Засоби правового захисту сторін договору у випадку його порушення

Национальными законами и Венской конвенцией (ст. 45—52 и 61—65) предусматриваются формы ответственности продавца и покупателя за нарушение договора — неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед контрагентом по сделке.

1. Покупателю предоставляются различные средства защиты своих интересов, то есть применения имущественных санкций к продавцу за непоставку товара или просрочку в поставке товара, поставку вещи с недостатками по качеству или количеству и за некоторые другие нарушения.

При непоставке товара в срок и обращении покупателя за защитой перед арбитражем или судом встает проблема квалификации соответствующих действий продавца: по оценке сложившихся обстоятельств — как отказа продавца от выполнения договорного обязательства или же только просрочки его в передаче товара. От этого зависит характер применяемых санкций.

В случае признания факта просрочки покупатель вправе требовать выполнения продавцом обязательства в натуре, то есть передачи товара, и возмещения мораторных убытков. Невыполнение поставки в договорный срок не дает, по общему правилу, права на расторжение договора, за исключением случая, когда срок, определенный в контракте, рассматривается как существенное условие договора, за пределами которого покупатель утрачивает всякий интерес к объекту договора.

Если непоставка товара квалифицируется как отказ продавца от выполнения этой своей обязанности по договору, то есть признается существенное нарушение контракта, покупатель вправе требовать расторжения договора со всеми связанными с этим юридическими последствиями. Такой подход находит свое закрепление и в ст. 49 Венской конвенции, согласно которой покупатель может отступиться от договора, если: а) неисполнение в срок может рассматриваться как существенное нарушение договора или б) продавец не поставляет товар в течение дополнительного срока разумной продолжительности, установленного покупателем.

Требования покупателя о применении к продавцу санкций за непоставку товара в срок — об исполнении обязательства в натуре или денежной компенсации за причиненные убытки — подчиняются неодинаковым в разных странах как общим правилам, так и специальным нормам, предназначенным для регулирования отношений по договору купли-продажи.

В странах романо-германской системы права считается, что основной интерес покупателя состоит в получении самого товара как потребительной стоимости. Поэтому ему предоставляется прежде всего возможность предъявить иск о реальном исполнении продавцом обязательства, то есть о поставке товара, и, кроме того, о взыскании с продавца убытков. И лишь в случае, если поставка с просрочкой приобрела характер существенного нарушения договора, i покупатель вправе требовать его расторжения с взысканием с продавца всех причиненных убытков.

Иной подход к применению санкций характерен для стран англоамериканского права, исходящего из концепции, что целью купли-продажи является прежде всего приобретение покупателем имущественных выгод в результате покупки товара — получения прибыли. Поэтому обычным средством защиты служит здесь иск покупателя о денежном возмещении причиненного непоставкой ущерба — покрытии всех убытков. Вынесение же судом решения о реальном исполнении договора продавцом рассматривается как возможная мера защиты покупателя, применение которой зависит от усмотрения суда, его дискреционных правомочий.

О таком подходе свидетельствует характер закрепляемых законом или признаваемых судами случаев возможного истребования покупателем от продавца реального исполнения договора. В США покупателю, не получившему товар, предоставляется возможность произвести закупку заменяющих товаров или же заключить договор о покупке таких товаров у третьего лица (ст. 2-712 ЕТК). Покупатель может требовать реального исполнения лишь в случае, если, приняв разумные меры, он не смог купить заменяющие товары у третьих лиц либо если предметом договора является уникальный товар (ст. 2-716 ЕТК). В судебной практике Англии иск о реальном исполнении допускается, если получение денежной компенсации, то есть возмещение убытков, не может полностью удовлетворить покупателя. Иск о натуральном исполнении удовлетворяется при покупке недвижимости и не допускается, когда речь идет об обычном предмете торговли.

Определенные особенности характерны для методов определения убытков, подлежащих возмещению. Взыскание конкретных убытков, понесенных покупателем, затрудняется сложностью их доказательства. В интересах потерпевшего судебная практика и обычай в странах романо-германской системы права и закон в странах англо-американской системы права (Англия — п. 3 ст. 50 закона о продаже товаров; США — ст. 2-714 ЕТК) допускают требование о взыскании «абстрактных убытков». Требование о взыскании «абстрактных убытков» исключает для покупателя необходимость показывания наличия и размера причиненного неисполнением ущерба; достаточно доказать факт нарушения и разницу между договорной и рыночной ценами. Не исключается в то же время требование о возмещении доказанного ущерба, превышающего «абстрактные убытки».

