Кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у Володіння кредитора, набула третя особа.

4. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом.

Притримання відповідно до ст. 546 ЦК є новим видом (способом) забезпечення виконання зобов'язання. Сутність його полягає в можливості кредитора притримувати річ, що належить боржнику, до тих пір, доки останній не виконає свої зобов'язання, або задовольнити з неї свій інтерес.

Право притримання виникає на підставі прямої вказівки ст. 594 ЦК і не потребує, щоб воно було передбачено договором між кредитором та боржником. Таким чином, підставою для виникнення забезпечувального зобов'язання є закон, що повністю відповідає загальним правилам, передбаченим ст. 548 ЦК.

Норми щодо притримання не мають диспозитивного характеру, тому акцесорне забезпечувальне зобов'язання, яке виникає з його приводу, не залежить від волі боржника та кредитора. Відмовитись від права на притримання не можна. Така відмова буде вважатися нікчемною. Поряд з тим притримання — це все ж таки право, а не обов'язок кредитора. Скористатися ним, чи ні — цілком залежить від його волевиявлення.

На практиці застосування ст. 594 ЦК може викликати запитання, які вимоги можуть забезпечуватися у вигляді притримання чужого майна. За загальним правилом притриманням речі, що підлягає передачі боржникові або особі, яка ним вказана, можуть бути забезпечені вимоги кредитора про оплату цієї речі або відшкодування пов'язаних з нею витрат або інших збитків. Звертає на себе увагу положення, згідно якого притримання забезпечує не тільки основні зобов'язання в їх традиційному розумінні, тобто не тільки, наприклад, договір купівлі-продажу, поставки і т. ін., але й похідні зобов'язання по відшкодуванню витрат та інших збитків, пов'язаних із річчю. Останні можуть забезпечуватися окремо чи у сукупності із основним зобов'язанням. Виходячи з цих положень, сплата ціни за товар за договором купівлі-продажу не є підставою для передання речі боржникові, якщо має місце наявність збитків, пов'язаних із річчю.

Відповідно до частини другої статті, що коментується, забезпеченими притриманням можуть бути також і інші зобов'язання, у тому числі не пов'язані з оплатою речі або відшкодуванням витрат на неї та інших збитків. Тому в ролі кредитора при притриманні може виступати перевізник за договором перевезення, який не видає одержувачу вантаж до повного розрахунку за виконане перевезення, підрядник, що не передає замовнику зроблену ним річ до сплати виконаної роботи, і т.п.

Окремої уваги потребує питання щодо предмета права притримання.

ЦК говорить про можливість притримання речі. Це позначає, що ні при яких умовах предметом притримання не можуть бути визнаними майнові права, роботи, послуги і т.д. Відповідно до ст. 179 ЦК річчю визнається предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Речі можуть бути рухомі та нерухомі, споживані та не споживані, індивідуально визначені та визначені родовими ознаками. До складу речей відносяться грошові кошти, цінні папери. Правовий режим речі розповсюджується на тварин.

Уявляється, що всі згадані об'єкти цивільних прав без виключення можуть бути предметом притримання.

Певних пояснень потребує питання щодо можливості існування нерухомості в якості предмета притримання. Як відомо, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (ст. 181 ЦК). Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

Для того, щоб особа здійснила право розпорядження річчю, у тому числі, нерухомою, вона повинна мати відповідні правомочності, іншими словами повинна бути титульним володільцем. Статтею 182 ЦК встановлено, що право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

На сьогодні, у відповідності до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р.(в редакції від 28 січня 2003 р.), Порядку ведення реєстру прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28 січня 2003 р., на території України реєстрації підлягають лише права власності на нерухоме майно (зауважимо, що вказані нормативні акти на відносини щодо реєстрації прав на земельні ділянки не розповсюджуються). Здійснення такої реєстрації покладено на комунальні підприємства бюро технічної інвентаризації, які вносять записи про виникнення, існування або припинення означених прав до Реєстру прав власності на нерухоме майно. Ніяких окремих розділів (підрозділів), куди б могли вноситися відомості про державну реєстрацію інших речових прав, у тому числі права притримання, вказаний Реєстр не містить.

