключал, что следует счи­тать вину и вред элементами не юридического состава, а факта.

Сказанное о составе юридического факта вполне соотносится с деятельностно-догматическим подходом к определению последнего и позволяет утверждать, что только совокупность обстоятельств, которые предусматривают нормы гражданского права и отражают гражданско-правовую деятельность, способна влечь юридические последствия. Итак, юридические факты представляют собой совокупность юридических обстоятельств, которые предусматривают нормы гражданского права и отражают гражданско-правовую деятельность, являются основанием возникновения и прекращения гражданских прав и обязанностей.

Развивая указанное понимание юридического факта, следует обратить внимание на то, что в современной науке не принято разграничивать сделки и правовые действия. Последние относят к правоизменяющим односторонним сделкам[759], что по существу не верно. Из сказанного вытекает принципиальное различие между теми действиями и событиями, которые существуют до наступления юридических последствий и после. В первом случае, действительно, речь идет о юридических фактах. Во втором случае, действия носят правовой характер. Полагаем, что действия по осуществлению гражданских прав и исполнению гражданских обязанностей принципиально отличаются от юридических фактов (юридической деятельности). Реализационные акты находятся в области свободы, которая есть момент права[760]. Такая общая характеристика позволяет сделать узко-специальные выводы: реализационные акты имеют пределы и принципы, в отличие от юридических актов, которые просто соответствуют норме права; в отличие от юридических действий, которые предусмотрены достаточно конкретно в норме права (правовой модели обстоятельств), акты осуществления прав и исполнения обязанностей, будучи свободными действиями, не могут быть полностью формализованы.

Исходя из сказанного, можно заключить, что юридический факт в гражданском праве – это такое фактическое обстоятельство, с которым норма закона связывает юридические последствия, т.е. возможность сделать вывод о том, что имущественные и личные неимущественные отношения имеют правовой характер или утратили его, а также уточнить их состав.

Теперь, определившись с пониманием юридического факта, мы можем соотнести его с юридическим актом. Очевидно, что обладая регулятивным характером юридические акты не влекут таких последствий, которые могут быть квалифицированы как гражданское правоотношение и поэтому не могут быть отнесены к юридическим фактам. Юридические акты имеют самостоятельное значение в механизме гражданско-правового регулирования.

Полагаем, что юридические факты соотносятся с юридическими актами по аналогии с нормативными гражданско-правовыми актами. Т.е. отношения, возникающие из юридических актов, могут быть квалифицированы как гражданско-правовые только при наличии соответствующих юридических фактов. Такое утверждение противоречит пониманию юридических актов, сложившееся в цивилистике, поэтому приведем его обоснование.

Юридические акты относят к юридическим фактам на том основании, что некоторые из них содержат в себе условия, которые можно квалифицировать как положения прямо и конкретно определяющие субъектные права и обязанности сторон гражданского определенного правоотношения. Ярким примером такого акта выступает договор купли-продажи. При его заключении, обозначенные в нем условия воспринимаются как содержание соответствующего обязательства, связывающие покупателя и продавца. Однако такие последствия возможны не для всех договоров. Если, например, заключен договор хранения, то отношения сторон нельзя квалифицировать как обязательство до тех пор, пока не будет произведена передача вещи, т.е. юридический факт. Указанные особенности объясняются различием в моменте заключения договора, в связи с чем купля-продажа относится к консенсуальным, а хранение – к реальным видам договоров.

Это членение было заимствовано современными цивилистами у римлян, которые действительно выделяли такие контракты. Однако они их ставили в ряд с другими соглашениями, такими как вербальные и литтеральные контракты. Не видя единства в основании этой классификации многие как отечественные, так и зарубежные романисты указывают на ее несовершенство. Между тем, есть и иная точка зрения на целесообразность этого разделения. Ч. Санфиллиппо указывает на то, что в ее основе лежит способ, которым из разных контрактов возникают обязательства[761]. Гай (In t. 3.89) говорит, что «… обязательство заключается посредством или вещи, или слов, или записей, или согласия», обращая тем самым внимание читателя на то, что определяющий момент в возникновении обязательства среди четырех разных категорий контрактов – это, отмечает итальянский ученый, соответственно передача вещи (re), произнесение торжественных слов (verbis), использование определенно письменной формы (litteris) или простое каким угодно образом проявленное соглашение (consensus) [762].