Ввиду особого хозяйственного значения качества товара, приобретаемого по договору, во всех системах права подробно регламентируется ответственность продавца за поставку вещи ненадлежащего качества — несоответствие условиям по качеству, предусмотренным в законе и специально оговоренным в контракте. В странах романо-германской системы права сама ответственность продавца за качество основывается на концепции предоставляемых им гарантий. Согласно закону, продавец считается предоставившим гарантию качества товара при заключении договора, независимо от наличия каких-либо условий на этот счет в контракте (законная гарантия). Кроме того, он гарантирует соответствие качества товара условиям, прямо оговоренным в контракте (договорная гарантия). Отступление от этих гарантий считается правонарушением.

Что касается значимости учитываемых по закону недостатков вещи, то продавец отвечает за недостатки, делающие вещь непригодной для обычного ее употребления или назначения, которое имелось в виду при заключении контракта, а также за недостатки, существенно уменьшающие ценность товара, то есть умаляющие ее настолько, что покупатель, зная о них, не приобрел бы вещь вообще или за такую цену (Франция — ст. 1641 ФГК; ФРГ — § 459 ГГУ).

Ответственность продавца наступает независимо от его осведомленности о недостатках вещи. Однако он отвечает лишь за скрытые недостатки вещи, то есть такие, которые не могли быть обнаружены покупателем в момент приемки товара. Принятие вещи покупателем с явными недостатками лишает его возможности предъявить продавцу в дальнейшем претензии и иски в отношении вещи.

Предоставление договорных гарантий является одним из способов повышения ответственности за качество товаров и средством защиты интересов покупателя. По такому договорному условию продавец берет на себя ответственность либо за более высокий технический уровень продаваемого товара, специально определяемый как «высший», либо за надежность и безотказную службу изделия в течение определенного срока.

В национальных системах права устанавливается ряд санкций, которые могут быть применены к продавцу за поставку вещи с недостатками по качеству.

Покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены (уценки) соразмерно понижению стоимости вещи в результате обнаруженных в ее качестве недостатков.

В случае существенного характера недостатков покупатель имеет право, требовать расторжения договора. Юридическим следствием применения этой санкции является восстановление сторон в прежнем состоянии посредством двусторонней реституции, то есть взаимного возврата сторонами товара и покупной цены, а также возмещение покупателю всех расходов по покупке (транспортных, страховых и складских) и, кроме того, понесенных им иных убытков, превышающих затраты по уплате покупной цены (Франция — ст. 1610 и 1611 ФГК; ФРГ— § 284 и 286 ГГУ).

Покупатель вправе, таким образом, требовать в некоторых случаях от продавца возмещения убытков, не покрытых уценкой товара или возвратом цены с возмещением произведенных расходов. По закону такая возможность у него возникает, если: а) недостатки существовали уже в момент заключения договора (право ФРГ) или б) продавец действовал умышленно, то есть знал о недостатках при заключении договора, но умолчал о них (право ФРГ и Франции). Однако современная судебная практика исходит из того, что промы-слово действующий коммерсант должен знать о недостатках продаваемой вещи. Использование такой презумпции повышает ответственность продавца, ибо возлагает на него бремя доказательства незнания недостатков вещи и соответственно усиливает защиту интересов покупателя.

Англо-американское право в регулировании ответственности продавца за недостатки вещи по качеству исходит из концепции наличия в контракте прямо выраженных и подразумеваемых гарантий продавца относительно качества объекта купли-продажи (Англия — ст. 12 и 14 закона о продаже товаров; США — ст. 2-314 и 2-315 ЕТК). Это и служит юридическим основанием его ответственности.

