Сплата (передання) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

У частині першій статті, що коментується, свого відбитка знайшов один з принципів виконання зобов'язання (докладніше див. коментар до ст. 526 ЦК), а саме — принцип реального виконання, сутність якого полягає в тому, що стягнення неустойки (штрафу, пені) та збитків не позбавляє боржника від виконання зобов'язання в натурі. Іншими словами це позначає, що сплата або передання неустойки (та збитків) не припиняє існування основного зобов'язання, забезпеченого неустойкою (тобто уособлює акцесорність забезпечувального зобов'язання).

Частина друга ст. 552 ЦК стосується співвідношення сплати (передання) неустойки та відшкодування збитків при порушенні зобов'язання.

При цьому під збитками слід розуміти майнові втрати (тобто матеріальну шкоду), які виражені в грошовій формі. Легальне визначення збитків встановлено ст. 22 ЦК, відповідно до якої вони складаються з втрат, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрат, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), та доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

В залежності від співвідношення із збитками в науці цивільного права виділяють такі види неустойки (раніше передбачались ст. 204 ЦК 1963 р.):

залікова, коли збитки відшкодовуються кредитору лише в сумі, що не покрита неустойкою;

штрафна (кумулятивна), коли неустойка сплачується понад понесених збитків;

виключна, коли неустойка сплачується (передається) замість збитків;

альтернативна, за вибором кредитора неустойка сплачується замість збитків (тобто або неустойка, або збитки).

Важливою новелою цивільного законодавства України є те, що за загальним правилом при порушенні зобов'язання повинна проводитись сплата штрафної неустойки. Це випливає як із змісту статті, що коментується, так із ст.ст. 611, 623, 624 ЦК. Раніше за ЦК 1963 р. (ч.І ст. 204) та за Основами цивільного законодавства Союзу РСР та республік від 31 травня 1991 (п. З ст. 68) загальним правилом передбачалась сплата залікової неустойки.

Разом з тим, відповідно до ст. 624 ЦК договірна неустойка може бути встановлена сторонами або заліковою, або виключною, або альтернативною. Це правило не поширюється на так звану законну неустойку, яка відповідно до норм даного акта цивільного законодавства завжди повинна бути штрафною, (докладніше щодо законної та договірної неустойки див. ст. 551 та коментар до неї).

Параграф 3.

Порука

Стаття 553. Договір поруки

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Відповідно до статті, що коментується, порука віднесена до зобов'язально-правових способів забезпечення виконання зобов'язань, що стимулюють боржника до належного виконання зобов'язань шляхом створення можливості пред'явлення до нього чи до третіх осіб, що вступили заздалегідь у договір, зобов'язальної вимоги. При цьому слід враховувати, що кінцевою їхньою задачею є досягнення мети, передбаченої угодою сторін або законом. Це слідує з самої сутності договірних зобов'язань, виконання яких належним чином припиняє їхнє існування, оскільки мета, заради якої вони були встановлені, досягнута. Коли ж боржник не виконує свої обов'язки або виконує їх неналежним чином, виникає проблема пошуку правових засобів, за допомогою яких можна було б примусити боржника виконати його договірні зобов'язання так, як слід.

Стаття, що коментується, передбачає, що порука може бути оформлена як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи — кредитора по основному боргу.

Звідси випливає, що порука розглядається як додаткове зобов'язання, що може виникати на підставі чи договору, чи в силу інших обставин. При цьому учасником даного договору є не боржник по основному зобов'язанню, а інша особа: договірні відносини виникають між головним кредитором і поручителем.

ЦК в статті, що коментується, не передбачає обмежень участі юридичних осіб у цивільному обігу, встановлюючи у ст. 80 ЦК, що юридична особа може мати такі самі цивільні права та обов'язки, як і особа фізична, за винятком тих прав і обов'язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини.

Таким чином, за законодавством юридичні особи можуть виступати поручителем незалежно від того, чи є згадка про це у їхніх установчих документах, чи ні.

Порука — це договір, по якому до зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, що за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, що за нього ручалася, тобто поручитель.

Стаття 554. Правові наслідки порушення зобов'язання, забезпеченого порукою

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Згідно статті, що коментується, у випадку невиконання основного зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поруки. Таким чином, договір поруки може передбачати як солідарну відповідальність боржника і поручителя, так і субсидіарну відповідальність поручителя. Однак якщо в договорі поруки вид відповідальності не обговорений спеціально, то внаслідок прямої вказівки ст. 554 ЦК застосовується правило про солідарну відповідальність зазначених осіб. При цьому поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник, зокрема, відповідає за сплату відсотків, за відшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше не передбачено договором поруки.

Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (частина 3 статті, що коментується).

Стаття 555. Права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги

У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову — подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Стаття, що коментується, передбачає, що поручитель зобов'язаний попередити боржника про свій намір виконати головне зобов'язання і очікувати відповіді протягом нормально необхідного для цього часу. У випадку пред'явлення позову кредитором до поручителя, останній зобов'язаний залучити боржника до участі в справі як третю особу, а боржник зобов'язаний взяти участь у справі.

Поручитель вправі висувати проти вимог кредитора ті ж заперечення, що міг протиставити кредитору боржник, якщо інше не випливає з договору поруки. Причому поручитель не втрачає права на ці заперечення навіть у тому випадку, якщо боржник від них відмовився чи визнав свій борг.

Отже, по-перше, поручитель зобов'язаний перед тим як задовольнити вимоги кредитора попередити про це. боржника, а якщо до поручителя пред'явлений позов, — залучити боржника до участі в справі. Інакше боржник має право висунути проти зворотної вимоги (регресного позову) поручителя ті заперечення, що він мав до кредитора.

По-друге, поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би заявити сам боржник, якщо інше не випливає з договору поруки, і якщо ці заперечення не пов'язані з особистістю боржника. Поручитель зберігає права на ці заперечення навіть у тому випадку, якщо боржник від них відмовився чи визнав свій борг.

Таким чином, поручитель у випадку пред'явлення до нього вимоги з боку кредитора, хоча і зв'язаний певними процесуальними обов'язками щодо боржника (має попередити останнього про подання вимог кредитором, залучити боржника до участі у справі у випадку пред'явлення позову), але зберігає своє відносно автономне становище, насамперед, у зв'язку з оцінкою заперечень, що має проти кредитора основний боржник.