Договоры: генезис и сущность

Разновидностью сделок как юридических актов, с которыми законодатель связывает наступление или прекращение гражданских прав и обязанностей, является договор. Он относится к числу базовых, концептуальных понятий права, и прежде всего гражданского права. Это чрезвычайно сложная правовая категория, что отчасти связано со стремлением объяснения производимого им упорядочивающего эффекта связать с наличием в нем нормативных элементов. Об этом прямо свидетельствует его генезис, протекавший как в сфере права, так и в философии.

Римские юристы склонны были считать соглашение (consensus) народа универсальным правообразующим фактором. Они сводили к договору и закон, и обычное право. Юлиан полагал, что законы могут быть отменены не только законодательной властью, «…но и по молчаливому соглашению всех, путём обычая» (Dig. 1, 3 fr. 32 § 1)[801]. Римское учение о «соглашении народа» как источнике обычного права было использовано и западноевропейской юриспруденцией в средние века[802]. Представители школы естественного права также обосновывали идею договора, как единственного правомерного источника всякого позитивного права. Вместе с тем договор, даже в трактовке Ж.Ж. Руссо, сохранял «субъективный» смысл: общая воля у него – это не какая-то метафизическая «всеобщая» воля, а продукт единичных воль. Соответственно, ими «договор выставлялся не как факт, когда-либо бывший или вообще бывающий, а как рациональная формула совмещёния начала индивидуальной свободы и общественного порядка»[803]. Как отмечал Н.Г. Александров, договор, таким образом, выдвигался в качестве средства оправдания права с точки зрения индивидуальной свободы, которая для школы естественного права служила исходной аксиомой при всех теоретических построениях[804]. Таким образом, генетически понимание договора связано с идеей установления гражданских прав и обязанностей не только посредством нормы права, но и в результате согласованной правовой деятельности людей, что и порождает регулирующий эффект, подобный нормативному.

«Промежуточность» договора в Новейшее время осмысливалась учёными неоднократно. Так, Г.В.Ф. Гегель, рассуждая о значении договора для права, пришёл к выводу о том, что договор не является правом. Ход его рассуждений следующий. В договоре имеется отношение двух воль как некоего общего. Но эта тождественная воля есть лишь относительно всеобщая, которая тем не менее находится в противоположности осо­бенной (индивидуальной) воле. С другой стороны, в договоре заключено право требовать выполнения обязательства. Однако это требование проистекает из особенной (индивидуальной) воли. Итого: «В договоре приходящие к соглашению стороны ещё сохраняют свою особенную волю; следовательно, договор ещё не вышел за пределы произвола и тем самым он остается во власти неправа»[805]. Осознание «промежуточности» договора с марксистско-ленинских позиций привело к тому же результату. Последователи К. Маркса и В.И. Ленина утверждают, что право не может быть в реальности соглашением всех индивидов, поскольку они не обладают равными возможностями. Они отстаивают идею того, что право творит воля господствующего класса, которая исторически изменчива. Таким образом, крупнейшие мыслители XIX – начала XX в. не поддерживали идею договора как источника права, поскольку (и в этом их взгляды сходны) договор отражает произвольные намерения индивида, следовательно, не может быть основой права. Эта позиция стала ведущей для теории права, особенно российской[806]. Нельзя сказать, что она в корне неверна, однако игнорирование специфики договора как юридического акта, так отчетливо понимаемая ещё римскими юристами, несомненно, негативно отражается на его потенциале, который, как точно замечает Б.И. Пугинский, «…крайне слабо используется для возрождения страны».[807]

В то же время никогда не прекращались попытки осмыслить особую роль договора. Поэтому в настоящее время договор понимается и как правоотношение, и как документ[808], и как правоприменительный акт[809]. Высказано также мнение, согласно которому договор – правовой акт[810] и одновременно источник права[811]. Такое разнообразие определений, указывающих на различную правовую природу явления, говорит о его сложности. Б.И. Пугинский считает, что все указанные определения договора представляют собой способы бытия (ипостаси) договора как единого сложного образования.[812] Однако, все же представляется более удобным отдельные ипостаси именовать различными терминами, поскольку иное создает трудности в применении и реализации гражданского права. А какова сущность гражданско-правового договора с позиции деятельностного подхода?

