Структура механизма гражданско-правового регулирования и его действие

 

Понимание механизма гражданско-правового регулирования, изложенное выше, позволяет утверждать, что его средства находятся в иерархической связи. «Сущность иерархической системы состоит в зависимости, подчиненности, неравенстве образующих её структурных элементов»[255]. Именно этот аспект отражает, с нашей точки зрения теория ступеней («Stufenbau-Theorie») немецкого философа права А. Меркля[256]. Ее суть заключается в утверждении того, что в любом правовом порядке существует множество степеней норм или актов, имеющих одинаковую правовую силу, и что эти степени находятся в тесной взаимозависимости, которая выражается в форме зависимости актов более низкой степени от актов более высокой степени. Речь идет об оформлении иерархических отношений между актами и нормами, т.е. о создании ступенчатой структуры правового по­рядка[257]. Учение о ступенях А. Меркль развивал в духе общей теории права Г. Кельзена, который в свою очередь, целиком принимая данную теорию, затем систематически ее разрабатывал и развивал.

В книге «Общая теория права и государства» Г. Кельзен, рассуждая об иерархии норм, подчеркивал, что отношения между нормой, регулирую­щей создание другой нормы, и последней могут быть представлены как отношения подчинения. При этом та норма, которая предписывает созда­ние какой-либо другой нормы, занимает более высокое положение, а норма, созданная на основе данных предписаний, – более низкое. Исходя из подобных суждений, он утверждал, что правовой порядок, особенно если его персонификацией выступает государство, является не системой координирующихся друг с другом и находящихся на одном уровне норм, а иерархией различных ступеней норм. Поэтому единство норм обеспе­чивается тем фактом, что создание каждой из норм (нижестоящей) пред­писывается другой нормой (вышестоящей); тоже созданной по предписа­нию еще более высокой нормы, и что данный порядок завершает наи­высшая основная норма, которая, будучи наиважнейшей основой функ­ционирования правового порядка в целом, образует его единство. Таким образом, с позиции Г. Кельзена, правовой порядок - не что иное, как система об­щих и индивидуальных норм, связанных между собой по тому принципу, что право регулирует свое собственное создание и каждая норма данного порядка создана по предписаниям какой-либо другой нормы, а последняя норма - по предписаниям основной нормы, обеспечивающей единство этой системы норм или этого правового порядка[258].

В науке отмечается, что теория ступеней Меркля-Кельзена выявляет динамику правового порядка. По мнению И. Крбека эта теория опровергает строго дуалистическое представление классической теории права, согласно которой на одном конце находится оформление права в качестве обобщенных правовых предписаний, а на противоположном конце - применение права в форме индивидуальных актов, право же, как таковое, содержится в обобщенных правовых предписаниях. И. Крбек с полным на то основанием посчитал, что применение правовой нормы означает создание права, с помощью чего принимается конкретная пра­вовая норма. Множество правовых актов одновременно является и акта­ми создания, и актами применения права. Согласно точке зрения И. Крбека, процесс формирования права (в том числе и его сущности) необходимо рассматривать не только в статике, но и в динамике, где правовая норма не всегда представляет собой обязательно обобщенное правовое правило, поскольку она может быть и конкретной, т.е. индивидуальной. Он убежден в том, что введени­ем в состав права только общих правовых норм была бы охвачена «лишь часть права»[259].

Однако интеллектуальные конструкции, даже описанные в рамках динамичной модели – это всегда обобщения. Теория Меркля-Кельзена – обобщение очень высокого уровня, в значительной степени оторванное от реальной динамики правового порядка, в котором большое влияние имеет не столько форма и логика, сколько воля правотворца. Потому, по твердому убеждению Р. Лукича, содержание нижестоящей правовой нормы не возникает автоматически, по чисто логической дедукции из содержания выше­стоящей нормы, как это объясняет статическое представление (сформированное под влиянием школы естественного права), напротив - его самостоятельно создает творец такой нормы, придерживаясь только тех рамок в плане содержания, которые для него устанавли­вает вышестоящая норма, если она вообще их устанавливает. Это означает, что в рамках, устанавливаемых вышестоящей нормой, нижестоящая может иметь различное содержание. Единство правового порядка, отметил далее Р. Лукич, задано не статически раз и навсегда по той причине, что в нем присутствует основная норма, в которой имплицитно выражены все остальные нормы, а динамически, и это обнаруживается в каждом акте создания ниже­стоящих норм: последние оформляются в рамках, заданных вышестоящими нормами; эти нормы существуют как непосредственно созданные, а не как заранее заданные в основной норме[260].

