Соответствует ли российское уголовное законодательство конвенции совета европы об уголовной ответственности за коррупцию.

«27 января 1999 г. от имени Российской Федерации Министром внутренних дел РФ С.В. Степашиным была подписана Конвенция Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию». Несмотря на совпадение ряда основных положений этой Конвенции с нормами Уголовного кодекса РФ различия в подходах к уголовно-правовой борьбе с коррупцией вряд ли могут быть преодолены без внесения существенных изменений в российское уголовное законодательство:

во-первых, это относится к определению понятий субъектов коррупционных преступлений, содержащихся в ст. 1 Конвенции и примечаниях 1-4 ст. 285 УК РФ (определяемое в Конвенции понятие государственного должностного лица шире по содержанию понятия должностного лица, которое определено в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, поскольку последнее не охватывает государственных служащих, не относящихся к числу должностных (обслуживающий и технический персонал органов власти, государственных и муниципальных учреждений и организаций и т.п.). Из смысла примечания 4 к ст. 285 УК РФ вытекает, что в Российской Федерации государственные служащие, не являющиеся должностными лицами, могут нести уголовную ответственность лишь за коррупционные преступления, предусмотренные ст. 288 УК РФ «Присвоение полномочий должностного лица» (если такое деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности, связанной с получением какого-либо преимущества для себя или третьих лиц) и ст. 292 УК РФ «Служебный подлог».

В иных коррупционных преступлениях, предусмотренных УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями – ст. 285 УК РФ; превышение должностных полномочий – ст. 286 УК РФ (если деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности, связанной с получением какого-либо преимущества); отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию РФ или Счетной палате РФ – ст. 287 УК РФ (при наличии такой же заинтересованности); незаконное участие в предпринимательской деятельности – ст. 289 УК РФ; получение взятки – ст. 290 УК РФ) государственный служащий, не являющийся должностным лицом, может выступать лишь в качестве их организатора, пособника или подстрекателя, но не исполнителя;

во-вторых, Уголовный кодекс РФ не содержит термина «активный подкуп государственного должностного лица» – ст. 2 Конвенции. Частичным правовым эквивалентом его можно считать термин «дача взятки», содержащийся в ст. 291 УК РФ. Вместе с тем, детальный анализ показывает, что термин «дача взятки» значительно у΄же по содержанию сравниваемого с ним термина, т.к. предметом дачи взятки могут быть лишь деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоды имущественного характера, а не любые преимущества неправомерного характера.

Одновременно следует иметь в виду, что обещание дать взятку, относимое ст.2 Конвенции к коррупционному преступлению, не наказывается как преступление по УК РФ в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ, поскольку может рассматриваться лишь как приготовление к соответствующим действиям.

Также необходимо учитывать, что исходя из смысла ст. 291 УК РФ предложение взятки не может быть выражено косвенно, для того, чтобы такие действия могли быть квалифицированы как покушение на дачу взятки. Например, предложение взятки, выраженное словами «будете довольны», «отблагодарю», «не пожалеете» не позволяет сделать однозначного вывода о том, что предлагается вещь или услуга, относящиеся к предмету взятки;

в-третьих, УК РФ не содержит термина «пассивный подкуп государственных должностных лиц» (ст. 3 Конвенции). Частичным его эквивалентом является термин «получение взятки» (ст. 290 УК РФ), который также у΄же первого по содержанию;

в-четвертых, понятию активного подкупа в частном секторе (ст. 7 Конвенции) в основе соответствует понятие коммерческого подкупа, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 204 УК РФ, за исключением следующих положений:

а) предметом коммерческого подкупа могут быть не любые преимущества, а лишь деньги, ценные бумаги, иное имущество и услуги имущественного характера;

б) подкупаемыми, согласно ч. 1 или 2 ст. 204 УК РФ, могут быть не любые работники предприятий частного сектора, а лишь лица, выполняющие в них управленческие функции (примечание 1 к ст. 201 УК РФ). Вместе с тем, субъектами коммерческого подкупа могут быть и лица, выполняющие управленческие функции на государственных предприятиях, а также в общественных и иных негосударственных (в том числе, международных) организациях;

в) собственно обещание передать предмет подкупа лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой организации, ненаказуемо как преступление в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ, так как может рассматриваться лишь как приготовление к подкупу;

г) в силу ранее указанных обстоятельств применительно к иным формам подкупа, предусмотренным в Конвенции, предложение неправомерного преимущества лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческом секторе, должно носить определенный, а не абстрактный характер.