В этом вопросе будем отталкиваться от выводов, сделанных Б.И. Пугинским, который впервые применил этот подход к договору. Учёный совершенно обоснованно утверждает, что, будучи деятельностью, договор не может содержать нормы права. Он критикует тех цивилистов, которые утверждают, что существуют договорные нормы[813]. Так, М.Ф. Казанцев предлагает считать гражданско-правовые договоры нормативными. Он пишет: «Как регулятивный правовой акт гражданско-правовой договор может быть как ненормативным, так и нормативным»[814]. Ненормативный договор, с его точки зрения, не содержит нормативных условий. В качестве примера такого договора он приводит договор розничной купли-продажи, исполняемый в момент его совершения. Для признания правового акта нормативным учёный считает достаточным того, что «такой правовой акт рассчитан на неоднократную (иными словами, неопределенно многократную) реализа­цию. «При подобном подходе нормативные правовые акты могут быть как общеобязательными, так и не общеобязательными, в том числе индивидуаль­ными (свойства индивидуальности и не нормативности не тождественны)»[815]. К такого рода договорам он относит, к примеру, договор поставки, предусматривающий помесячную поставку товаров в течение года и неустойку за недопоставку (просрочку поставки) товаров носит нормативный характер. Аргументирует автор свою позицию следующим образом: «Преобладающая в настоящее время юридическая позиция, согласно которой общеобязательность является существенным признаком правовой нормы, рано или поздно будет пересмотрена. Иначе, оставаясь на логической почве, невозможно объяснить нормативный характер положений, содержащихся в уставах юридических лиц, локальных правовых актах, иных подобных нор­мативных правовых актах, которые трудно рассматривать в качестве обще­обязательных»[816].

Полагаем, что М.Ф. Казанцев слишком категоричен в своих выводах, поскольку нормативный характер отдельных положений локальных актов в трудовом праве вовсе не свидетельствует о том, что договоры могут содержать нормы гражданского права. К тому же, даже если принять утверждение, что гражданско-правовые договоры (или некоторые из них) имеют нормативный характер, то это не сможет объяснить его юридический эффект. Ведь договор – это принципиально не общеобязательный акт, а «закон для двоих». Что же даёт такую силу договору? Идеи для ответа на поставленный вопрос могут быть почерпнуты в дискуссии относительно нормативных договоров, которая ведётся в теории права, а также в международном праве.

Со второй половины XIX в. в науке международного права, и особенно в работах К. Бергбома и Г. Трипеля, разрабатывается концепция, согласно которой договор рассматривается как источник права. К. Бергбом выделяя два вида дого­воров между государствами, предложил термины «rechtsgeschäftliche Vertage» (договор-сделка), и «rechtnormative Vertage» (нормативный договор)[817]. Он считал, что различие между указанными двумя группами международных договоров определяется разли­чием целей, которые ставили перед собой договаривающиеся стороны. Если целью договора являлось установление общей абстрактной нормы, то это – нормоустанав­ливающий договор, источник международного права. Если стороны не ставили своей задачей установление норм поведения на длительное время, – это договор-сделка, не являющаяся источником права. Немецкий учёный Г. Трипель, соглаша­ясь с таким делением международных договоров, договор сделочного типа обо­значал термином – Vertrag, а нормативного типа – Vereinbarung[818]. Он пытался найти более глубокое различие между двумя категориями международных договоров. По мнению Г. Трипеля, в договоре, не создающем нормы международного права (Vertrag), имеет место различие воль договаривающихся сторон, поскольку согла­сованные воли государств в сделке направлены на разные цели. В договоре, соз­дающем нормы международного права (Vereinbarung), имеет место совпадение воли участников и их слияние в общую волю (Gemeinwille).

