Поняття міжнародного приватного права.

Поняття міжнародного приватного права.

Міжнародне приватне право — одна із складових приватного права, яке регулює майнові та особисті немайнові відносини громадян і юридичних осіб не тільки за­собами національної правової системи, а й за допомогою відповідних міжнародних документів. Ці відносини засновані на юридичній рівності учасників, автономії їх волі, майновій самостійності (відособленості) та вільному волевиявленні.

Приватне (міжнародне приватне) право регулює відносини, що за­безпечують приватні інтереси, автономію та ініціативу приватних влас­ників і об'єднань приватних осіб: 1) в їхній майновій діяльності; 2) в осо­бистих стосунках. Нас цікавитимуть перші відносини. В цьому разі міжнародне приватне право є договірним правом (на нашу думку, цей критерій є вдалішим). З огляду на це до МПрП належить передусім міжнародне торгове право. Ринок з властивими його учасникам егоїстичними прагненнями вимагає визнання зазначеної частини МПрП. Іншими словами, ринок і МПрП, що регулює майнову діяль­ність, — це дві сторони однієї медалі — економічна і правова. Поки існуватиме ринок, збережеться і відповідна частина МПрП. Але його природа змінюватиметься залежно від об'єкта ринкових відносин. Отже, МПрП, що регулює майнову діяльність, приватне право — це все те, що регулює торговельний оборот. "Ьех Мегсагогіа", за словами О. О. Мережка, — нове правове явище, яке опосередковує відносини, що виникають із зовнішньоекономічних операцій, договорів між юридично рівними учасниками (Мережко А. А. Транс­национальное торговое право (Ьех Мегсагогіа). — К.: Таксон, 2002. — 464 с.). Саме в договорі закріплюються права та обов'язки сторін, що мають бути вільним волевиявленням.

Особливістю приватноправових відносин, що розглядаються у МПрП, є ускладненість їх іноземним елементом. Ним можуть бути:

1) суб'єкти правовідносин (наприклад, договір купівлі-продажу, укладений між українською та бельгійською фірмами;)

2) об'єкти правовідносин (скажімо, відносини з приводу інозем­них інвестицій);

3) юридичні факти (наприклад. українські громадяни, перебува­ючи у Туреччині, зареєстрували спільне підприємство, уклали з турець­кою фірмою договір підряду на будівництво будинку).

Отже, міжнародне приватне право можна визначити як сукупність національних і міжнаціональних норм, що ре­гулюють різноманітні майнові, особисті, трудові, сімейні та процесуальні відносини, які виникають у сфері міжнарод­ного спілкування між фізичними та юридичними особами, а також їхні відносини зазначеного характеру з державни­ми та міжнародними організаціями.

 

 

Методи правового регулювання в міжнародному приватному праві

Методи МПрП. Правовий метод регулювання — сукупність по­годжених між собою способів впливу на певну групу відносин. У МПрП це питання найменш вивчено. Для нього характерним є цивільно-правовий метод, який відображає природу цієї галузі. Про­те цей метод надто загальний. Конкретнішим є порівняльно-право­вий метод. Крім того, для регулювання відносин з іноземним еле­ментом застосовуються два юридично-технічних методи — колізій­ний та матеріально-правовий.

Порівняльно-правовий метод. Для вирішення спірного питан­ня в МПрП використовують зіставлення і вибір норм права. Тому порівняльне правознавство (компаративістика), що застосовує та­ке зіставлення і вибір норм, та міжнародне приватне право мають ба­гато спільних рис, оскільки вони не обмежені однією національно-правовою системою, а використовують і право іноземних держав.

Об'єкти порівняння у МПрП. Порівняльно-правовий метод засто­совується до певних об'єктів права. Ними можуть бути системи і "ро­дини" права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне право пе­редбачає зіставлення об'єктів іноземних гетерогенних (різних за природою) правових систем. У разі зіставлення двох об'єктів однієї правової системи може йтися про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право.

Юридично-технічні методи регулювання відносин у МПрП.

Колізійний метод регулювання. Є необхідним для регулювання цивіль­но-правових відносин, регламентація яких не погоджена, а також у разі необхідності вибору між нормами права. Для МПрП значення мають не всі колізії, а тільки ті, що виникають між іноземними правовими системами (міжнародні колізії).

