У матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

1. Неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об'єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

2. Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляцій­ної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обгрунтованого та вмотивованого судового рішення.

3. Треба зазначити, що на суд апеляційної інстанції не покладений обов'язок доводити, що порушення кримінального процесуального закону обумовило винесен­ня незаконного, необгрунтованого та невмотивованого судового рішення. Водночас, відповідно до положень ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусового заходу медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийнят­тя рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апе­ляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення. При встановленні істотних порушень кримінального процесуального закону, що викликають скасування вироку (ухвали), судове рішення скасовується стосовно всіх осіб, яких стосуються допущені порушення, незалежно від того, чи були подані ними або щодо них апеляції.

4. Істотні порушення процесуального закону можуть торкатися прав і за­конних інтересів як підозрюваного, обвинуваченого та їхніх захисників, законних представників, так і потерпілих, цивільного позивача, цивільного відповідача і їхніх

-, 857

,

представників, якщо це перешкодило суду повно і всебічно розглянути проваджен­ня і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку (ухвали).

5. Порушення кримінального процесуального закону, які не вплинули і не могли вплинути на винесення законного, обгрунтованого та вмотивованого су­дового рішення, вважаються неістотними.

6. Апеляційні суди не повинні скасовувати виправдувальні вироки і ухвали про незастосування примусових заходів виховного або медичного ха­рактеру тільки з мотивів порушення кримінального процесуального закону в тих випадках, коли такі порушення не перешкодили суду всебічно розглянути матеріали кримінального провадження і не вплинули на постановления закон­ного й обгрунтованого вироку (ухвали).

7. Порушення, що викликають обов'язкове скасування вироку (ухвали), називаються безумовними підставами, оскільки суд апеляційної інстанції завжди у таких випадках зобов'язаний скасувати судове рішення. Відповідно до ч. 2 ко­ментованої статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито (про підстави закриття кримінального провадження див. коментар до ст. 284 КПК);

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду (про законний склад суду див. коментар до ст.ст. 31, 35, 75, 76, 82, 319, 320 КПК);

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім ви­падків, передбачених ст. 381 КПК (спрощене провадження щодо кримінальних проступків при визнанні обвинуваченим своєї вини та згоди на проведення су­дового розгляду за його відсутності), або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою. Про наслідки неявки обвинуваченого в судове за­сідання див. коментар до ст. 323 КПК; про наслідки неявки прокурора в судове засідання див. коментар до ст. 324 КПК;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, коли його участь є обов'язковою (про випадки обов'язкового залучення захисника в кри­мінальне провадження див. коментар до ст.ст. 49, 52 КПК);.

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (про наслідки неявки потерпілого в судове засідання див. коментар до ст. 325 КПК);

6) порушено правила підсудності (про визначення територіальної, інстан-ційної підсудності див. коментар до ст.ст. 32-34 КПК);

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або техніч­ний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстан­ції (про порядок фіксації перебігу судового розгляду див. коментар до глави 5 КПК).

Стаття 413. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

1. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну від­повідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповід­ною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відпові­дальність.

1. Одним із завдань кримінальної процесуальної діяльності t правиль­не застосування норм матеріального кримінального закону. Саме тому однією з підстав скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції визначено неправильне застосування закону України про кримінальну відпо­відальність. Форми неправильного застосування кримінального закону, зазна­чені в коментованій статті, взаємопов'язані. Застосування судом закону, який у цьому випадку не підлягає застосуванню, є порушенням засади законності (див. коментар до ст. 9 КПК). Неправильне тлумачення кримінального закону, як правило, є причиною зазначених порушень кримінального закону.

2. Визначені в коментованій статті форми неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність охоплюють порушення судом при винесенні судового рішення норм Загальної та Особливої частин КК України. Неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність може бути як неправильна кваліфікація діяння, так і порушення правил призначення покарання; і неправильне застосування норм, що визначають поняття кримі­нального правопорушення, строків давності й інших норм, що може спричини­ти необгрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого.

3. Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність може бути наслідком помилкового визнання судом першої інстанції тих чи ін­ших фактичних обставин, які мають відношення до вчиненого кримінального правопорушення, що спричинило помилкову кваліфікацію судом дій обвинуваченого.

4. Неповне з'ясування та дослідження фактичних обставин у кримінальному провадженні може мати наслідком здійснення судом неправильного розмежування між злочином та кримінальним проступком при кваліфікації кримінального правопорушення, що призведе до неправильного застосування норм кримінального процесуального закону щодо визначення порядку здійснення кримінального провадження, наприклад, безпідставне застосування положень глави 25 КПК. В такому разі судове рішення підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції за двох підстав: неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.

5. Неправильне застосування кримінального закону може також виража­тися:

у застосуванні закону, що втратив силу або ще не вступив у силу; у необгрунтованому застосуванні кримінального закону, що не має

зворотної дії в часі, і навпаки в незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до вступу такого за­кону в силу (див. ст. 5 КК);

у помилці при застосуванні положень закону про форму вини, співу­часті у вчиненні кримінального правопорушення; у помилковому визначенні кола суб'єктів кримінальної відповідальності за певне кримінальне правопору­шення, стадій вчинення злочину, обставин, що виключають злочинність діяння, кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення.