Еще более определенно по поводу реальности строгой иерархии в праве высказался К. де Малбер. Ученый, исходя из принципов французского позитивного права, не согласился с утверждением о том, что юридические правила определенного правово­го порядка формируют единую гомогенную систему норм, отличающих­ся друг от друга по ступеням. «Такое строгое распределение по ступеням уже не существует даже в отношениях между конституцией и обычными законами, тем более имеется существенное различие между правилами законодательной власти и правосудия и управления. И применительно ко всем сукцессивным актам органов общественной власти нельзя говорить о таком общем формировании права, как это делает теория ступеней. Среди этих актов есть те, которые создают право, но при этом остальные не утверждают какого-либо нового юридического правила, а лишь точно выполняют высшее юридическое предписание. Только в отношении пер­вой группы актов можно было бы говорить о ступенчатом оформлении права»[261]. К. де Малбер посчитал основным недостатком теории ступеней то, что правила в ней рассматриваются безотносительно к тем орга­нам, которые их устанавливают. По его мнению, над теорией ступеней правовых норм нужно поставить такую же теорию применительно к ор­ганам, поскольку государство представляет собой не систему норм (как говорится в учении Г. Кельзена о праве и государстве), а систему органов.

В советском праве о ступенчатости права говорить было не принято, но достаточно активно велись дискуссии об уровнях правового регулирования. Помимо нормативного, выделялся его индивидуальный уровень. В.Б. Исаков отмечает, что были высказаны различные точки зрения как о существовании индивидуального регулирования, так и его месте в системе действия права. Некоторые авторы считали индивидуальное регулирование нетипичной ситуацией правоприменительного процесса. Другие полагают, что индивидуальная конкретизация – функция правоприменительной деятельности. Высказано мнение, согласно которому индивидуально-конкретизирующая деятельность представляет собой элемент системы правового регулирования. Наконец, высказывается сомнение в самой обоснованности постановки этой проблемы[262]. По мнению В.Б. Исакова в системе правового регулирования можно выделить три части: нормативную регламентацию, локальное и индивидуальное регулирование. Нормативная регламентация, считает автор, представляет собой регулирование общественных отношений путем установления норм - общих правил поведения. Индивидуальное регулирование он определяет как децентрализованное регулирование, состоящее в разрешении конкретных ситуаций на основе норм права с элементом свободного усмотрения, а локальное регулирование как переходное звено между ними, сочетающее элементы первого и второго[263].

При этом очень важно то, что исследователь разграничивает индивидуальное регулирование и реализацию права[264]. Любая реализация права - сознательная деятельность, считает он. В этом смысле элемент усмотрения присутствует во всякой реализации права, даже в соблюдении запретов. Но, как верно отмечает В.Б. Исаков, не всякое усмотрение - индивидуальное регулирование[265]. В последнем случае усмотрение приобретает особое юридическое качество: оно выступает организующим фактором в процессе правового регулирования.

Применяя все сказанное об иерархичности норм права и правового регулирования к гражданско-правовым средствам, следует отметить, что, без всякого сомнения, норма обладает общим характером, по сравнению с иными регуляторами. Ненормативные регуляторы не могут быть созданы вне указания, содержащегося в норме гражданского права, и не могут противоречить ему. Даже в том случае, если отсутствует прямое указание в норме гражданского права, то регулятор создается с соответствии с общим дозволением, на котором основано все гражданско-правовое регулирование. Кроме того, норма гражданского права выступает в качестве единственного средства гражданско-правовой деятельности, если является императивной или отсутствует предусмотренный диспозитивной нормой регулятор.