Колізійні норми. Передумовами виникнення колізійної норми є посилення процесів міграції населення за кордон, розширення гос­подарських зв'язків між державами тощо. Сутність колізійної норми полягає у відсиланні до компетентного законодавства, визначенні умов і меж його застосування до певних правовідносин.

У МПрП утвердилася позиція, згідно з якою кожна колізійна нор­ма складається з двох частин — обсягу і прив'язки. У першій частині норми (в обсязі) вказуються правовідносини, які вимагають правового врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільно-право­вих угод; визначення права власності на річ). У другій частині (прив'язці, колізійному принципі, формулі прикріплення) міститься відсилання до законодавства держави, яке повинне регулювати певні правовідносини (згідно із законодавством держави, де створено підприємство; за законом країни, де перебуває майно). За змістом прив'язки вони поділяються на односторонні та двосторонні.

Матеріально-правовий метод і матеріально-правові норми. Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, са­мостійно не регулює правовідносини з іноземним елементом. Її існу­вання має сенс за умови використання і матеріально-правової нор­ми, тобто такої, яка, по суті, регулює правовідносини в МПрП. На­явність матеріально-правових норм свідчить про існування разом з колізійним матеріально-правового методу регулювання зазначених відносин. Сутність цього методу полягає в тому, що правовідносини регулюються безпосередньо юридичними нормами, без відсилання до іноземної правової системи.

У книзі "Международное частное право" за редакцією Г. К. Дми-трієвої [117] запропоновано так званий загальний метод МПрП. Під ним розуміють сукупність конкретних прийомів, способів і засобів юридичного впливу, спрямованого на подолання колізії права різних держав. Цей метод передусім поєднує способи регулювання, тобто шляхи юридичного впливу, виражені в юридичних нормах. Їх два — колізійно-правовий та матеріально-правовий. Обидва вони спрямо­вані на подолання колізії права. Сюди ж належать конкретні юри­дичні прийоми: застосування застереження про публічний порядок, вирішення інтерлокальних та інтертемпоральних колізій, зворотного відсилання і відсилання до права третьої держави тощо.

 

 

Роль і завдання міжнародного приватного права, тенденції його розвитку

Основні тенденції розвитку сучасного міжнародного приватного права:

1. Уніфікація правових норм через прийняття міжнародних договорів і типових (модельних) законів.

2. Удосконалення і кодифікація норм міжнародного приватного пра-ва на національному рівні (у цьому зв’язку слід згадати, наприклад, про-ект Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р., про який ітиметь-ся у розділі “Джерела міжнародного приватного права”).

3. Виникнення колізії між нормами міжнародних договорів у сфері міжнародного приватного права.

4. Підвищення ролі принципу “автономії волі сторін” і перехід до гнучкіших норм колізійного права.

5. Розширення сфери дії міжнародного приватного права у зв’язку з науково-технічним поступом людства (атомна енергетика, космічна діяльність, прогрес у сфері транспорту, засобів зв’язку тощо).

 

 

Види колізійних норм

Класифікація колізійних норм пов'язана з особливістю колізійних прив'язок. Найбільш істотною є класифікація за формою колізійної прив'язки. За цим критерієм колізій­ні норми поділяються на односторонні та двосторонні.

Одностороння — це така норма, прив'язка якої прямо називає право держави, яке належить застосовувати, і найчастіше вказує на застосування права у своїй державі (українська колізійна норма вказує на застосування права України). Так, згідно зі ст. 52 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право», форма і порядок укладання шлюбу в Україні визначається правом України.

Двостороння колізійна норма є більш типовою і її при­в'язка не називає право конкретної держави, а формулює загальний принцип, використовуючи який, можна обрати право. Тому прив'язку двосторонньої колізійної норми на­зивають «формулою прикріплення», тобто вона допома­гає прив'язати правовідносини до конкретного правопоряд­ку. У п. 2 ст. 37 Договору між Україною та Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у ци­вільних і кримінальних справах визначається: «правові стосунки у сфері успадкування нерухомого майна регулю­ються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно»¹. Таким чином, закріплюєть­ся можливість застосування або вітчизняного, або інозем­ного права.