6. Неправильне застосування кримінального закону при призначенні по­карання може полягати:

у недотриманні правил призначення покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків;

у призначенні покарання, що перевищує санкцію статті КК України або Закону України про кримінальні проступки, за якою кваліфіковане діяння обвинуваченого; в призначенні покарання понад максимальний строк виду покарання, встановленого КК України або Законом України про кримінальні проступки;

у неправильному застосуванні або незастосуванні акта амністії чи по­милування; у помилковому застосуванні додаткового покарання, не передбаче­ного санкцією статті, за якою обвинувачений визнаний винним (за винятком позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю);

у порушенні правил додавання покарань і заліку строку попереднього ув'язнення;

у визнанні судом при призначенні покарання обставиною, що обтяжує покарання, обставину, не зазначену в ч. 1 ст. 67 КК.

7. Встановивши неправильність застосування кримінального закону судом першої інстанції, апеляційний суд вносить у судове рішення необхідні зміни або скасовує його і направляє провадження на новий судовий розгляд або скасовує судове рішення і постановляє свій вирок з дотриманням умов, перед­бачених ст.ст. 408, 409 КПК.

8. Якщо порушення кримінального закону спричинило призначення не­справедливого покарання, апеляційний суд в ухвалі вказує дві підстави для змі­ни або скасування вироку - неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого (див. коментар до ст. 414 КПК).

Стаття414. Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

1. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушен­ня та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не ви­ходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розмі­ром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

1. Про призначення більш м'якого або більш суворого покарання, ніж пе­редбачено санкцією відповідної статті Особливої частини КК за вчинений зло­чин, див. ст.ст. 69, 70 і 71 КК.

2. Призначене покарання може бути безпідставно м'яким або занадто суворим у результаті неправильної кваліфікації кримінального правопорушення. В подібних випадках судове рішення підлягає скасуванню чи зміні на підставах, визначених ст. 413 КПК.

3. Висновок про невідповідність призначеного судом покарання тяжко­сті кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може мати міс­це у разі, якщо суд першої інстанції обрав покарання в межах санкції статті кримінального закону, за якою особа засуджена, і якщо призначено більш м'яке покарання, ніж передбачено статтею кримінального закону.

4. Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути самостій­ною підставою для скасування або зміни судового рішення у випадку, якщо відсутні підстави, передбачені п.п. 1—4 ч. 1 ст. 409 КПК.

5. Особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхід­не і достатнє для її виправлення і для запобігання новим злочинам. Закон вважає покарання несправедливим, якщо суд призначив надто м'яке покарання за тяжке кримінальне правопорушення або надмірно суворе покарання - за незначне право­порушення, а також у всіх випадках, коли порушений принцип індивідуалізації по­карання. Явна несправедливість може мати місце у разі призначення як основного, так і додаткового покарання, при визначенні як міри, так і виду покарання.

6. Призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності обставин, які суттєво зменшують ступінь суспіль­ної небезпеки вчиненого правопорушення або свідчать про активну допомогу особи у розкритті групового правопорушення.

7. У випадку надмірної суворості призначеного покарання суд апеляцій­ної інстанції вправі змінити судове рішення і пом'якшити покарання на під­ставі даних про наявність обставин, які пом'якшують покарання, але не були враховані при постановленні вироку, а також на підставі даних, що знаходяться в додатково представлених матеріалах.

8. Перевіряючи законність, обгрунтованість та вмотивованість судово­го рішення, суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити: чи встановлені судом першої інстанції виключні обставини, що обумовили призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом; чи враховані дані обставини при призначенні покарання; чи зазначено у мотивувальній частині судового рішен­ня, які саме виключні обставини покладені в основу вироку.

9. Скасування судового рішення при визнанні судом апеляційної інстан­ції призначеного обвинуваченому покарання занадто м'яким можливе лише за наявності двох умов:

а) судове рішення має бути оскаржене прокурором чи потерпілим (його законним представником або представником);

. 861

 

б) скарга прокурора або потерпілого має містити прохання про зміну або скасування судового рішення саме в зв'язку із призначенням судом першої інстанції занадто м'якого покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.

10. Якщо суд апеляційної інстанції визнає покарання надмірно м'яким, то згідно зі ст. 420 КПК за наявності апеляції прокурора, потерпілого або його представника, в якій ставиться питання про скасування вироку саме з цих підстав, він вправі скасувати вирок суду першої інстанції й постановити свій вирок, призначивши більш суворе покарання. Однак у цьому випадку суд не може змінити формулювання обвинувачення і доказову базу, визнану судом першої інстанції, а тільки вправі збільшити покарання як за окремими статтями КК України, за якими кваліфіковано злочин, так і за сукупністю злочинів і сукупністю вироків.

11. Про постановления апеляційним судом вироку у випадку призначен­ня більш суворого покарання див. коментар до ст. 420 КПК.

12. Якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про необхідність скасування вироку в зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а не в зв'язку з м'якістю призначеного покарання, як просили про це в скарзі прокурор чи потерпілий, то в ухвалі суду має бути зазначено не тільки необхідність усунення припущенного порушення кримінального процесуального закону, а й ті підстави, що обумовлюють неможливість задоволення прохання про скасування судового рішення в зв'язку з м'якістю призначеного покарання, що міститься в скаргах прокурора або потерпілого.

Стаття415. Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції

1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 части­ни другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявле­но відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неуперед­женості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обгрунтованою;