Прямые или прямо выраженные в договоре гарантии состоят в положениях договора об определенных качественных свойствах товара посредством описания товара или приложенного его образца либо обещания наличия таких качеств. В случае отсутствия таких договорных условий предполагаются молчаливо включенными в договор гарантия пригодности товара для продажи (т. е. среднего качества или пригодности для обычного использования) и гарантия соответствия товара определенной цели (если покупатель сообщает продавцу о специальном назначении товара или полагается на опыт продавца при выборе товара). Продавец несет ответственность за нарушение всех этих гарантий.,

Условие о качестве товара — с точки зрения применения тех или иных санкций за нарушение требований к качеству — рассматривается как существенное либо простое условие договора. Условие квалифицируется как существенное, когда качество определяется по описанию, по образцу или же продавцу сообщено специальное назначение товара. Нарушение таких указаний дает покупателю право требовать расторжения договора и взыскания всех убытков. В остальных случаях квалификация качества зависит от действующих обычаев или сложившихся обыкновений. Признание обнаруженных недостатков по качеству нарушением простого условия договора исключает требование о расторжении договора.

Характер применяемых санкций ставится также в зависимость от факта принятия товара. Если покупатель не принял товар или правомерно отказался от уже принятого товара ввиду нарушения существенного условия, он может защитить свои интересы таким же образом, как и в случае непоставки ему товара,— расторгнуть договор и взыскать все понесенные убытки. Если же он принял.товар с недостатками, оцениваемыми как простые, то, как правило, Йржет лишь взыскать убытки (Англия — ст. 51 и 52 закона о продаже товаров; США—ст. 2-711 ЕТК).

Интересы покупателя могут быть также защищены применением таких санкций, как требование об исправлении недостатков вещи продавцом и требование о замене им дефектной вещи.

Законодательство изучаемых стран до 1990 года не предусматривало предъявления к продавцу требования об устранении недостатков проданной вещи. Это не препятствовало сторонам включать такое условие в договор. В настоящее время указанная санкция закрепляется п. 3 ст. 46 Венской конвенции: покупатель может требовать от продавца исправления обнаруженных недостатков, если только по обстоятельствам дела это не является неразумным.

По-разному решается проблема признания за покупателем права на замену продавцом вещи ненадлежащего качества, определенной родовыми признаками, вещью без недостатков. Законы Франции, Англии и США не устанавливают такой санкции, а по праву ФРГ покупатель может требовать замены товара. Разумеется, и здесь во всех странах не исключена возможность введения такой санкции в договор. Венская конвенция в п. 2 ст. 46 признает за покупателем право на замену вещи, если речь идет о существенных недостатках.

Современные государства идут по пути усиления ответственности продавца за качество вещи, и эта тенденция во многом вызвана массовой продажей низкокачественных потребительских товаров. Судебной практикой США, ФРГ, Англии, Франции, Японии и многих других стран в 70-х годах были выработаны правила ответственности, получившие наименование «ответственность за продукт». Основная их цель — облегчить покупателю получение возмещения за понесенный личный и/или имущественный ущерб в результате использования приобретенных опасных и/или дефектных изделий.

Принципы «ответственности за продукт» расширяют круг субъектов, непосредственно ответственных перед покупателем: он вправе предъявить иск не только к продавцу, но и к фирме-изготовителю и всем следующим за ним продавцам. Продуцент и вся цепочка звеньев товаропроводящей цепи, то есть оптовые и розничные фирмы, становятся ответственными перед покупателем, хотя оии не вступали с ним в договорные отношения. Налицо, таким образом, отход от общих принципов гражданской ответственности.

Доказательство вины и причинно-следственной связи действий причинителя вреда и наступившего ущерба строится по правилам деликтной гражданской ответственности, и это отвечает интересам покупателя. В странах действия романо-германской и английской систем права суды исходят из презумпции вины продавца, который, желая освободиться от ответственности, обязан доказать факт отсутствия вины. В большинстве штатов США суды идут еще дальше: они вообще основываются в данном случае на правилах безвиновной (или объективной) ответственности.

В случае поставки товара меньшего количества обычно применяемой покупателем санкцией является требование о соответствующем уменьшении договорной цены. Особенно строгая ответственность за сдачу товара ненадлежащего количества установлена в англо-американском праве: покупатель имеет право отказаться от принятия товара (Англия — п. 1 ст. 30 закона о продаже товаров; США—ст. 2-601 ЕТК).