Таким чином, кредитор при задоволенні своїх інтересів із предмета притримання не повинен мати які-небудь державні документи, які б підтверджували його права на нерухомість, що є предметом притримання. Більш того легітимність його прав по відношенню до нерухомого майна встановлюється на підставі основного договору, з порушенням якого виникло право притримання. Додаткових угод між кредитором та боржником про притримання не потрібно, оскільки самі ці зобов'язання є позадоговірними.

Інтерес викликає питання щодо моменту виникнення та припинення притримувального забезпечувального зобов'язання.

Уявляється, що із тлумачення частини першої статті, яка коментується, випливає, що право на притримання виникає у кредитора з моменту прострочення виконання зобов'язання хоча б на один день (щодо строку виконання зобов'язання див. ст. 530 ЦК та коментар до неї). Разом з тим, якщо притриманням забезпечене виконання не основного зобов'язання про сплату вартості речі І т.д., а, наприклад, деліктного (пов'язаного із відшкодуванням збитків, завданих властивостями речі, і тому подібного), то встановлення моменту прострочення його виконання стає не можливим, адже й сам строк (термін) виконання визначити не можна. У такому разі сторонам можна порадити обчислювати строк, з якого виникає право на притримання, з моменту закінчення пільгового семиденного строку на виконання зобов'язання, застосовуючи загальні правила частини другої ст. 530 ЦК; але ж необхідною умовою для цього стає пред'явлення відповідної вимоги боржникові кредитором.

До моменту виникнення права на притримання кредитор не вправі залишати в себе річ, якщо його обов'язком є передання речі не залежно від виконання обов'язків боржником (сплатити її вартість, відшкодувати збитки і т.д.). Адже це призвело б до того, що боржник, який в частині отримання речі є кредитором (ст. 509 ЦК), обґрунтовано сам би притримував грошові кошти (а вони також визнаються річчю — ст. 177 ЦК), що належать іншій стороні, оскільки притриманням забезпечується завжди взаємне зобов'язання.

Після передачі речі боржнику у рамках виконання основного зобов'язання кредитор не вправі ані вимагати її повернення для здійснення притримання, ані забирати її назад, навіть якщо матиме для цього реальну можливість.

Право на притримання припиняється, по-перше, у разі припинення основного зобов'язання. Це випливає з акцесорності забезпечувального зобов'язання (докладніше див. коментар до ст. 548 ЦК). По-друге, задоволенням вимог кредитора за рахунок речі, яку він притримує (ст. 597 ЦК). До речі, у цьому разі можна говорити, що навпаки головне зобов'язання наслідує долі додаткового. По-третє, з інших загальних підстав припинення зобов'язань, що не суперечать природі притримання (глава 50 ЦК).

Згідно частини третьої ст. 594 ЦК кредитор не позбавлений права притримувати річ, що в нього знаходиться, навіть в тих випадках, коли після того, як ця річ потрапила до нього, права на неї перейшли від боржника до іншої особи.

Частина третя статті, що коментується, передбачає, що за загальним правилом ризик випадкового знищення або пошкодження притриманої речі несе кредитор.

Стаття 323 ЦК встановлює загальне правило, згідно якого ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник. Оскільки відповідно до ст. 334 ЦК зазвичайно право власності на майно за договором виникає з моменту його передання, то тягар ризиків щодо долі речі, які несе кредитор при притриманні, є більш-менш зрозумілим. З іншого боку, право власності на предмет притримання може виникнути в боржника й до його передачі. В останньому випадку покладення ризиків випадкового знищення чи пошкодження речі на кредитора є необгрунтованим. В іншій площині не слід забувати, що притримання має місце при простроченні боржника, який по відношенню до отримання речі виступає кредитором; це позбавляє його права на стягнення збитків, що виникли внаслідок випадкової загибелі (пошкодження) речі.