Наступний критерій, який може бути покладений в ос­нову класифікації колізійних норм — це форма виражен­ня волі законодавця (або ступінь обов'язковості для сторін). За цим критерієм колізійні норми бувають: імперативні, диспозитивні й альтернативні.

Імперативні — це норми, які містять категоричні вка­зівки щодо вибору права і не можуть бути змінені за пого­дженням сторін. Прикладом імперативної колізійної норми може бути ч. 2 ст. 40 проекту Закону України «Про міжна­родне приватне право», а саме: «До захисту права власності та інших речових прав на нерухоме майно застосовується право держави, в якій це майно знаходиться. Щодо майна, внесеного до державного реєстру України, застосовується право України». Імперативною колізійною нормою також є ч. 1 ст. 14: «Особистим законом фізичної особи вважається право країни, громадянство якої вона має».

Диспозитивні — це норми, які, встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього і тим самим обрати застосовне право. Диспозитивність проявляється у таких формулюваннях, як «сторони можуть», «якщо інше не встановлено угодами сторін» та ін. Наприклад, ч. 1 ст. 33 Договору між Украї­ною і Республікою Польща про правові відносини у цивіль­них і кримінальних справах передбачає, що «зобов'язання, які виникають з договірних відносин, визначаються зако­нодавством тієї Договірної Сторони, на території якої була укладена угода, якщо учасники договірних відносин не підпорядкують ці відносини обраному ними законодав­ству».

Перш ніж розглянути альтернативні колізійні норми, необхідно згадати і такий критерій, як кількість прив'я­зок, залежно від якого колізійні норми поділяються на од­нозначні та множинні. Під однозначними розуміються нор­ми, що містять одну прив'язку. Можуть застосовуватися також норми, що мають дві, три і більше колізійних при­в'язок (множинні), котрі, у свою чергу, можуть бути аль­тернативними чи кумулятивними.

Альтернативні норми розрізняються між собою залеж­но від характеру зв'язку між альтернативами. У простій альтернативній колізійній нормі всі альтернативні прив'яз­ки рівнозначні — кожна з них може бути застосована. При цьому вибір однієї з прив'язок виключає подальше викори­стання інших. Зазвичай вони з'єднуються сполучником «або». Прикладом такої колізійної норми слугує ч. 1 ст. 40 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «До захисту права власності та інших речових прав застосовується на вибір заявника право держави, в якій майно знаходиться, або право суду».

Складна альтернативна колізійна норма — це така нор­ма, в якій альтернативні прив'язки супідрядні між собою. При цьому виокремлюються основна (генеральна) прив'яз­ка, яка формулює загальне головне правило вибору права (призначене для першочергового застосування), і субсидіар-на, — яка формулює ще одне або кілька правил і застосо­вується тоді, коли головне правило з будь-яких причин не було застосоване або виявилося недостатнім для вибору компетентного правопорядку. Наприклад, ч. 6 ст. 6 Зако­ну України «Про зовнішньоекономічну діяльність закріп­лює: «Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, що була укладена за кор­доном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотри­мання форми, якщо дотримані вимоги законів України».

Кумулятивні — це такі норми, в яких до одних право­відносин застосовується одночасно кілька прив'язок. При­чому застосування однієї з прив'язок не виключає подаль­шого використання іншої¹. Так, кумулятивна прив'язка ви­користовується в ч. 3 ст. 3 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відно­сини у цивільних і кримінальних справах, а саме: «Якщо дитину усиновляє подружжя, з якого один є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий — іншої Договірної Сто­рони, повинні бути дотримані вимоги, передбачені законо­давством обох Договірних Сторін».

Необхідно також вказати й на такі колізійні норми, як міжнародні та міжобласні (інтерлокальні). Їх виділяють згідно з критерієм дії колізійних норм у просторі. На цей час існує багато норм, які стосуються колізії законів, що повністю або в якійсь частині є загальними для кількох дер­жав (як правило, йдеться про уніфіковані норми). У випад­ку інтерлокальних колізійних норм прийнято говорити про колізійні норми складових частин держави. Відомо, що в багатьох держав, насамперед з федеральним устроєм, в суб'єктах федерації або адміністративних одиницях є свої правові системи. У разі відсилання колізійної норми до пра­ва такої держави постає запитання про те, яке законодав­ство або яке право повинно бути застосоване.

