До втраченого заробітку (доходу) не включаються одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо.

Якщо потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється, за його бажанням, виходячи з його заробітку до звільнення або звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості.

4. Якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни.

При визначенні розміру заробітку (доходу), який втрачений потерпілим внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, важливу роль відіграє той факт, чи знаходиться особа у трудових відносинах. Так, якщо каліцтво чи інше ушкодження здоров'я було завдане особі, яка працювала за трудовим договором, то розмір втраченого заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності (ч. 1 коментованої статті).

Під поняттям «професійна працездатність» слід розуміти здатність особи до виконання

певної роботи, виконання якої потребує певної кваліфікації. Так, наприклад, у випадку, коли піаніст втратив великого пальця, то вважається, що він втратив свою професійну працездатність на 100%. Відсоток втрати професійної працездатності особи встановлюється медико-соціальною експертизою і на підставі цього особа визнається інвалідом І, II або III групи. Загальною працездатністю вважають здатність особи до виконання будь-якої некваліфікованої роботи взагалі, яка не потребує спеціальних знань та навичок. Відсоток втрати загальної працездатності особи встановлюється також медико-соціальною експертизою. Тобто на розмір втраченого заробітку (доходу) впливають:

а) середній місячний заробіток потерпілого;

б) ступінь втрати професійної або загальної працездатності.

Середньомісячний заробіток (дохід) слід обчислювати шляхом поділу сукупного заробітку (доходу) за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров'я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я на, відповідно, 12 або 3. Пріоритетність у виборі найкращого співвідношення надається потерпілому. При цьому вказане співвідношення, яке і становитиме середньомісячний заробіток (дохід), не повинен бути менше п'ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.

Ще одним фактором, який впливає на розмір втраченого заробітку (доходу), є ступінь втрати професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності. При цьому слід зауважити, що втрата працездатності може бути тимчасова або стійка (тривала).

Коли мова йде про тимчасову втрату працездатності, то вона повинна посвідчуватись листком тимчасової непрацездатності (лікарняним листком), який видається відповідним лікувальним закладом. Умови та порядок відшкодування такої шкоди встановлюються спеціальним законом (див. Закон України від 18 січня 2001 р. «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням»).

Стійка (тривала) втрата працездатності встановлюється медико-соціальними експертними комісіями Міністерства охорони здоров'я України (далі МСЕК). (Діяльність МСЕК та порядок проведення експертиз регламентуються на сьогодні: Про затвердження Порядку організації та проведення медико-соціальної експертизи втрати працездатності: Постанова Кабінету Міністрів України від 4 квітня 1994 р. та Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1992 p.). На підставі проведеної цими органами медико-соціальної експертизи встановлюється ступінь втрати професійної працездатності особи. І лише у випадку, коли втрати професійної працездатності немає, тоді відповідні комісії встановлюють ступінь втрати загальної працездатності, наприклад, коли програміст втратив ногу, то ступінь втрати ним професійної працездатності нульовий, і тому слід визначати ступінь втрати загальної працездатності, який в цьому випадку заподіяння каліцтва буде доволі високим. Ступінь втрати працездатності встановлюється у відсотках на підставі висновку МСЕК. Порядок відшкодування шкоди у випадку втрати працездатності від нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання встановлюється спеціальним законом (див. Закон України від 23 вересня 1999 р. «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»).

Для загального обрахування розміру втраченого заробітку (доходу) слід визначити середньомісячний заробіток (дохід) фізичної особи та співвіднести його зі ступенем втрати професійної, а у випадку її відсутності — загальної працездатності. Наприклад, коли за трудовим договором особа отримувала впродовж останніх трьох місяців відповідно 720, 750 та 780 гривень і після цього їй було завдано каліцтво, що спричинило втрату професійної працездатності на 75%, то обрахувати розмір втраченого фізичною особою заробітку (доходу) слід таким чином:

(720+750+780): 3 х 75% = 562 гривні 50 коп. щомісяця.

Однак визначена втрата заробітку (доходу) не є сталою величиною. Вона в залежності від різних факторів може змінюватись як в сторону зменшення, так і в сторону збільшення.

Ще одним видом видатків, які повинні бути відшкодовані потерпілому внаслідок каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я, є його додаткові витрати, які викликані необхідністю допомоги та догляду. Законодавець виходить з того, що додаткові витрати відшкодовуються в тому випадку, коли вони є обґрунтованими та доведеними, а також коли потерпілий реально потребує відповідних видів допомоги та догляду і не вправі претендувати на їх безкоштовне отримання. При цьому в ст.1195 ЦК передбачається лише орієнтовний перелік можливих додаткових витрат, до яких відносять витрати на: а) посилене харчування; б) санаторно-курортне лікування; в) придбання ліків; г) протезування; ґ) сторонній догляд.