в-пятых, подкуп должностных лиц международных организаций (как активный, так и пассивный) – ст. 9 Конвенции, согласно российскому уголовному законодательству, как правило, может рассматриваться лишь как одна из форм коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ), поскольку согласно примечанию 1 к ст. 201 УК РФ, последний может быть совершен в отношении лица или лицом, выполняющим управленческие функции в любой некоммерческой организации, за исключением государственных органов, органов местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждений с учетом ранее названных положений;

в-шестых, в соответствии с российским уголовным законодательством сами по себе дача либо получение взятки или коммерческий подкуп не образуют легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем (ст. 174 УК РФ), как это вытекает из положений ст. 13 Конвенции (отмывания доходов от преступлений, связанных с коррупцией).Для того, чтобы в соответствующие деяния могли быть квалифицированы и как легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества полученные в виде взятки или предмета коммерческого подкупа необходимо, чтобы с ними была совершена любая финансовая операция или иная сделка либо они были бы использованы для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности;

в-седьмых, российское законодательство не предусматривает собственно уголовной ответственности юридических лиц в связи с совершением уголовных преступлений, заключающихся в активном подкупе, использовании служебного положения в корыстных целях и отмывании денег, о которых идет речь в ст. 18 Конвенции. Однако согласно ст.1068 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо несет гражданскую (имущественную) ответственность за вред, причиненный его работником при исполнении служебных обязанностей, в том числе за действия, связанные с получением взятки или коммерческим подкупом, вне зависимости от того понес взяткополучатель (подкупленный) уголовную ответственность или нет. Такая же ответственность возлагается и на органы государственной власти и органы местного самоуправления в случае совершения их должностными лицами коррупционных преступлений (ст. 1069 Гражданского кодекса РФ)».

 

Из заключения о соответствии Конвенции Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию» Уголовному кодексу РФ 1996 г., подготовленного проф. С.В. Максимовым для Государственной Думы Федерального Собрания РФ

 

2. Законы не должны быть чрезмерно и неоправданно репрессивными. Они должны пользоваться поддержкой народа. В противном случае существует опасность, что они не будут соблюдаться. Иногда используется такой аргумент, что наказание настолько незначительно, что дело не стоит передавать в суд. Например, в Японии были отменены приговоры двум высокопоставленным сотрудникам фирмы «Тобишима», осужденным за дачу взятки губернатору префектуры Ибараки с целью получения доли в осуществлении большого проекта по возведению плотины, на том основании, что они «раскаялись»[110]. В других случаях может использоваться другой аргумент. Исследование системы исполнения наказаний за уголовные преступления в Южной Корее показало, что наказания там неоправданно жестоки. Государственным служащим грозило как минимум семь лет тюремного заключения, и в результате судьи неохотно выносили такие приговоры. В Уганде антикоррупционный закон не применялся, хотя существовал на бумаге более 20 лет, исключительно потому, что его считали «слишком суровым».

Необходимо разработать четкие принципы вынесения приговоров, которые бы были справедливыми, но не неоправданно карательными. Ясно, что суд должен различать случаи, когда чиновник получает взятку за исполнение своих обязанностей (например, за ускорение хода дела), и более серьезные случаи, когда чиновник получает взятку за действия, которые сами по себе предосудительны.