Во всех странах действует претензионный порядок защиты прав покупателя, которому поставлен товар ненадлежащего качества или количества. Чтобы сохранить права требования к продавцу, он обязан предъявить претензию в установленный срок. Для этого законом предоставляется: во Франции — «краткий срок» (ст. 1648 ФГК), признаваемый обычно судами в несколько месяцев; в ФРГ — шесть месяцев (§ 477 ГГУ), а в спорах, подлежащих разрешению в коммерческих судах, покупатель обязан предъявить претензию без задержки (§ 377 и 378 ГГУ); в англо-американском праве — «разумный срок», который в США не может превышать, однако, двух лет.

Статьей 39 Венской конвенции устанавливается обязанность покупателя заявить о несоответствии товара законным или договорным условиям в «разумный срок» после того, как такое несоответствие было или должно было быть обнаружено покупателем. Однако максимальный срок для заявления претензии — два года с момента фактического принятия товара. Согласно ст. 40, продавец не может ссылаться на пропуск покупателем срока предъявления претензии и иска, если несоответствие товара требованиям связано с фактами, о которых продавец знал или не мог не знать, но не сообщил покупателю.

2. Средства защиты интересов продавца обеспечиваются на случай нарушения покупателем своих обязанностей по принятию товара и уплате покупной цены.

Непринятие товара покупателем в срок ставит вопрос о том, является это только просрочкой в исполнении им обязанности по принятию или же уклонением от выполнения договора. Это устанавливается по обстоятельствам дела и служит основой применяемых продавцом санкций.

В романо-германской системе права просрочка покупателя в принятии товара дает продавцу — по общим правилам обязательственного права — возможность взыскать убытки. При отказе в принятии или же длительной просрочке, равносильной отказу, продавец ввиду существенного нарушения договора может потребовать его расторжения и возмещения всех понесенных убытков.

Но возможно применение и других санкций. Так, в ФРГ сп». циально предусматривается в ГТУ, что при просрочке продавец вправе передать товар на хранение или же, после уведомления покупателя, продать вещь с публичных торгов или через управо-моченного на совершение публичных продаж, если она имеет рыночную или биржевую цену.

Сходной позиции придерживается и англо-американское право. При непринятии товара покупателем в «разумный срок» можно перепродать товар и/или взыскать убытки за просрочку в принятии, а в случае признания факта уклонения от договора — отказаться от договора и взыскать все убытки (Англия — ст. 37 и п. 1 ст. 50 закона о продаже товаров; США — ст. 2-703 ЕТК).

Законом устанавливаются санкции по защите интересов продав ца на случай неполучения цены за товар или возникновения опасности лишиться получения такой цены.

При неоплате покупателем товара продавец вправе предъявить иск о взыскании цены, то есть об исполнении покупателем своего денежного обязательства, и возмещении причиненных убытков в результате неполучения цены, которые в данном случае подлежат исчислению в процентах к сумме долга (Франция — ст. 1654 ФГК; ФРГ — § 455 ГГУ; Англия — п. 1 ст. 49 и п. 1 ст. 50 закона о продаже товаров; США—ст. 2-709 ЕТК).

Во всех странах закон и практика определяют средства обеспечения для продавца получения цены за товар, направленность которых — побудить покупателя к оплате товара. Такие средства устанавливаются законом (Франция—ст. 1612 ФГК; Англия— ст. 38—46 закона о продаже товаров; США — ст. 2-703—2-707 ЕТК), а в ФРГ — судебной практикой.

К указанным мерам, применимым к покупателю даже в случаях, когда юридически он стал уже собственником товара, относятся:

— право продавца удержать вещв, находящуюся в его владении, до получения платежа (Франция — ст. 1612 ФГК; Англия — п. 1 ст. 39 и ст. 41 закона о продаже товаров; США — ст. 2-703 ЕТК);

— право приостановить доставку покупателю товара, находящегося в пути во владении перевозчика, если продавец узнал об объявлении покупателя несостоятельным должником (Франция — ст. 1613 ФГК; Англия — п. 1 Ь ст. 39 и ст. 44 закона о продаже товаров; США — ст. 2-705 ЕТК). Такое «право остановки товара в пути» обязывает перевозчика сдать товар обратно продавцу или складировать по указанию последнего товар для удержания его до момента получения платежа;

— право перепродать товар — после предварительного уведомления покупателя — и удовлетворить свое требование о получении цены из суммы, вырученной от продажи вещи. В англо-американском праве такая санкция связывается, в частности, с поставкой скоропортящихся товаров (Англия — п. 3 ст. 48 закона о продаже товаров; США— ст. 2-706 и 2-709 ЕТК).