Даний перелік не є вичерпним, і тому у випадку необхідності можуть бути відшкодовані також і витрати на придбання спеціальних транспортних засобів, підготовку до іншої професії тощо. При цьому особі можуть бути призначені як одна, так і декілька видів допомоги чи догляду. Відшкодуванню можуть підлягати навіть і додаткові витрати, які зможуть реально виникнути в майбутньому, наприклад, винайдення нового методу лікування. Однак в будь-якому випадку необхідність даних витрат повинна бути доведена відповідною лікарською експертизою (МСЕК) або судом. Порядок відшкодування додаткових витрат у випадку втрати працездатності від нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання встановлюється спеціальним законом.

Що стосується сукупного заробітку (доходу), то до нього включаються всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян у сумах, нарахованих до вирахування податку, крім виплати одноразового характеру, не обумовлених діючою системою оплати праці, перелік яких затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 p., зокрема: одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо.

Якщо середньомісячний заробіток обчислюється за 12 місяців, у заробіток включаються всі зазначені виплати, проведені в цей період, у тому числі і допомога по тимчасовій непрацездатності. У разі, коли за бажанням потерпілого береться заробіток за 3 календарних місяці, в загальний заробіток за 3 місяці включаються також річні винагороди (за підсумками роботи за рік, премії та інші виплати, які не завжди можуть бути зараховані на час проведення розрахунку) за минулий рік у частині, пропорційно періоду, який прийнято до розрахунку, тобто четверта частина річних виплат.

У випадку, коли потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за його бажанням або виходячи з його заробітку до звільнення, або виходячи із звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості. При цьому загальний розмір відшкодування для даної категорії осіб визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати (ч. 2 ст.1195 ЦК).

Законодавець, окрім можливості визначити та відшкодувати реальний втрачений середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого, встановлює також можливість вимагати відшкодувати також і той заробіток (дохід), який він міг би отримувати в майбутньому. Так, якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), то при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни (ч. 4 коментованої статті).

Стаття 1198. Визначення доходу, втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я фізичної особи-підприємця

Розмір доходу фізичної особи-підприємця, втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, що підлягає відшкодуванню, визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Якщо ця особа отримувала дохід менш як дванадцять місяців, розмір її втраченого доходу визначається шляхом визначення сукупної суми доходу за відповідну кількість місяців.

Розмір доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, визначається на підставі даних органу державної податкової служби.

3. Розмір доходу, втраченого фізичною осо-бою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, обчислюється виходячи з розміру доходу, який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, у сумах, нарахованих до вирахування податків.

Розмір доходу, втраченого фізичною особою, яка самостійно забезпечує себе роботою (адвокатом, особою, зайнятою творчою діяльністю, та іншими), визначається у порядку, встановленому частинами першою — третьою цієї статті.

Певною специфікою наділене обрахування середньомісячного доходу фізичної особи-підприємця, втраченого ним внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я. Відповідно до ч. 1 даної статті розмір доходу фізичної особи-підприємця визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Проте, якщо ця особа отримувала дохід менш як дванадцять місяців, розмір її втраченого доходу визначається шляхом визначення сукупної суми доходу за відповідну кількість місяців.

Правила ч. 2 статті, що коментується, закріплюють, що розмір доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, визначається на підставі даних органу державної податкової служби. Так, доходом фізичної особи-підприємця вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу. Якщо ці витрати не можуть бути підтверджені документально, то вони враховуються податковими органами при проведенні остаточних розрахунків за нормами, визначеними Головною державною податковою

інспекцією України за погодженням з Міністерством економіки України та Державним комітетом України по сприянню малим підприємствам та підприємництву. До складу витрат належать також витрати, які включаються до складу валових витрат виробництва (обігу) або підлягають амортизації згідно із Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств». Крім того, до доходів фізичної особи-підприємця відносять прибуток — різницю між доходом, отриманим від продажу акцій (інших корпоративних прав) протягом року (див. Декрет Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 р. «Про прибутковий податок з громадян» та Інструкцію про прибутковий податок з громадян, затверджену наказом Головної державної податкової інспекції України від 21 квітня 1993 p.).

Важливою гарантією захисту інтересів потерпілого є й те, що розмір доходу, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, обчислюється виходячи з розміру доходу, який він мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, у сумах, нарахованих до вирахування податків.