Доречним тут може бути приклад, наведений відомим вченим М. М. Богуславським. В Італії розглядалося питан­ня про спадкоємство громадянина США, який народився в Сан-Франциско (штат Каліфорнія). Згідно із ст. 46 Закону «Про реформу італійської системи міжнародного приватно­го права» від 31 травня 1995 р. до спадкоємства належить застосовувати законодавство держави, громадянином якої був спадкоємець на момент своєї смерті, а згідно з п. 1 ст. 18, у випадках, коли відповідно до цього закону повинно засто­совуватися право держави, в якій діє одночасно кілька пра­вових систем залежно від територіального чи персонально­го принципу, належне до застосування право визначається на підставі критеріїв, що застосовуються правом цієї дер­жави. У США спадкове право регулюється не федеральним законодавством, а законодавством штатів. Так, у США не встановлені законодавчі критерії для визначення права, що застосовується на підставі федеральних колізійних норм, тому італійський суд, на основі п. 2 ст. 18 указаного зако­ну, повинен застосувати правову систему, з якою відносини найбільш тісно пов'язані. У даному разі він повинен вихо­дити не тільки з того, що в США існує громадянство США як федеральної держави (federal citizenship), а ще й з того, що існує громадянство кожного штату (state citizenship). Громадянством штату володіють громадяни, доміцильовані в даному штаті. Спадкоємець мав свій доміциль (особлива форма місця проживання) в Каліфорнії. Наявність доміци­ля в Каліфорнії повинна розглядатися як наявність тісного зв'язку саме з цим штатом. Звідси випливає, що треба за­стосовувати законодавство Каліфорнії¹.

Отже, якщо виникла необхідність застосувати до якихось відносин право США, то спочатку потрібно визначити, яким законодавством (федеральним або штату) регулюються ці правовідносини.

Право, що застосовується на практиці, у ряді випадків визначається не тільки стосовно якої-небудь території, а й стосовно осіб (інтерперсональне право)² і часу (інтертем-поральне право).

Формули прикріплення

Формули прикріплення є результатом узагальнення най­поширеніших двосторонніх колізійних прив'язок і визна­чення їх основних видів, які прийнято називати по-латині.

Розглянемо найбільш відомі формули прикріплення.

1. Особистий закон фізичної особи (lex personalis), згідно з ним визначаються правовий статус фізичної особи, її право- та дієздатність, а також особисті та інші права. Різновидами особистого закону фізичної особи є:

а) закон громадянства (lexpatriae, lex nationalis) — означає застосування права тієї держави, громадянином якої є дана особа;

б) закон місця проживання (lex domicilii) — означає застосування права тієї держави, де відповідна особа постійно чи переважно проживає.

Необхідно зазначити, що сьогодні розширюється коло держав, які все частіше використовують так звану «зміша­ну систему» особистого закону (тобто застосовуються обид­ва варіанти), що підвищує його ефективність.

Прикладом особистого закону фізичної особи може бути п. 1 ч. 2 ст. 23 Мінської конвенції 1993 року (ст. 26 Киши­нівської конвенції 2002 року) «Про правову допомогу та пра­вові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних спра­вах»: «Дієздатність фізичної особи визначається законодав­ством Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа. Дієздатність особи без громадянства визначається за правом держави, в якій вона має постійне місце проживання»¹.

2. Закон «національності» юридичної особи (lex socie-tatis) — використовується при вирішенні колізій законів, пов'язаних з правовим положенням іноземної юридичної осо­би. Дана формула прикріплення передбачає застосування права тієї держави, якій належить юридична особа.

Міжнародній практиці відомі різноманітні варіанти ви­значення «національності» юридичної особи, тобто при ви­борі ознак для визначення особистого статусу юридичної особи немає єдиної думки.

а) Ознака (критерій) «інкорпорації» юридичної особи притаманна країнам англо-американської системи права (але відома і праву інших країн), практика яких вирішує питання особистого статусу юридичної особи за законом місця реєстрації її статуту.