Вместе с тем, если оценивать роль средств на каждом этапе гражданско-правового регулирования, то становится очевидным, что при общем порядке ее развертывания во времени именно ненормативные регуляторы – частно-автономные положения, закрепленные в юридических актах, позволяют оценить общественные отношения в качестве правовых, что в конечном итоге отвечает цели гражданско-правовой деятельности. Следователь именно они имеют значение главных средств, а нормы права вступают в качестве вспомогательных. Думается, что именно эта структурная особенность гражданского права привела Б.И. Пугинского к мысли о том, что к гражданско-правовым средствам относятся только ненормативные средства. Полагаем, что исследователь допустил некоторое преувеличение указанной особенности, в результате чего и пришел к спорным выводам, по мнению большинство правоведов. Однако нельзя не согласиться с тем, что в гражданско-правовом регулировании ненормативные средства имеют приоритет перед нормами гражданского права.

Характеризуя структуру гражданского права, отметим также, что иерархичность характерна не для всех уровней его средств. Если нормы гражданского права в зависимости от актов, в которых закреплены, жестко подчинены одна другой, то ненормативные регуляторы между собой почти никак не связаны. По нашему мнению это вытекает из их конкретности, неуниверсальности. Так, если стороны заключают несколько договоров, то, как правило, каждый из них регулирует разные отношения и связь между ними имеет не правовой, а хозяйственный, экономический характер. Исключение составляют ситуации, когда стороны сами определяют, что тот или иной акт будет иметь для них общее значение. Например, когда участники отношений ссылаются на Принципы УНИДРУА. Но эта связь не является структурной, в том смысле, что не существует объективно, а определяется волей частных лиц. Поэтому исследование ненормативных гражданско-правовых средств, в отличие от норм гражданского права, предполагает их классификацию.

Полагаем, что будучи предназначенными для регулирования тех или иных общественных отношений, ненормативные гражданско-правовые средства достаточно четко могут быть разграничены по предмету своего регулирования. Причем в силу теснейшей связи с нормами гражданского права эта классификация будет в целом следовать структуре норм гражданского права, о чем будет сказано в специальном параграфе настоящей работы. Однако наибольшее значение для классификации частно-автономных положений играет их форма. Для того, чтобы иметь значение средства, ненормативный регулятор должен быть облачен в определенную форму. Ведь осуществляемая с их помощью деятельность, только по характеру является правовой, идеальной. В действительности это деятельность реальных людей – перефразируя известные строчки В. Маяковского – весомая, грубая, зримая. Чтобы внести в нее изменения, упорядочить, требуются оформленные, внешне выраженные, чувственно доступные инструменты. К тому же, в нормах гражданского права возможность создания таких регуляторов обозначена через указание на их форму. Кроме того, создание частно-автономного положения в той или иной форме может быть установлено законом императивно. Отсутствие у него установленной законом формы, а также нарушение порядка создания влечет невозможность его использования в качестве средства саморегулирования. Отметим также, что значимость формы объясняется еще и тем, что воздействие законодателя на содержание частно-автономных положений возможно лишь посредством установлений касающихся именно формы, т.е. порядка заключения, изменения расторжения акта, требований к его внешнему выражению. Исключение составляют лишь имеющиеся у него возможности повлиять на содержание таких регуляторов через установление нравственно-правовых пределов (ст.ст. 10, 169 ГК РФ), а также относительно-определенные диспозитивные нормы гражданского права, содержащие варианты таких положений. Однако такие нормы, как бы их не было много, не способны исчерпать всего многообразия жизненных ситуаций и существенного ограничить принцип свободы действий участников гражданского оборота, сформулированный, правда, в действующем ГК РФ только в виде свободы договора (ст. 1). Думается, не изменяют это положение и акты, относимые к lex mercatoria или «мягкому праву» (модельные законы, рекомендации международных организаций («правила, разработанные международными организациями»), общие принципы права, кодификации международных обычаев, обыкновения, типовые контракты и формулы, общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения), поскольку как будет показано в параграфе настоящей работы, посвященном юридическим актам, любые положения, включенные в этот акт становятся его частью и теряют какую либо специфику. Поэтому частно-автномные положения могут быть классифицированы в зависимости от формы на следующие роды и виды: 1) сделочные акты (односторонняя сделка, договор); 2) корпоративные акты (учредительный договор, устав, решение органа управления юридического лица). Указанные акты будут рассмотрены в специальном параграфе настоящей работы.