В дальнейшем проблеме деления договоров на нормоустанавливающие договоры и договоры-сделки уделялось большое внимание в иностранной и отечественной науке. Например, А. Фердросс выделял следующие виды междуна­родных договоров; сделки (Rechtgeschäfte) и нормоустанавливающие соглашения (Vereinbarungen). Некоторые авторы (X. де Аречага, Ш. Руссо)[819], придерживаясь данной классификации, предлагали нормативные международные договоры называть «до­говорами-законами» (treiles-droit). Данный термин, по их мнению, подчерки­вает значение договоров как источников международного права.

Н.М. Коркунов полагал неуместным говорить о сделках применительно к международным дого­ворам и предлагал различать среди договоров «нормоустановительные и такие, которые относятся к какому-либо отдельному случаю»[820], и те, и другие он считал источником права. Другой русский учёный, Ф. Мартенс, разделял договоры на «формулирующие обязательственные для государств юридические нормы» и на договоры-сделки «очастных интересах»[821]. В.Ф. Тарановский указывал на существование договоров-сделок и договоров «нормативного типа»[822]. Н. Александров, в 1947 году высказал мнение о том, что договор может выступать как в качестве одного из видов источников права (нормативный договор), так и в виде источников определения содержания прав и обязанностей в правоотношении[823].

Нам представляется чрезвычайно важным то, что нормативность даже международных договоров связывается с согласованием воль их сторон. На наш взгляд это позволяет отойти от отождествления договора с законом и создать иное объяснение «регулирующей» силы договора. Однако эта тенденция определения договора имеет противников. Некоторые иностранные и отечественные учёные (Ш. Вишер, Г. Кельзен, П. Гуггенхайм, Ф.И. Кожевников, В.М. Шуршалов)[824] отвергали указанное понимание и соответствующее деление международных договоров или признавали условность последнего, отмечая, что оно пред­ставляет интерес лишь с теоретической точки зрения, описательной и классифика­ционной, и лишено практической значимости. Обосновывали они это тем, что догово­ры-законы отличаются от договоров-сделок только содержанием. Первые создают общие нормы, другие – индивидуальные. Поэтому сторонники данной теории высказывают мне­ние, что любой международный договор имеет нормоустановительное значение, поскольку в принципе все договоры устанавливают правила поведения, которые обязательны для соблюдения сторонами договора. Однако широкой поддержки взгляды противников волесогласительной природы нормативного договора не нашли.

В настоящее время в правовой науке можно констатировать три основных подхода к нормативности договора: 1) договор – это всегда индивидуально-правовой акт, который источником права быть не может, т. к. не содержит в себе правовых норм[825]; 2) некоторые договоры из общей массы договоров и соглашений имеют нормативный характер, и потому являются источниками права; 3) любой договор содержит нормы права особого вида – локальные, или «микронормы», поэтому договоры являются источниками права[826] (речь идет о договорной, или так называемой «конвенциональной» теории права). Все три подхода связаны с договором как с согласованием воли. Так, представители наиболее распространённой второй позиции В.В. Лазарев и С.В. Липень, считая единственным признаком нормативного договора наличие в нем правовых норм, определяют его как «соглашение двух и более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или изменяются нормы права»[827]. Такого же мнения придерживается Н.Л. Гранат[828]. А.В. Демин предложил определение на основе разграничения правовых актов на нормативные и индивидуальные, содержавшегося в ныне уже недействующем[829] Постановлении Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону». По его мнению, «нормативный договор можно определить как договорной акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения»[830]. В.В. Иванов, считая, что любой договор есть оформленное выражение обособленных согласованных волеизъявлений, устанавливающий определённый правовой результат, дополняет определение А.В. Демина: «Нормативный договор это совместный правовой акт, выражающий волесогласование обособленных субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм»[831]. В.К. Бабаев, справедливо рассматривая нормативный договор как документ особого вида, приходит к следующему выводу: «Нормативный договор – это совместный юридический акт, выражающий взаимное волеизъявление правотворческих субъектов, встречное принятие на себя каждым из них взаимных прав и обязанностей»[832]. Однако он не включил в своё определение указание на наличие в таком договоре правовой нормы. Обоснованным выглядит определение нормативного договора, сформулированное А.А. Мясиным: «Нормативный договор – это основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение (результат волесогласования либо волеслияния), содержащее в себе нормы права общего характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами) результата»[833].