б) На відміну від англо-американського права, практика країн континентальної Європи додержується ознаки «осілості» юридичної особи, а «осілість» звичайно визначається за місцем знаходження адміністративного (управлінського) центру юридичної особи.

в) У деяких країнах Близького Сходу «національність» юридичної особи визначається з урахуванням основного місця фактичного здійснення діяльності юридичної особи.

Щодо Мінської конвенції 1993 року, то у п. 3 ст. 23 запи­сано: «Правоздатність юридичної особи визначається зако­нодавством держави, за законами якої вона була заснова­на». Про це також свідчить п. 3 ст. 26 Кишинівської кон­венції 2002 року.

3. Закон місця знаходження речі (lex rei sitae) — означає застосування права тієї держави, на території якої знаходиться річ, і застосовується щодо права власності та інших речових прав, а також у сфері спадкування.

Згідно з п. 2 ст. 45 Мінської конвенції 1993 року, «право спадкування нерухомого майна визначається за законодав­ством Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно». Ця ж формула прикріплення використовується при визначенні права власності на нерухоме майно (п. 1 ст. 38 Мінської конвенції 1993 року та ст. 41 Кишинівської кон­венції 2002 року).

4. Закон, обраний особою, яка здійснила правочин (lex voluntatis), — являє собою застосування права тієї держави, яку оберуть самі сторони. Дана формула прикріплення, яка ще має назву «автономія волі», прийнята в більшості країн. Як національне колізійне право, так і міжнародні договори виходять з того, що при вирішенні всіх колізійних питань у сфері договірних зобов'язань вирішальною є воля сторін.

Так, ч. 9 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономіч­ну діяльність» встановлює, що «права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначають­ся правом країни, обраним сторонами при укладанні дого­вору або в результаті подальшого узгодження».

У проекті Закону України «Про міжнародне приватне пра­во» принцип автономії волі знайшов своє відбиття у ст. 4:

«У випадках, передбачених законом, сторони (сторона) можуть здійснювати вибір права, що підлягає застосуван­ню до змісту правових відносин» (п. 1);

«Вибір права, згідно з п. 1 цієї статті, має бути явно ви­раженим або прямо випливати з умов правочину чи обста­вин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом» (п. 2);

«Вибір права може бути зроблений як щодо правочину в ціло­му, так і щодо його окремих частин. Вибір права щодо окре­мих частин правочину повинен бути явно виражений» (п. 3);

«Вибір права сторонами не обмежується колом правопо-рядків країн, поміж яких можливий вибір, — якщо інше не встановлено законом» (п. 4);

«Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені сторонами в будь-який час, зокрема при вчи­ненні правочину, на різних стадіях його виникнення тощо. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну силу і є дійсни­ми з моменту його вчинення без порушення права третіх осіб» (п. 5).

5. Закон місця здіснення акту (lex loci actus) — озна­чає застосування права тієї держави, на території якої був здійснений акт. Приватноправовий акт — це широке понят­тя, що охоплює різні приватноправові дії. Існує кілька варі­антів закону місця здійснення акту, що зустрічаються най­частіше:

а) закон місця укладення договору (lex loci contractus) — означає застосування права держави, на території якої було укладено договір, та застосовується у сфері зобов'язального права. Відносно даної прив'язки існує проблема визначення місця здійснення договору, якщо він укладений між сторонами шляхом листування. Місце укладення договору по-різному трактується в праві різних країн. Наприклад, в англо-американському праві договір вважається укладеним в тому місці, звідки відправлений акцепт, в країнах Європи — де отриманий акцепт;

б) закон місця виконання договору (lex loci solutionis) — означає застосування права тієї держави, на території якої зобов'язання, що випливають з договору, підлягають виконанню;

в) закон місця укладення шлюбу (lex loci celebrationis) — застосовується в законодавстві деяких країн, що регулює сімейні відносини, і означає застосування права тієї держави, на території якої укладений шлюб;

г) закон місця заподіяння шкоди (lex loci delicti commissi) — означає застосування права тієї держави, на території якої була заподіяна шкода, і застосовується для регулювання деліктних зобов'язань. Принцип закону місця заподіяння шкоди виражений в п. 1 ст. 42 Мінської конвенції 1993 року: «зобов'язання про відшкодування шкоди, крім дій, що випливають із договору, та інших правомірних дій, визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої мала місце дія або інша обставина, що є підставою для вимоги про відшкодування збитків».