При исключении из числа гражданско-правовых средств юридических фактов, актов реализации и применения права возникает вопрос о действии механизма гражданско-правового регулирования, поскольку большинство цивилистов и правоведов-теоретиков считают их неотъемлемой его частью, соответствующей определенным стадиям правового регулирования. Думается, что исследователи путают действия и средства по их использованию. С одним средством может быть произведено множество действий. Поэтому количество этапов, в рамках которых разворачивается действие механизма гражданско-правового регулирования не обязательно должно совпадать с количеством средств. Как же функционирует механизм гражданско-правового регулирования? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо сначала рассмотреть то, как работает механизм правового регулирования по мнению большинства правоведов.

С.С. Алексеев выделяет в процессе правового регулирования три главные стадии: а) стадия формирования и действия юридических норм, характеризующаяся тем, что введенные в правовую систему нормы общим образом регламентируют, направляют поведение участников общественных отношений, устанавливают для них тот или иной правовой режим; б) стадия возникновения прав и обязанностей (правоотношений), характеризующаяся тем, что на основе юридических норм при наличии предусмотренных обстоятельств (юридических фактов) у конкретных субъектов возникают права и обязанности – индивидуализированные меры поведения; в) стадия реализации прав и обязанностей, характеризующаяся тем, что программы поведения, которые заложены в юридических нормах и затем выражены в конкретных мерах поведения для данных субъектов (в правах и обязанностях), воплощаются в жизнь, осуществляются в фактическом поведении участников общественных отношений, становятся реальностью[266]. Кроме того, автор отмечает, что нередко возникает необходимость в дополнительной, факультативной четвертой стадии, которая либо предшествует возникновению правоотношений, либо призвана обеспечить их реализацию. Эта стадия применения права, которая характеризуется, по его мнению тем, что компетентный властный орган (прежде всего суд) издает властный индивидуальный акт[267]. По мнению ученого каждой стадии соответствует определенное средство. С приведенной позицией согласны многие отечественные правоведы.

Думается, что приведенная схема действия механизма правового регулирования носит слишком общий характер, отличается значительной абстрактностью, что, очевидно вызвано сосредоточением С.С. Алексеева на институциональном характере права. Этот подход нельзя назвать неверным, однако с позиции деятельностно-догматического подхода действие правовых, и в особенности гражданско-правовых, средств выглядит иначе.

Правоприменитель или субъект регулируемых отношений оценивают последние с помощью тех регуляторов, на которые указывают диспозитивные нормы гражданского права. При этом видно, что в свою очередь эта деятельность, единая по своей цели, протекая во времени, распадается на ряд этапов – деятельностей, имеющих различающиеся по своему содержанию элементы. Кроме того, этапы различаются в зависимости от того, является деятельность правоприменительной или правореализационной.

В правоприменительной гражданско-правовой деятельности выделяются следующие этапы.

1. Властный орган (субъект) квалифицирует (действие) общественные отношения (предмет) с помощью диспозитивной нормы гражданского права (средство) и обнаруживает отсылку к саморегулятору. Результат этой деятельности – приобретенное правоприменителем знание о том, что квалифицируемые им отношения могут быть оценены с помощью специального регулятора.

2. Правоприменитель (субъект) исследует (действие) деятельность субъектов квалифицируемых им отношений (предмет) с помощью процессуальных средств (средство) и обнаруживает/не обнаруживает специальный частно-автономный регулятор (результат).

3. Правоприменитель (субъект) квалифицирует (действие) общественные отношения (предмет) с помощью специального частно-автономного регулятора (средство) и делает вывод (результат) о том, что отношения относятся/не относятся к гражданско-правовым.

4. Если отношения относятся к гражданско-правовым, правоприменитель (субъект) оценивает (действие) их (предмет) с помощью нормативных и частно-автономных регуляторов (средства) и делает вывод (результат) об их правомерности/неправомерности.