Помимо законных обеспечительных средств получения цены продавцами используются и договорные средства, направленные на то, чтобы побудить покупателя уплатить цену товара. К ним относятся включаемые в текст договора: а) условие о передаче товаров или товарораспорядительных документов покупателю лишь против оплаты; б) условие о том, что право собственности на товар не перейдет к покупателю до момента уплаты им цены (об «удержании титула на вещь»).

 

 

68. Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. Теорія "Іех тегкаШпа".

Розділ 1 “Позанаціональне право lex mercatoria ” складається з чотирьох підрозділів, в яких обґрунтовується існування позанаціонального права, досліджується ґенеза lex mercatoria, його сучасний стан поза контекстом Принципів УНІДРУА та підстави застосування lex mercatoria арбітражами.

Держава не є остаточною, абсолютною суспільною реальністю, вона не дорівнює соціуму, відносини в якому намагається врегулювати, отже - не повинна розглядатися як єдиний, універсальний творець права; право є атрибутом не держави, а суспільства. Втім, суспільство не обов'язково пов'язане з територією та не завжди обмежене державними кордонами (e.g. - міжнародне ділове співтовариство). Якщо право є виключно державним (національне право) або міждержавним (міжнародне право) явищем, як пояснити виникнення звичаю міжнародної торгівлі, який формується: (1) поза національними правовими нормами (держава не визначає його зміст); (2) поза нормами міжнародного права (звичай є результатом узгодження воль не держав, а безпосередніх учасників відносин міжнародної торгівлі)? Отже, визнання існування звичаїв міжнародної торгівлі як таке вимагає визнання існування позанаціонального права.

Lex mercatoria склалось в середньовіччі, коли після занепаду VI-X ст. відбувся ренесанс комерції та виник європейський торговий стан. Відсутність класу торговців впродовж кількох попередніх сторіч призвела до загублення традицій застосування jus gentium, до того ж останнє було не позадержавним звичаєвим правом, що склалось природно, а частиною римського права, яку штучно створив praetor perigrinus. Отже, безпосередній генетичний зв'язок між lex mercatoria та jus gentium відсутній Згодом lex mercatoria стало свідомо розглядатись як вироблена практикою міжнародної торгівлі універсальна та позанаціональна система звичаєвих норм, заснована на єдиних принципах, що “культивувалася” в світлі пануючих правових поглядів, тобто - виходячи із засад римського та канонічного права.

Після кодифікацій XIX ст. в континентальній Європі, поглинання lex mercatoria англійським common law, єдині інститути lex mercatoria було по-різному закріплено в різних країнах, національне право яких на деякий час вмістило в собі всі норми lex mercatoria та почало розвивати їх як частину внутрішніх законодавств.

Внаслідок утворення єдиного світового ринку; зростання кількості держав, кожна з яких намагається викласти державною мовою власну правову систему; нездатності держав укласти відповідні багатосторонні конвенції, наочною стала невідповідність між предметом регулювання - мінливими відносинами у сфері міжнародного комерційного обороту, які дедалі більше прагнуть ігнорувати кордони та засобами регулювання предмету - національними правовими системами, абсолютна більшість яких не встигає перетворюватись за темпами, що їх пропонує міжнародний комерційний оборот. Це мало слідством відродження lex mercatoria.

У розумінні того, чим, власне, воно є, існують певні розбіжності. Одні автори (О. Ландо, А. Голдштейн, Дж. Вайнер, К. Шмитгофф, О. Мережко та ін.) розуміють lex mercatoria у широкому сенсі, включають до нього не лише принципи права, узвичаєння та звичаї, втілені у загальновизнаних типових умовах договорів, правилах міжнародних організацій та найвідоміших рішеннях арбітражів, але також міжнародні конвенції та іноді, навіть, норми національного права. Вузьке розуміння lex mercatoria (Б. Голдман, Р. Гуд, Г. Барон, Л. Ануфрієва, Ф. Кан, Ф. Фушар, Б. Одіт та ін.) виходить з його звичаєвого, стихійного та позадержавного походження, тому конвенції, національні закони та інші одержавлені джерела права не визнаються складовими lex mercatoria. Автор цієї роботи обґрунтовує вузьке розуміння lex mercatoria, бо воно єднає джерела, головною спільною рисою яких є позанаціональне, позадержавне, звичаєве походження. Сучасне lex mercatoria у вузькому розумінні утворюється тими самими способами, що й середньовічне, воно споріднене з ним за походженням та природою. Втім, поєднання деякими авторами широкого розуміння сучасного lex mercatoria з визнанням jus gentium історичним етапом розвитку lex mercatoria “знецінює” самий цей термін, яким позначаються речі зовсім різної правової природи, що мають надто мало спільного. Lex mercatoria є позанаціональним елементом комплексного “права міжнародної торгівлі”, складовими якого є також внутрідержавні акти та міжнародні конвенції.