При такой классификации видно, что только консенсуальные контракты, к которым римляне относили куплю-продажу, наем, товарищество и поручение не сопровождаются совершением специальных действий (юридических фактов), точнее они могут быть любыми. Иными словами, консенсуальные контракты составляют особую группу, объединенную в связи с исключением из общего правила о том, что наряду с соглашением стороны должны совершить еще определенные действия, чтобы возникло обязательство. С чем же связана такая особенность консенсуальных контрактов?

М.И. Брагинским отмечено, что конструирование того или иного договора как реального или, напротив, консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов[763]. Т.е. консенсуальность – не сущностный признак договоров. И действительно, некоторые контракты из тех, которые Гаем были отнесены к консенсуальным, первоначально являлись, как полагают исследователи, реальными[764]. Например, для того, чтобы придать обязательную силу соглашению о продаже, стороны облекали первоначально свои обещания в две встречные stipulationes: продавец обещал передать вещь (rem dare), а покупщик – уплатить цену. Но такой порядок не мог дать полного удовлетворения потребностям оборота, главным орудием которого является купля-продажа. Не говоря уже о формальности stipulatio, которая исключала возможность заключения договора на расстоянии (inter absentes), две самостоятельные stipulationes не могли передать двухстороннюю (синаллагматическую) природу купли-продажи, при которой обязательство одной стороны связано, обусловлено обязанностью другой. Мало-помалу в обороте развивается воззрение, что bona fides требует исполнения договора и без stipulatio, что уже в силу простого соглашения возникает для сторон "dare facere oportere ex fide bona", вследствие чего иск, поставленный (в intentio) на это dare facere oportere, стал находить in judicio полное удовлетворение. К концу II в. до н.э., отмечал И.А. Покровский, это развитие завершилось: в перечислении actiones bonae fidei, данном известным юристом Кв. Муцием Сцеволой (Cicer. De off., 3, 17, 70), actio empti-venditi (как и иски из других консенсуальных контрактов) уже находится[765]. Эта историко-догматическая справка дает возможность подтвердить, что первоначально и консенсуальные контракты могли влечь юридические последствия только при наличии юридических фактов.

Другое соображение, которое может быть приведено в защиту утверждения о том, что не сами юридические акты влекут, выражаясь терминами цивилистической догматики, возникновение и прекращение субъективных гражданских прав и обязанностей, а соответствующие им и нормам гражданского права юридические факты, сводится к следующему. Если тот же консенсуальный договор одновременно является сделкой под отлагательным условием, то регулируемые им отношения не становятся гражданско-правовыми до тех пор, пока не наступит указанное условие. Именно так считал О.А. Красавчиков. Он писал: «…сделка считается заключенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от наступления или ненаступления условия. Это означает, что в момент заключения сделки никаких прав и обязанностей не возникает; их появление отодвинуто (отложено) до наступления условия»[766]. Противники такой позиции полагают, что стороны все же состоят в правовой связи, поскольку с момента заключения такого договора не допускается производное отступление от соглашения и совершение условно обязанным лицом действий, создающих невозможность наступления условия[767]. Б. Виндшайд ссылался на то, что «условно-обязанному не дозволены не только юридические, но и такие фактические распоряжения, которые делают невозможным или стесняют ожидаемое право; за такие действия он обязан вознаградить при наступлении условия равным образом ответствует (согласно содержанию устанавливаемого правоотношения) за упущения»[768]. Полагаем, что действительно указанные действия невозможны и они относятся к нарушениям, но не права субъективного, которое еще не возникло, а частно-автономных положений договора. Противоправно внесение каких-либо изменений и в текст договора, не потому, что возникли правоотношения, а потому, что стороны приняли юридический акт, внесение изменений в который с момента его заключения допустимо только в специальном порядке. Так проявляются аналоговые характеристики юридического акта. В данном ракурсе он подобен нормативно-правовому акту публичного права, нарушение установлений которого влечет ответственность.