5. Если отношения – неправомерные, то правоприменитель (субъект) определяет (действие) у отрицательных последствий для правонарушителя (предмет) с помощью нормативных и частно-автономных регуляторов (средства) меру (результат).

В рамках гражданско-правовой деятельности субъектов общественных отношений деятельность имеет несколько иные этапы.

1. Частное лицо (субъект) оценивает (действие) свои будущие отношения с другими лицами (предмет) с помощью диспозитивной нормы гражданского права (средство) и обнаруживает отсылку к частно-автономному регулятору. Результат этой деятельности – приобретенное лицом знание о том, что отношения, в которых оно участвует, могут быть оценены с помощью созданного им регулятора.

2. Участник отношений (субъект) из своих представлений о будущей деятельности (предмет) создает (действие) с помощью нормы гражданского права (средство) специальный частно-автономный регулятор (результат).

3. Участник отношений (субъект) реализует (действие) установленные им положения специального частно-автономного регулятора (средство) в своих отношениях (предмет), чтобы они приобрели упорядоченный характер (результат).

4. Участник отношений (субъект) оценивает (действие) свои существующие общественные отношения (предмет) с помощью специального регулятора (средство) и делает вывод (результат) о том, что отношения относятся/не относятся к гражданско-правовым.

5. Если отношения относятся к гражданско-правовым, участник отношений (субъект) оценивает (действие) их (предмет) с помощью нормативных и собственных специальных частно-автономных регуляторов (средства) и делает вывод (результат) об их правомерности/неправомерности.

6. Если отношения – неправомерные, то участник отношений (субъект) определяет (действие) у отрицательных последствий для правонарушителя (предмет) с помощью нормативных и собственных специальных частно-автономных регуляторов (средства) меру (результат).

Приведенные этапы гражданско-правового регулирования являются основными. Очевидно, что оно может протекать и иначе. Если отношения урегулированы императивными нормами, то самоорганизация не будет законной. Кроме того, участники могут не воспользоваться возможностью саморегулирования и тогда будут применены и реализованы только диспозитивные нормы гражданского права.

Как видно из сказанного, действие механизма гражданско-правового регулирования может протекать, в сущности, вне догматических конструкций. Другое дело, что описанный процесс не может гарантировать единообразия в результатах каждого из этапов. Поэтому интеллектуальная деятельность, протекающая в ходе каждого из них, должна быть как-то упорядочена. Имеется в виду, что возможны различные способы достижения единомыслия. Один из самых распространенных, доказавших свою эффективность на протяжении веков – рассуждения по аналогии с авторитетными людьми. Эти лица могут иметь такое влияние в силу наличия властных функций или вследствие признания высокой результативности их интеллектуальной деятельности. Возможно и сочетание указанных способов. Первый путь легко доступен, но крайне ненадежен, поскольку в силу своей принципиальной конъюнктурности не позволяет добиться длительного эффекта. А вот второй – очень продуктивен, хотя и требует значительного времени и усилий. Но наиболее распространен промежуточный вариант. Именно на его базе, думается, и сформировалась немецкая пандектистика, образующая базу современной цивилистической догматики. Как отмечал Г. Дернбург в ее основании лежат «Пандекты» Юстиниана – наиболее важная часть его собрания законов, содержащая выдержки из сочинений 39 юристов – на которых длительное время были основано преподавание гражданского права[268]. Но все это по отношению к гражданско-правовому регулированию – вспомогательная, и как видно, допускающая альтернативу, интеллектуальная деятельность. Поэтому ее средства лишь способствуют действию рассматриваемого механизма.

 

Подводя итоги исследования возможностей деятельностно-догматического подхода для изучения механизма гражданско-правового регулирования следует отметить его высокую продуктивночть. Рассматривая его как систему средств гражданско-правовой деятельности можно определить его действие. Однако вне догматического анализа выявление специфики механизма гражданско-правовой деятельности невозможно, поскольку она, обеспечивая единство интеллектуальной деятельности субъектов гражданских отношений и правоприменителей, является важным фактором гражданско-правового регулирования.