Творцем lex mercatoria є міжнародне ділове співтовариство, що існує поза сферою міждержавних відносин, та до складу якого входять транснаціональні корпорації, підприємства та підприємці, які системно провадять підприємницьку діяльність, засновану на міжнародних комерційних контрактах. Норми lex mercatoria втілюють стереотипи належної поведінки членів співтовариства та виникають безпосередньо у повсякденній практиці міжнародної торгівлі. Відтворення lex mercatoria не керується свідомо одним правотворчим центром - lex mercatoria “самовідтворюється”, бо його норми виникають, змінюються та зникають спонтанно, через поширення, зміну, або зникнення усвідомлення певної практики як норми. Різні автори використовують щодо lex mercatoria терміни “позанаціональне” та “транснаціональне право”. Термін “позанаціональне право” є більш ультимативним, ніж термін “транснаціональне право”, але саме він адекватно віддзеркалює сутність lex mercatoria, бо останнє не пронизує собою національні правові системи, а існує поза їх межами, а також поза межами утворюваного державами міжнародного публічного права.

Аналіз досліджених уніфікованих та національно-правових актів, відповідно до яких здійснюється арбітражне провадження, дозволяє зробити такі висновки: (1) арбітражі зобов'язані поважати вибір сторонами належних правових норм (в тому числі lex mercatoria), вирішувати спір з урахуванням звичаїв міжнародної торгівлі та умов договору, але не зобов'язані застосовувати саме національне право певної держави; (2) перегляд, відмова у визнанні або виконанні арбітражного рішення з тих мотивів, що воно прийняте відповідно до норм lex mercatoria, неможливі.

Виконання арбітражного рішення, прийнятого відповідно до норм lex mercatoria, свідчить про визнання державою того, що в об'єктивній реальності вже існує норма належної поведінки, яку міжнародне ділове співтовариство розуміє як право. Держава не визначає її зміст, а лише забезпечує її застосування, так само, як вона визнає та застосовує, відповідно до колізійних норм, приватне право інших держав, бо приватне право, незалежно від засобу його виникнення, стосується інтересів окремих осіб, а не держави в цілому.

Розділ 2 “Зміст та ґрунтовні ідеї принципів УНІДРУА” складається з шести підрозділів, в яких викладено історію прийняття Принципів УНІДРУА та огляд їх змісту, досліджено ґрунтовні ідеї Принципів.

Принципи УНІДРУА розроблялися спеціальною робочою групою, до складу якої вийшли провідні експерти з питань права міжнародної торгівлі та зобов'язального права з багатьох країн, що діяли в особистій якості та не репрезентували офіційно позицію вітчизняної держави. Остаточний текст документу було затверджено Адміністративною Радою УНІДРУА 15 травня 1994 р.

Принципи складаються з Преамбули та 119 статей, поділених на 7 розділів: 1.”Загальні положення”; 2.”Укладення договору”; 3.”Дійсність”; 4.”Тлумачення”; 5.”3міст”; 6.”Виконання” (підрозділи 6.1. “Загальні положення про виконання” та 6.2. “Утруднення”); 7.”Невиконання” (підрозділи 7.1.”Загальні положення”, 7.2.”Право на виконання”, 7.3.”Припинення”, 7.4.”3битки”). Нормативний текст кожної статті супроводжує коментар, що детально роз'яснює її зміст та ілюстрації, (приклади розв'язання конкретних ситуацій відповідно до нормативних положень).

Аналіз положень Принципів УНІДРУА дозволяє визначити такі ґрунтовні ідеї.