Содержание юридических актов

Реализация возможности совершать сделки состоит, очевидно, в возможности субъектов гражданского права установить в юридическом акте на основе норм гражданского права частно-автономные положения. Последние в рамках учения о действующем гражданском праве исследованы как односторонне-сделочные и договорные условия и обозначаются в качестве содержания договора[769]. Однако частно-автономные положения не сводятся к сделочным, а включают в себя также содержание корпоративных актов. Рассмотрим специфику частно-автономных положений.

М.И. Брагинский определил договорные условия как способ фиксации взаимных прав и обязанностей, поскольку им договор осмыслен и как сделка и как правоотношение. Условия договора-сделки понимаются ученым как пункты договора[770]. Из сказанного нами выше о том, что договор, относится к регулятивным актам, следует, что он не может быть отнесен ни к юридическим фактам, ни к правоотношениям, поэтому мнение М.И. Брагинского не может быть принято.

Полагаем, что условия юридических актов должны быть осмыслены как аналоги норм права. Положения, определяемые участниками гражданского оборота, также могут быть разделены на аналоги тех, которые содержатся в гипотезах и диспозициях норм гражданского права, а также на регулятивные и охранительные. Единственное отличие положений юридического акта от положений акта нормативно-правового состоит в том, что они не носят общего характера. Это принципиальное отличие не позволяет смешивать указанные два вида положений, но устанавливать подобие – вполне. Ведь как и нормы права положения юридического акта отражают человеческую деятельность и служат ее мерой. Поэтому большая часть сказанного нами о нормах гражданского права выше может быть применена и для характеристики положений юридических актов.

Положения юридических актов устанавливаются субъектами гражданского права по собственному усмотрению. Однако это не означает, что они полностью произвольны. Их содержание заимствуется из различных источников, основными среди которых являются нормы гражданского права. По этому основанию они, как и договорные положения, могут быть разделены на существенные, обычные и случайные. Указанная классификация критикуется в законе из-за отсутствия единого основания, которое, как мы видим, таковым не является. Поэтому полагаем целесообразным ее дальнейшее использование.

При этом определение существенных условий как условий, требующих согласования под угрозой незаключенности юридического акта, базирующееся на п. 1 ст. 432 ГК РФ не вызывает сомнений. А в понимании обычных условий следует исходить из того, что это условия, предусмотренные в относительно-определённых диспозитивных нормах гражданского права, которые стороны могут включить в юридический акт. Исходя из уже сказанного нами о том, что в таких нормах вариант порядка деятельности определён, хотя и не исчерпывающим образом, субъекты не полностью свободны в их определении. Если ими обычные условия установлены не в соответствии с вариантами диспозитивной нормы, то не будут действующими. Что касается случайных условий, то их содержание ограничено лишь усмотрением субъектов и общими нормативными положениями о пределах реализации правосубъектности.

Приведенное разграничение положений юридических актов ставит вопрос о том, относятся ли нормы права, включаемые субъектами в юридический акт, к его положениям или сохраняют собственное значение. Подобная дискуссия уже давно ведется в науке[771]. Сторонники отнесения императивных норм к числу условий договора исходят из того, что стороны принимают правила самого закона без согласования, в чем и состоит суть обычных условий[772]. Их противники верно полагают, что при обозначении норм в качестве закона между ними исчезает различие[773]. Кроме того, думается, что только положения, включенные в юридический акт становятся, его условиями. Это вытекает из п. 2 ст. 422 ГК РФ закрепляющей, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Соответственно, если стороны включили, например, в договор содержание нормы, а она позднее была изменена, то все равно такое положение будет действовать в отношении сторон, заключавших договор. Положения, не закрепленные в юридическом акте, но содержащиеся в нормативно-правовом акте или обычае и применяемые для оценки общественных отношений не становятся его условиями. Они действуют на основании собственной юридической силы.

В связи со сказанным следует согласиться с М.Ф. Казанцевым в том, что в п. 5 ст. 421 ГК РФ, которая гласит: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон» – допущено неоправданное смешение условий договора и нормы права[774]. При этом представляется, что причиной такой формулировки является не «концепция трансформации правовых норм в договорные условия», как утверждает М.Ф. Казанцев, а неразличение законодателем договора и правоотношения, о котором нами уже упоминалось выше. Очевидно, приведенное нормативное положение следует толковать следующим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то права и обязанности сторон, определяются обычаями делового оборота, применимыми к их отношениям.