6. Закон країни продавця (lex venditoris) — означає застосування права тієї держави, на території якої заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона-продавець.

Закон країни продавця застосовується в дослівному його розумінні — до договору купівлі-продажу, а також в широ­кому розумінні — до інших приватноправових договорів.

7. Закон найбільш тісного зв'язку (proper law) — озна­чає застосування права тієї держави, з якою правовідноси­ни найбільш тісно пов'язані, й застосовується як в зобов'я­зальному праві, так і у сфері деліктів, шлюбно-сімейних, спадкових, трудових відносин.

8. Закон суду, який вирішує спір (lex fori), — означає застосування права тієї держави, суд якої розглядає справу з участю іноземного елементу (суд застосовує своє націо­нальне право). Загальноприйнятою сферою застосування закону суду є міжнародний цивільний процес.

9. Закон місця роботи (lex loci laboris) — означає зас­тосування права країни, на території якої здійснюється тру­дова діяльність, і застосовується у сфері міжнародних тру­дових відносин (основним винятком з даного правила є фор­ма трудового договору).

10. Закон прапору (lex flagi) — означає застосування права тієї країни, під прапором якої ходить судно, і застосовується у сфері торговельного мореплавства.

 

 

Взаємність і реторсія

Україна, прагнучи до Європейської спільноти та взаємо­вигідного співробітництва з іншими країнами планети, ак­тивно виступає за розвиток економічних науково-техніч­них, культурних зв'язків з усіма країнами світу. На це спря­мовані окремі положення внутрішнього законодавства та міжнародні договори.

Доктрина міжнародного права закріпила положення про рівність країн, а тому країни є взаємозалежними. Кожна із країн має взаємно визнавати закони іншої країни незалеж­но від належності держави до тої чи іншої формації.

Взаємність передбачає надання фізичним і юридичним особам іноземної держави певних прав за умови, що фізичні та юридичні особи України користуватимуться такими са­мими правами в тій країні. Таким чином, наша держава за­безпечує своїм суб'єктам користування певним комплексом прав у зарубіжній країні, де вони перебувають.

Наука міжнародного приватного права виділяє два види взаємності:

— матеріальну, за якої фізичні та юридичні особи-іно-земці мають ту суму прав і повноважень, що й у своїй дер­жаві, та

— формальну, за якої іноземцям надаються права і пов­новаження, які випливають із місцевого закону; іноземні юридичні та фізичні особи можуть бути поставлені в рівне становище з місцевими за умови, що такий же підхід засто­совується під час визначення статусу вітчизняних осіб у даній іноземній державі.

Досить часто взаємне надання фізичним і юридичним особам прав в однаковому обсязі неможливе в силу відмін­ності у правовому регулюванні. Тому в міжнародних уго­дах йдеться зазвичай про надання іноземцям на засадах взаємності національного режиму або режиму найбільшо­го сприяння. Закріплення того чи іншого режиму здійсню­ється за загальними принципами у нормах міжнародного договору.

На принципах взаємності в міжнародних відносинах іноді застосовуються реторсії¹ — заходи примусового впли­ву у відповідь на недружні дії іншої держави.

Метою реторсії є відміна обмежень, встановлених окре­мою державою, якщо ця держава вчинила заходів, що не­суть необґрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інте­ресам іншої країни або її громадян.

Україна у разі встановлення обмежень дискримінацій­ного характеру щодо її громадян чи юридичних осіб іншою країною може провадити в порядку реторсії відповідні за­ходи стосовно громадян і юридичних осіб цієї країни.

Цілою низкою нормативних актів України закріплена можливість вжиття одного чи кількох видів заходів приму­сового характеру:

обмеження імпорту;

підвищення митних зборів;

введення режиму ліцензування та/або квотування зов­нішньоекономічних операцій;

введення індикативних цін у зовнішньоекономічній сфері тощо.