Было бы весьма полезно свести воедино в рамках одного закона различные нормы, касающиеся коррупции и незаконных выплат, для того чтобы сократить число возможных лазеек и продемонстрировать серьезность, с которой закон подходит к подобному поведению. Однако в случае, когда законодательство страны в основном кодифицировано,, как, например, российское, это может породить проблему частичного разрушения системы отраслевого законодательства и создать угрозу правового параллелизма, когда следователь или судья не будет иметь достаточной уверенности в своей правоте, выбирая для применения ту или иную норму. Во всяком случае, это одна из причин, на которую ссылался Президент РФ, каждый раз отклоняя принятый и одобренный палатами парламента законопроект о борьбе с коррупцией.

Помимо пересмотра системы наказаний может потребоваться пересмотр судебных процедур. Такая необходимость может возникнуть там, где современная технология обогнала развивающиеся медленным шагом юридические нормы. Например, правонарушения с использованием компьютеров или доказательства, полученные с помощью компьютеров, могут быть не предусмотрены существующими правовыми нормами. Трудности также возможны в тех странах, где правовые системы не предусматривают уголовной ответственности юридических лиц (например, за так называемый «тендерный сговор» фирм-конкурентов, тайно договорившихся между собой о том, кто и по какой цене получит контракт).

 

3. При рассмотрении дел о коррупции могут понадобиться специальные положения, касающиеся лиц, чье состояние явно превышает уровень декларированных доходов. Суд должен иметь право затребовать объяснения происхождения такого состояния и раскрытия источников доходов.

 

«Если принцип конфиденциальности неприменим к операциям со средствами, полученными от торговли наркотиками, хотелось бы знать, почему он должен применяться к ворованным деньгам, полученным путем коррупции?» [111] 16

 

Если закон требует, чтобы обвиняемый давал показания под присягой, могут возникнуть проблемы конституционного характера. В России, например, никто не может быть согласно ст.51 Конституции принужден свидетельствовать против себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. В подобных обстоятельствах трудность заключается в том, что лицо, подозреваемое в коррупции, даже под угрозой привлечения к ответственности не обязано представлять доказательства законного происхождения средств. Существующие законы требуют, чтобы бремя доказывания лежало на стороне обвинения, а по делам о коррупции доказательственная база обычно бывает слабее, чем по другим категориям уголовных дел.

Лучшим способом решения данной проблемы было бы наличие в законодательстве специального положения, в соответствии с которым выводы мог бы делать сам суд «при отсутствии удовлетворительного объяснения со стороны обвиняемого». Это не означает, что обвиняемый обязан представлять доказательства своей невиновности, но, как и в других случаях, когда действует принцип prima facie («отсутствия доказательств в пользу противного»), такое положение ставит обвиняемого перед выбором: либо представить доказательства, либо подвергнуться риску быть осужденным.

4. Необходимы специальные положения для обеспечения того, чтобы государство могло вернуть средства, которых оно лишилось вследствие коррумпированности чиновников, даже если эти средства находятся, как это часто бывает, в руках третьих лиц или за пределами страны.Уголовное законодательство должно предусматривать методы отслеживания, конфискации, замораживания счетов и ареста средств, полученных незаконным путем. Один из немногих положительных результатов усилий мирового сообщества в борьбе против наркобизнеса – это разработка правовой базы, облегчающей расследование и конфискацию незаконных доходов вне зависимости от того, под юрисдикцией какого государства они находятся.

5. Также необходима разработка положений, раскрывающих понятие коррупции как уголовного преступления, в котором участвуют две стороны: тот, кто дает взятку, и тот, кто получает взятку. Только в немногих странах дача взятки считается преступлением наряду с получением взятки. Очевидно, что это – серьезное препятствие для эффективного пресечения коррупции в зародыше.

Вместе с тем опыт России, где уголовная ответственность взяткодателя является правовой традицией, показывает, что несмотря на обещанное законом освобождение от уголовной ответственности тех, в отношении кого имело место вымогательство взятки или кто добровольно заявил о даче взятки в орган, уполномоченный возбуждать уголовные дела, правоохранительным органам обычно не удается разрушить заговор молчания вокруг акта коррупции.