Рассматривая содержание юридических актов, следует отметить, что их условия могут формироваться не только непосредственным формулированием сторон, но и с использованием текстов уже заранее созданных одной из сторон либо третьими лицами. В качестве последних понимаются прежде всего акты, относимые многими учеными к lex mercatoria или так называемому «мягкому праву» (модельные законы, рекомендации международных организаций, («правила, разработанные международными организациями»), общие принципы права, кодификации международных обычаев, обыкновения, типовые контракты и формулы, общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения). Указанные акты применяются для регулирования имущественных и личных неимущественных отношений внутри государства, но, прежде всего, в международном торговом обороте и поэтому интерес к ним в рамках соответствующей отрасли науки очень высок[775]. Если очень коротко определить направления дискуссии, то она сводится к разнообразию мнений, концепций, подходов, теорий, находящихся в диапазоне обоснования (с одной стороны) и отрицания (с другой стороны) правовой самостоятельности lex mercatoria, определения ее как вненациональной правовой системы. В рамках настоящего исследования указанные явления необходимо осмыслить в контексте механизма гражданско-правового регулирования.

С позиции цивилистической догматики большинство различных обобщений правил делового оборота должны быть соотнесены, прежде всего, с конструкцией гражданско-правового договора. При этом предметом анализа становятся примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), отчасти публичный договор (ст. 426 ГК РФ), а также правила об отдельных видах договоров (например, ст.ст. 493, 941, 943, 944, п. 1 ст. 959, п. 3 ст. 940 ГК РФ). В указанных статьях указывается на возможность заключения договора с использованием заранее сформулированных положений, обозначаемых по разному: примерные условия, формуляры или иные стандартные формы, типовые договоры, правила страхования. А.А. Клочковым предложено объединить эти термины одним выражением – «стандартные условия сделок», вслед за терминами, используемыми для обозначения аналогичных явлений в англо-язычных странах, хотя отмечает, что в других странах используется выражение «общие условия». Тем не менее, автор считает, что предлагаемый им термин предпочтительнее, поскольку охватывает все формы проявления заранее сформулированных условий для неоднократного применения, более вместителен и интернационален[776]. М.И. Брагинский предполагал в будущем создание особого режима именно для стандартных договорных условий и формуляров[777].

Думается, что прежде чем согласиться или возразить указанным исследователям, следовало бы подвергнуть всестороннему анализу проблему обобщенных правил делового оборота. Однако такая работа уже проделана. Австрийский цивилист Ф. Хельвеге провел историко-догматическое исследование общих условий сделок на протяжении XIX, XX и XXI столетий[778]. Он отмечает, что в XIX в. эта проблема не была осмыслена юристами, поскольку соответствующие общественные отношения носили только эпизодический характер. В XX в. она получила нормативистское решение, которое, впрочем, не стало окончательным. Например, уже в 30-х годах германские суды стали признавать договоры на стандартных условиях недействительными сделками на основании § 138 Германского Гражданского Уложения как противоречащие добрым нравам. Тогда же в различных странах Европы стали появляться и нормативные акты, в которые были включены положения о включении общих условий сделок в договор. Например, в Польше еще 27 октября 1933 года был принят Указ Президента «Об обязательственном праве», содержащий указанные предписания, а 1942 г. Гражданский кодекс Италии был дополнен соответствующими статьями. Во второй половине XX в. положения об общих или стандартных условиях сделок появились в законодательстве очень многих стран, в том числе и на постсоветском пространстве[779]. Однако работа на этом не остановилась, отмечает Ф. Хельвеге. В XXI в., например, в Германии прошла реформа обязательственного права, в результате которой положения об общих условиях сделок были внесены в Германское Гражданское Уложение, претерпев при этом определенные догматические изменения. В этом обновлении правил Ф. Хельвеге увидел вполне обоснованно, на наш взгляд, тенденцию объединения общих условий сделок с условиями остальных сделок[780].