Відповідно до доктрини міжнародного права, застосуван­ня заходів обмежувального характеру щодо конкретної іно­земної країни (її органів, юридичних осіб, громадян) як ре­торсії не може вважатися порушенням принципу недис-кримінації.

 

 

Види імунітетів держави

Імунітети держави прийнято підрозділяти на різновиди.

Імунітет від дії законодавства іноземної держави — забезпечується такими складовими частинами сувереніте­ту, як незалежність і рівність держав. Дійсно, якщо держа­ва незалежна, то неможливо без її згоди підкорити її дії іно­земному закону. Дії держави визначаються її внутрішнім правопорядком і нормами міжнародного права, але ніяк не законами іншої держави. Звідси випливає, що в цивільно-правових відносинах держава підкоряється тільки власно­му законодавству, якщо вона не погодилася на інше. Внас­лідок цього при укладенні державою приватноправової уго­ди з іноземною фізичною або юридичною особою у випадку, якщо сторони не визначили застосування до їх відносин відповідного права (тобто була відсутня їх явно виражена воля), договір регулюватиметься нормами даної держави.

Держава може погодитися на застосування до відповід­ного приватноправового договору з її участю іншого право­порядку, ніж її власний, однак така згода повинна бути явно вираженою. При цьому мається на увазі, що автономія волі сторін у таких ситуаціях повинна трактуватися необмеже­но. Приватноправове зобов'язання суверена не може підпа­дати під чинність іноземного закону, якщо держава не по­годилася на вибір такого іноземного правопорядку. За зго­дою держави в угоді (договорі) можуть бути сформульовані вилучення з принципу імунітету від підпорядкування іно­земному законодавству. У той самий час подібні виключен­ня із загального правила не можуть трактуватися розшире­но, а повинні реалізовуватися в суворій відповідності із зас­тереженнями, зробленими безпосередньо в самій угоді.

Деякі автори виділяють крім цього ще й податковий іму­нітет. Однак вважається, що податковий імунітет і є част­ковим проявом реалізації імунітету від підпорядкування держави дії іноземних законів (у даному разі податкового законодавства).

Показовою в цьому плані є судова практика США. 1812 р. Верховний суд прийняв рішення у справі з приводу належ­ності шхуни «Іксчейндж». Суд, відмовляючи у позові аме­риканським громадянам, що вимагали відновити їх у пра­вах власності на цю шхуну, яка раніше була реквізована Францією та стала частиною її морського флоту, у своєму рішенні вказав, що хоча всі суверени мають права терито­ріальної юрисдикції, вони не поширюють дію цих прав на інших суверенів. Довгий час це рішення вважалося керів­ним для американських судів.

Постійна палата міжнародного правосуддя в Гаазі 12 чер­вня 1929 р., розглядаючи справи про позики югославського і бразильського урядів («справи про сербські і бразильські позики»), які були розміщені серед французьких громадян, визнала, що питання про силу «золотого застереження» по цих позиках підпорядковується законам Югославії і Бра­зилії, а не французькому законодавству, тому що «до особ­ливостей суверенної держави відноситься те, що вона не вва­жається підкорившою сутність і дійсність своїх зобов'язань іншому закону, ніж своєму власному».

Таким чином, жодна держава не може вимагати від іно­земної держави підпорядкування «чужому» законодавству. У силу цього, при укладенні міжнародно-правових договорів держави особливо обговорюють подібного роду аспекти своїх відносин.

Наприклад, Угода між Урядом України і Урядом Сполу­чених Штатів Америки про сприяння капіталовкладенням від 6 травня 1992 р. визначає, що від імені США діятиме спеціальний уповноважений орган, іменований «емітен­том», — Корпорація закордонних приватних інвестицій (ОПІК), та встановлює: «Емітент як некомерційне агентство Уряду Сполучених Штатів Америки не підпадатиме під дію законодавства України, що застосовується до комерційних організацій, які займаються страховою або фінансовою діяльністю»¹.

Судовий імунітет. У широкому розумінні цей вид іму­нітету містить:

— імунітет від пред'явлення позову в іноземному суді;

— імунітет від попередніх дій;

— імунітет від попереднього виконання рішення.