Принцип свободи договору втілено у трьох аспектах: як 1) свободу укласти договір 2) у будь-якій формі та 3) визначити його зміст. Принцип pacta sunt servanda нерозривно пов'язаний з принципом свободи договору - добровільне узгодження воль повинно бути втілене у реальність із тим, щоб були виправдані очікування, які існували на момент укладення договору. Відповідно до принципу повної компенсації будь-яке невиконання надає потерпілій стороні право на повне відшкодування збитків (прямої шкоди, нестриманого прибутку, процентів та моральної шкоди), визначених “з розумним ступенем достовірності”. Ці принципи є елементарними, бо вони не обмежують одне одного та складають основу будь-якого розвиненого договірного права.

Коригуючий принцип favor contractus полягає у визнанні того, що збереження існуючої домовленості більше відповідає інтересам сторін, ніж відмова від неї та пошук на ринку інших товарів або послуг.

Принцип favor contractus: (і) запобігає визнанню договору неукладеним якщо: (1) існує певна невизначеність щодо змісту домовленості, але поведінка сторін свідчить, що на час укладання договору вони прагнули зв'язати себе зобов'язаннями; (2) сторони уклали договір із застосуванням типових проформ, що не співпадають, та почали його виконання; (іі) запобігає визнанню договору недійсним: (1) в разі первісної неможливості виконання договір вважається дійсним, але невиконаним; (2) договір може бути визнано недійсним лише внаслідок суттєвої помилки або нерівноваги; (3) термін, протягом якого сторона може порушувати питання про недійсність договору із зазначених підстав, обмежено критерієм розумності; (4) сторона, яка вважає, що умови договору є суттєво нерівними, може звернутися до суду із тим, щоб зберегти договір та привести його до розумних стандартів чесного ведення справ; (5) недійсність окремих умов договору не тягне автоматичної недійсності всього договору; (ііі) запобігає припиненню договору до завершення виконання: (1) можливість припинення договору на вимогу однієї сторони обмежено випадками суттєвих невиконань договору іншою стороною; (2) обидві сторони можуть наполягати на збереженні договору та на здійсненні, хоча б із запізненням, виконання: (а) потерпіла сторона може надати винній стороні додатковий час для виконання; (б) винна сторона може за свій рахунок виправити невиконання, якщо одразу повідомить потерпілу сторону про засіб та час виправлення та здійснить виправлення без зволікань.

Принцип rebus sic stantibus (лат. - за незмінних обставин) полягає в тому, що докорінна зміна обставин після укладення договору є підставою для перегляду домовленості, його втілено в інститутах форс-мажору та утруднень (англ. - hardship). Інститути розрізняються за: (1) передумовами застосування

- якщо утруднення передбачають невиправдану обтяжливість, то форс-мажор

- неможливість виконання; (2) метою застосування - якщо утруднення спрямовані на збереження договору, хоча б із змінами, форс-мажор спрямований на звільнення від відповідальності особи, що не виконала зобов'язання; (3) порядку застосування - сторона, що зазнала утруднень, не повинна припиняти виконання, отже - виконання продовжується, доки сторонами не досягнуто згоди щодо зміни договору, або доки справу не передано на розгляд суду, який може припинити договір з певної дати на певних умовах, або ж змінити договір з метою відновлення рівноваги, натомість посилання на форс-мажор передбачає наявність невиконання.

Заснований на оціночному критерії принцип добросовісності та чесного ведення справ (англ. - good faith and fair dealing) є стрижневою нормою Принципів УНІДРУА. Він має захисний характер та покликаний втілити в діюче право уявлення міжнародного ділового співтовариства про належну поведінку надійного партнера та задовольнити розумні очікування підприємців щодо відповідності дій їх контрагентів стандартам добросовісності у певній сфері міжнародної торгівлі через можливість застосування примусу до осіб, що діють недобросовісно. Цей принцип має не лише правовий, але також етичний, філософський виміри: право не є самодостатнім та незалежним від системи цінностей суспільства, воно має бути “морально змістовним”, або, хоча б, “морально нейтральним”.

Вимогу щодо добросовісності закріплено у Принципах на декількох рівнях: (1) на рівні дій суб'єктів комерційних відносин - як конкретизований спеціальними нормами імперативний обов'язок діяти відповідно до прийнятих в практиці міжнародної торгівлі стандартів добросовісності та чесного ведення справ; (2) на рівні договірних положень - як критерій, за допомогою якого суддя та сторони договору визначають, змінюють або визнають недійсним зміст самої домовленості; (3) на рівні нормативних положень - як засаду тлумачення спеціальних норм Принципів, що застосовуються лише в світлі цього критерію.