Обзор дискуссии о нормативных договорах позволяет заключить, что учёные связывают их «регулирующую» силу не с нормой права, наличие которой здесь не приходится доказывать, а с согласованной волей сторон, даже несмотря на то, что эти стороны не частные, а публичные образования. Так, при анализе норм нормативных договоров всеми авторами отмечается их особый согласительный характер. Например, А.А. Мясин пишет: «Отличительный признак договорных норм не столько в том, что установление норм осуществляется несколькими (как минимум двумя) субъектами, сколько в обособленности, самостоятельности их нормоустановительных волеизъявлений. Договорная норма это всегда согласованная норма, т. е. нормативное установление, выработанное посредством волесогласования» [834].

Именно определение договора как волевого акта дает, по нашему мнению возможность объяснить его особый эффект. Воля законодателя направлена на установление дозволения самостоятельно определить сторонам договора свои права и обязанности, а воля сторон договора состоит в определении последних. Стороны, используя процедурные нормы закона, совершают деятельность по согласованию своих воль (заключают договор), выражая её в волеизъявлении, форма которого установлена опять таки законом.

Высказанные соображения позволяют не согласиться с мнением Б.И. Пугинского о том, что определение договора как правового акта «никакой прибавки в знании не приносит»[835]. Учёный сам определяет договор через согласованное волеизъявление и деятельность[836]. Однако он считает, что понимание договора как юридического факта и как сделки в силу того, что последние понимаются только как «рычажки», приводящие в действие норму права, не позволяет учесть регулирующую специфику договора[837]. Поэтому им предлагается понимать договор как ненормативное правовое средство[838]. Думается, что именно определение договора через юридический акт, который в свою очередь отделен от юридического факта способно разрешить проблему договорного регулирования.

Представляется, что проблема договорного и шире сделочного регулирования, как верно отмечали римляне, лежит именно в их согласительной природе. Именно соглашение является реальной основой социального порядка. В этом смысле оно является исходной точкой как правового, так и внеправового регулирования. Следует отметить, что часто соглашение обладает ценностью для лиц его заключавших независимо от того, имеет оно правовой характер или нет. Очевидно, что проблема отнесения соглашения к сфере действия права возникает лишь при наличии неразрешенного самостоятельно конфликта между сторонами, поскольку именно в этот момент возникает необходимость подкрепить регулирующую силу договора принудительной силой государства. Заключение о наличии у соглашения правового характера осуществляется посредством норм гражданского права. Оценивая соответствие как процесса заключения соглашения, так и его содержания, участники гражданского оборота, правоприменители могут прийти к выводу о том, что оно отвечает требованиям, предъявляемым законом к юридическим фактам и квалифицировать отношения, возникшие между участниками соглашения как правовые. Это, в свою очередь, дает участникам возможность разрешения их конфликта государством.

При положительном решении о том, что соглашение относится к числу правовых явлений, его содержание (то, о чем договорились стороны) квалифицируется в качестве дополнительных правовых регуляторов. Они, в свою очередь могут быть отнесены к тому или иному институту, подотрасли гражданского права. Однако, содержание соглашения может и не соответствовать нормативно закрепленным структурным подразделениям, в чем проявляется признаваемая законодателем свобода договора. В этом случае, правоприменитель будет модифицировать правила, необходимые для решения конфликта, основываясь на аналогии закона и права. Иными словами, регулятивная сила договора имеет социальный характер, следует не из норм права, а лишь подкрепляется ими при необходимости.