Тут необхідно зазначити, що сучасні закони про імуні­тет деяких держав, хоча і встановлюють обмеження імуні­тету, але все-таки розрізняють власне юрисдикційний іму­нітет (тобто судовий імунітет у вузькому розумінні) та іму­нітет від виконавчих дій. Наприклад, в актах Австралії, Великої Британії, Канади презюмується, що згода інозем­ної держави на підпорядкування місцевій юрисдикції не означає згоди щодо застосування заходів для попереднього забезпечення і примусового виконання судового рішення.

Імунітет від пред'явлення позову прийнято іменувати судовим імунітетом у вузькому розумінні слова. Цей вид імунітету означає, насамперед, непідсудність держави іно­земному суду. Кожна держава має право висунути вимогу в суді іноземної держави до фізичної або до юридичної особи. Однак заява позову до держави в іноземному суді, як пра­вило, неможлива, якщо тільки сама держава не погодилася на підпорядкування юрисдикції відповідної держави. Така згода може бути виражена індивідуальним актом, тобто має бути видано спеціальний акт стосовно даного випадку.

Правило про непред'явлення позову в суді до іноземної держави поширюється на всі категорії позовів, будь це по­зови, що заявляються безпосередньо державі (іп personam — прямі позови), або непрямі позови (іп rem), коли вимога по­в'язана, наприклад, з майном, що належить державі. Ти­повим прикладом у цьому плані є вимоги з приводу держав­них морських або повітряних судів.

Імунітет від попередніх дій. Відповідно до імунітету суд, що розглядає приватноправовий спір за участю іноземної держави, не вправі застосовувати будь-які заходи для попе­реднього забезпечення позову, тому що такі міри носять примусовий характер. Часто заходи для забезпечення по­зову розглядаються і приймаються судом ще до порушення і слухання справи за участю держави. У будь-якому випад­ку, якщо такі міри стосуються держави та її власності (арешт державних рахунків в іноземних банках, опис май­на, обмеження права держави користуватися своїм майном і т. ін.), то з огляду імунітету вони недопустимі.

Імунітет від примусового виконання рішень іноземного суду. Відносно держави та її власності не можуть бути зас­тосовані будь-які примусові заходи для виконання інозем­ного (арбітражного) рішення органами цієї або будь-якої іншої іноземної держави.

У ході багаторічної практики вироблені окремі виклю­чення з цього правила, що дозволяють у випадку відмови іноземної держави від виконання судового рішення засто­совувати примусові засоби відносно власності останньої. Однак, за загальним правилом, навіть якщо держава доб­ровільно взяла участь в іноземному судовому процесі, рішення може бути виконане нею тільки добровільно. Інши­ми словами, для застосування заходів на виконання або за­безпечення судового рішення суд повинен отримати окре­му згоду іноземної держави.

Імунітет власності держави означає правовий режим недоторканності власності, що знаходиться на території іно­земної держави. Юридичним змістом даного виду імуніте­ту є заборона звернення стягнення і примусового вилучен­ня майна, що належить державі. Власність користується імунітетом незалежно від наявності судового розгляду. Вона користується імунітетом, навіть якщо знаходиться у во­лодінні особи, що не має імунітету. Це зумовлює виділення питань власності як самостійного елементу змісту імуніте­ту, що підтверджується судовою практикою. Наприклад, у рішенні англійського суду, що дістало визнання у світі, у справі судна «Crіstіna» (1938 р.) підкреслюється, що неза­лежно від того, чи є суверен стороною в процесі чи ні, суди не можуть виносити рішення про захоплення або затримку власності, що йому належить або перебуває у його володінні чи під його контролем¹. На такій позиції ґрунтуються і міжнародно-правові акти.

Проте якщо власність держави використовується в комер­ційних цілях, то на неї не поширюються положення про іму­нітет власності держави, що передбачається і в розроблено­му Комісією міжнародного права проекті статей про юрис-дикційні імунітети держави і їхню власність, і в законах про імунітети іноземних держав, що діють у ряді держав.

У Великій Британії, Канаді, США, Австралії, Сінгапурі іноземній державі не надається імунітет від виконавчих дій відносно об'єктів права власності, які використовують в тор­говельних цілях.