Правила чч. 1,2,3 статті, що коментується, поширюються і на випадки завдання шкоди фізичній особі, яка самостійно забезпечує себе роботою (адвокат, особа, що зайнята творчою діяльністю тощо). Тобто розмір її втраченого доходу, внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, що підлягає відшкодуванню, визначається з річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. А коли ці особи отримували дохід менш як дванадцять місяців, то шляхом визначення співвідношення сукупної суми доходу та відповідної кількості місяців.

Розмір їх сукупного доходу обчислюється на підставі даних органу державної податкової служби у сумах, нарахованих до вирахування податків.

Стаття 1199. Відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я малолітньої або неповнолітньої особи

У разі каліцтва або іншого ушкодження здоров'я малолітньої особи фізична або юридична особа, яка завдала цієї шкоди, зобов'язана відшкодувати витрати на її лікування, протезування, постійний догляд, посилене харчування тощо.

Після досягнення потерпілим чотирнадцяти років (учнем — вісімнадцяти років) юридична або фізична особа, яка завдала шкоди, зобов'язана відшкодувати потерпілому також шкоду, пов'язану із втратою або зменшенням його працездатності, виходячи з розміру встановленої законом мінімальної заробітної плати.

Якщо на момент ушкодження здоров'я неповнолітня особа мала заробіток, шкода має бути відшкодована їй виходячи з розміру її заробітку, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

3. Після початку трудової діяльності відповідно до одержаної кваліфікації потерпілий має право вимагати збільшення розміру відшкодування шкоди, пов'язаної із зменшенням його професійної працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, виходячи з розміру заробітної плати працівників його кваліфікації, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Якщо потерпілий не має професійної кваліфікації і після досягнення повноліття продовжує залишатися непрацездатним внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, завданого йому до повноліття, він має право вимагати відшкодування шкоди в обсязі не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Обсяг відшкодування шкоди, завданої малолітній або неповнолітній особі в частці відшкодування втраченого потерпілим заробітку (доходу), неможливо встановити виходячи із загальних критеріїв ст.1195 ЦК, оскільки малолітні та неповнолітні особи відносяться до категорії непрацездатних осіб, зокрема, малолітні віком до 14 років є абсолютно непрацездатні, а неповнолітні віком від 14 до 18 років - відносно непрацездатні. Тому законодавець по-різному підходить до визначення обсягу відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, залежно від відповідної вікової категорії, до якої відноситься потерпілий в момент завдання шкоди.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті малолітньому потерпілому відшкодовуються лише витрати, завдані ушкодженням здоров'я, а саме: на його лікування, протезування, постійний догляд, посилене харчування тощо. Зрозуміло, що коли каліцтво чи інше ушкодження здоров'я завдано малолітньому, то мова про відшкодування втраченого заробітку (доходу) йти не може, оскільки ця особа не може мати певний заробіток, і їй можуть бути відшкодовані тільки додаткові витрати. Отже, відповідальність за шкоду, завдану ушкодженням здоров'я малолітньої особи, настає на загальних підставах, передбачених ст.ст. 1166, 1172, 1195 ЦК.

Спеціальною підставою для наступної зміни розміру відшкодування є досягнення малолітньою особою 14 років (учнем --18 років), оскільки така особа вже має право реалізувати свої здібності до праці та може мати власний заробіток. Тому в п. 2 ч. 1 коментованої статті передбачена можливість відшкодування шкоди, пов'язаної із втратою або зменшенням його працездатності, виходячи з розміру встановленої законом мінімальної заробітної плати, оскільки припускається, що такі особи до моменту нещасного випадку не мали спеціальності або кваліфікації.

По-іншому питання вирішуватиметься у випадку, коли потерпілою особою буде неповнолітня особа, яка на момент ушкодження здоров'я мала заробіток. У цьому випадку, завдана шкода має бути відшкодована їй виходячи з розміру її заробітку (ч. 2 коментованої статті). Важливою гарантією захисту інтересів потерпілого-неповнолітнього, відповідно до даної статті, є відшкодування завданої шкоди виходячи з розміру його заробітку, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Принцип збільшення розміру відшкодування шкоди малолітньому або неповнолітньому потерпілому після початку трудової діяльності закріплений в ч. З коментованої статті. Так потерпілий після початку трудової діяльності відповідно до одержаної кваліфікації має право вимагати збільшення розміру відшкодування шкоди, пов'язаної із зменшенням його професійної працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я. При цьому форма оплати потерпілого визначається виходячи з розміру заробітної плати працівників його кваліфікації, але не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.

Зміст ч. 4 ст.1199 ЦК закріплює нову гарантію захисту інтересів потерпілого. Мова йде про потерпілого, який не має професійної кваліфікації і після досягнення повноліття продовжує залишатися непрацездатним внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров'я, завданого йому до повноліття. Він має право вимагати відшкодування шкоди в обсязі не нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати.