Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Гарантія відповідно до ст. 546 ЦК є одним зі способів забезпечення виконання зобов'язань. Вона, як і порука, має на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б слугувати для задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням виконання зобов'язань.

За своєю суттю передбачений у статті, що коментується, спосіб забезпечення зобов'язання є новим для цивільного права України, адже він суттєво відрізняється від гарантії, яка існувала за часів радянської та пострадянської цивілістики. Якщо раніше згідно ст. 196 ЦК 1963 р. та Основ цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік, гарантія прирівнювалась до поруки, та на неї розповсюджувались присвячені поруці правила, то гарантія за ЦК (в літературі її не рідко називають банківською гарантією) не тільки має власне правове регулювання (§ 4 глави 49 ЦК), але й за своєю доктриною є новим для вітчизняного законодавства самостійним способом забезпечення виконання зобов'язання.

Гарантія за ЦК має певну низку характерних ознак, що відрізняють її не тільки від інших способів забезпечення зобов'язання, насамперед, поруки, але й від гарантії, яка використовувалась раніше в українському законодавстві:

вона носить самостійний характер, тобто не залежить від долі основного зобов'язання (див. ст. 562 ЦК та коментар до неї);

має особливий суб'єктний склад;

строк її дії не обмежується строком пред'явлення кредитором позовних вимог до гаранта (докладніше див. коментар до ст. 561 ЦК);

має сплатний характер (див. ст. 567 ЦК та коментар до неї);

є безвідкличною (докладніше див. ст. 561 ЦК та коментар до неї).

Як вже вказувалось, цивільні правовідносини, що виникають відносно гарантії, мають особливий суб'єктний склад. Це випливає з частини першої пункту першого статті, що коментується.

По-перше, в якості гаранта можуть виступати тільки банки, інші фінансові установи, страхові організації (звідси умовна назва - банківська гарантія). Практика діяльності банків щодо надання забезпечення виконанню зобов'язань третіми особами існувала й до прийняття ЦК. Відповідно до ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність» банківські операції по наданню гарантій, що передбачають їх виконання у грошовій формі, потребують обов'язкової наявності банківської ліцензії, отримання якої здійснюється відповідно до Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17 липня 2001 р. Діяльність інших фінансових установ та страхових організацій по наданню гарантій на момент написання цього коментаря не є законодавче врегульованою.

По-друге, особа, яка звертається до гаранта з проханням про отримання гарантії (принципал), є боржником за основним зобов'язанням, виконання якого забезпечується банківською гарантією. Якщо відповідно до ст. 196 ЦК 1963 р. такий боржник міг бути тільки юридичною особою, то обмежень щодо існування принципала — фізичної особи новим Цивільним кодексом не передбачено.

По-третє, особа, яка отримує право висувати вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором в основному зобов'язанні. Бенефіціар може бути як фізичною особою, у тому числі суб'єктом підприємницької діяльності, так і юридичною особою.

За своєю юридичною природою гарантія являє закріплене в письмовій формі одностороннє зобов'язання, відповідно до якого гарант зобов'язується виконати бенефіціару-кредитору забезпечене банківською гарантією зобов'язання у разі його порушення принципалом-боржником.

Предмет гарантійного зобов'язання новим цивільним кодексом прямо не обмежений. Разом з тим із змісту ст.ст. 563, 566 ЦК випливає, що обов'язок гаранта становить сплата певної грошової суми. Це правило є новелою цивільного законодавства, оскільки раніше за ЦК 1963 р. гарант, відповідаючи за невиконання зобов'язання боржником, мав змогу відшкодувати кредиторові збитки не тільки грошима, а й іншим майновим наданням.

Відповідно до частини другої пункту першого статті, що коментується, гарант несе перед кредитором відповідальність у разі порушення основного зобов'язання боржником. Інтересним уявляється питання щодо виду відповідальності гаранта по зобов'язанню принципала, оскільки такий прямо не визначений ЦК.

В науці цивільного права, і в даному цивільному кодексі зокрема, в залежності від розподілення відповідальності між декількома боржниками в зобов'язаннях із множинністю осіб (докладніше щодо таких зобов'язань див. коментар до ст. 540 ЦК) виділяють: часткову (ст. 540 ЦК), солідарну (ст.ст. 541, 543, 544 ЦК) та субсидіарну відповідальність (ст. 619 ЦК).

За своєю суттю часткова відповідальність не може застосовуватися до гарантійних правовідносин, оскільки вона є протиріччям юридичній природі цього виду забезпечення виконання зобов'язань. Тому відповідальність гаранта за розсудом сторін може мати солідарний або субсидіарний характер.

Якщо гарант нестиме солідарну відповідальність, то після порушення основного зобов'язання він автоматично по аналогії із поручником стає з певними умовами солідарним боржником нарівні із принципалом. Тобто бенефіціар самостійно відповідно до ст. 543 ЦК визначатиме, до кого звернутися з вимогою про сплату суми, на яку видано гарантію. При цьому він може звернутися до гаранта із вимогою про сплату суми гарантії, незалежно від того, чи висувалися такі вимоги безпосередньо до основного боржника. Однак незважаючи на схожість такої гарантії із порукою (§ 3 глави 49 ЦК), ці два способи забезпечення виконання зобов'язань не стають тотожними, оскільки відрізняються об'ємами відповідальності та іншими умовами. Важливим аспектом при такому виді відповідальності є те, що на відміну від поручника гарант не виконує основного зобов'язання. Він лише відповідає за порушення зобов'язання, а формою його відповідальності відповідно до змісту ст.ст. 563, 566, 611 ЦК стає сплата заздалегідь визначених збитків та/або неустойки в розмірі суми гарантії. Адже виконання зобов'язання в натурі не визнається санкцією за порушення цивільно-правових відносин, а залишається в силу ст. 622 ЦК обов'язком принципала.

Слід пам'ятати, що розмір суми, яка підлягає сплаті бенефіціару, згідно норм ст. 563 ЦК встановлюється сторонами у договорі і не обмежується законодавче. Звідси така грошова сума може бути більшою, аніж реально завдані порушенням зобов'язання збитки, розмір яких за ст. 623 ЦК доказується кредитором. Крім того, порушення зобов'язання, не забезпеченого неустойкою, може взагалі не спричинити збитків, але ж це ніяк не впливатиме на обов'язок гаранта сплатити на користь основного кредитора визначеної в договорі суми. Тому сплата надлишку над сумою реальних збитків або суми гарантії при відсутності збитків (неустойки) не є обов'язковою для основного боржника, якщо інше не встановлено в самому договорі відповідно до пункту третього ст. 23 ЦК; принципал у згаданій частині не є солідарним гаранту боржником. Оскільки гарантія на підставі ст. 567 ЦК стала сплатною, то цілком обґрунтованим уявляється стягнення з гаранта сплаченої принципалом гарантійної грошової суми в порядку регресу на підставі ст. 544 ЦК. Регресна ж вимога до принципала відносно сплаченої ним суми гарантії здійснюється на підставі спеціальної норми — ст. 569 ЦК.

Гарант при забезпеченні виконання зобов'язання може нести субсидіарну відповідальність. Тоді на відносини сторін по гарантійному зобов'язанню розповсюджуватиметься норми ст. 619 ЦК. Так, до пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, тобто гаранту, кредитор (бенефіціар) повинен буде пред'явити вимогу щодо сплати санкцій за порушення зобов'язання до основного боржника, тобто принципала. Тільки у разі, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність (докладніше див. коментар до вказаної статті ЦК).

Певні труднощі щодо визначення виду відповідальності гаранта при порушенні зобов'язання боржником виникають, коли сторони не вказали на нього в договорі окремо. Адже з правил ст.ст. 541, 619 ЦК випливає, що солідарна та субсидіарна відповідальність мають місце тільки тоді, коли передбачені актами цивільного законодавства чи договором сторін. Уявляється, що в такому разі слід говорити про самостійний вид відповідальності, який умовно можна назвати гарантійною відповідальністю.

Суть такого виду цивільно-правової відповідальності є схожим із описаною вище солідарною відповідальністю і полягає в тому, що при пред'явленні вимоги бенефіціара гарант сплачує йому суму гарантії, звертаючись потім до боржника з регресом в межах сплаченої суми (ст. 569 ЦК). З метою запобігання безпідставному збагаченню (глава 83 ЦК) кредитор має альтернативу звернутися щодо сплати суми гарантії до гаранта або щодо сплати збитків та/ або неустойки, спричинених порушенням зобов'язання, до принципала. Причому останній звернутися з регресною вимогою до гаранта при погашенні означених форм відповідальності законодавчих підстав не має.

Згідно норм ст. 547 ЦК правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання гарантією повинен вчинятися у письмовій формі під страхом визнання його нікчемним (докладніше див. коментар до вказаної статті ЦК).

Правове регулювання банківської гарантії на території України окрім ЦК здійснюється на підставі розроблених Міжнародною торговою палатою Уніфікованих правил по договірним гарантіям в редакції 1978 р., публікація № 325, Уніфікованих правил МТП для гарантій на першу вимогу 1992 р., публікація № 458, а також Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 р.