Для того щоб запобігти застосуванню спеціальної норми позитивного права всупереч здоровому глузду необхідне посилання на іншу, більш важливу норму. Закріплений ст.3, ст.509 нового ЦК України принцип добросовісності дозволить у деяких випадках обмежувати дію спеціальних норм та за будь-яких обставин приймати справедливі рішення, засновані на позитивному праві.

Загальновизнаний перелік принципів lex mercatoria запропоновано лордом Мастіллом. Ґрунтовні ідеї Принципів УНІДРУА узагальнюють принципи lex mercatoria з цього переліку та впроваджують єдиний понятійний фонд зобов'язального договірного права, позбавлений національного контексту.

Розділ 3. “Функції Принципів УНІДРУА” складається з дев'яти підрозділів, в яких досліджені напрямки застосування Принципів. Перелік функцій, наведений у Преамбулі Принципів УНІДРУА, не є вичерпним, отже, враховуючи практику застосування, можна визначити такі функції Принципів.

1. Принципи як належне право договору застосовуються через пряме посилання сторін на Принципи УНІДРУА, яке може бути також подвійним (застосування Принципів разом з положеннями національної правової системи, конвенції, або неофіційної кодифікації звичаїв торгівлі за переваги або положень Принципів УНІДРУА, або положень відповідно національного права, конвенції, чи кодифікації); повним, або неповним (застосування всіх положень Принципів, або лише окремих розділів).

Можливе опосередковане обрання сторонами Принципів через посилання на lex mercatoria, “ґрунтовні”, “загальні”, або “позанаціональні” принципи права міжнародної торгівлі. Оскільки Принципи УНІДРУА містять систему позбавлених національного контексту загальних норм договірного права, призначених для застосування до відносин міжнародної торгівлі, арбітраж робить висновок, що обрання сторонами lex mercatoria за належне право, має на увазі застосування серед інших регуляторів Принципів УНІДРУА, отже, ґрунтовні засади lex mercatoria визначаються виходячи з положень Принципів.

“Негативний вибір” (англ. - negative choice) сторонами договору Принципів УНІДРУА не згадується в Преамбулі Принципів, бо арбітражні регламенти, засновані на типовому регламенті ЮНСІТРАЛ зобов'язують арбітрів за відсутності згоди сторін щодо належного права звертатися до колізійних норм, та, відповідно, застосовувати національне право певної держави. Втім, згідно зі ст. 17 Арбітражного регламенту Міжнародної торгової палати, ст.23.1. Регламенту Лондонського міжнародного третейського суду, ст.1054 ЦПК Нідерландів, арбітраж, за відсутності такої згоди, застосовує норми права, які він вважатиме найбільш відповідними. Отже, якщо застосування колізійних норм призводитиме до обрання правової системи, яка нездатна задовільно вирішити спір, зазначені арбітражі можуть визначити “найбільш відповідні норми” іншими шляхами. Спільними рисами випадків “негативного вибору” Принципів є: (!) належність правових систем сторін до правових культур, які не мають майже нічого спільного; (2) відсутність домовленості сторін з питання належного права та наявність принципової незгоди кожної сторони із застосуванням права країни контрагенту; (3) у більшості випадків одна сторона є урядовою агенцією. За таких обставин обрання арбітражем національного права однієї зі сторін a priori ставить її у значно вигідніше положення, тому незгода сторін щодо належного права розуміється як відмова від застосування будь-якого національного права та непроголошене вповноваження приймати рішення відповідно лише до норм позанаціонального походження, втіленням яких є, зокрема, Принципи УНІДРУА.

2. Якщо сторони вповноважили арбітраж вирішувати спір ex aequo et bono він може, вишукуючи стандарти справедливості, звернутись до Принципів УНІДРУА. Втім, розгляд справи ex aequo et bono не є необхідною передумовою застосування Принципів та взагалі lex mercatoria.

3. Принципи УНІДРУА застосовуються як засіб системного тлумачення та доповнення міжнародних уніфікованих документів. Якщо міжнародний уніфікований документ є кодифікацією звичаїв (e.g. - IHKOTEPMC), проблема виче