Кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

В період дії зобов'язання, за загальним правилом, припускається заміна приймаючих в

ньому участь осіб із збереженням самого зобов'язання. Як правило, справа може торкатися або заміни кредитора, яка має назву «цесія» (уступка, передача), або заміни боржника, яка називається переведенням боргу. В обох випадках один з учасників вибуває із зобов'язання, а до нового, який вступає на його місце, переходять права та обов'язки колишнього.

Порядок заміни кредитора в зобов'язанні регулюється ст.ст. 512-519 ЦК, заміни боржника - ст.ст. 520-523 цього Кодексу.

Оскільки більшість існуючих зобов'язань є двостороннє зобов'язуючими (або взаємними), коли кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, і обов'язки (див. ст. 510 ЦК та коментар до неї), то на практиці виділити окремо цесію або переведення боргу стає не можливим. Тому в таких випадках застосуванню підлягає певний гібрид — суміш двох цих інститутів, який відносно, наприклад, договорів можна назвати загальним терміном «заміна сторони у договорі». При цьому правила здійснення останнього будуть встановлюватися таким чином: застосуванню підлягає та норма, яка є більш жорсткою. Наприклад, якщо заміна кредитора в зобов'язанні за загальним правилом не потребує згоди боржника (ст. 516 ЦК), а боржник може бути заміненим іншою особою лише за згодою кредитора (ст. 520 ЦК), то заміна орендаря або орендодавця у договорі оренди можлива тільки за згодою іншої сторони договору. Виключення з цих положень повинні бути встановлені законом.

Цивільний кодекс полегшує можливість одночасного переходу прав та переведення боргу тим, що цілий ряд питань, зокрема, про форму правочину щодо заміни кредитора та заміни боржника у зобов'язанні, вирішуються в ньому однаково.

Слід враховувати, що в цивільне право не позбавляє сторін можливості у взаємних зобов'язаннях (договорах) здійснити окремо поступку права вимоги та окремо переведення боргу. Наприклад, у договорі поставки покупець може при певних умовах поступитися іншій особі своїми правами отримання майна від поставника, або витребування цього майна в останнього і т.ін., залишаючись при цьому зобов'язаним у частині сплати вартості майна поставнику. Покупець повинен повідомити поставника про поступку прав. На боці покупця у договорі поставки буде мати місце своєрідна змішана множинність осіб (докладніше див. коментар до ст.ст. 510, 540 ЦК).

Ані ЦК 1963 р., ані новий ЦК не торкаються питання заміни третьої особи у зобов'язанні. Уявляється, що вона проте є можливою. Оскільки треті особи, приймаючи участь у зобов'язанні, пов'язані правовідношенням лише з одним з основних суб'єктів — або з кредитором, або з боржником (ст. 511 ЦК), заміна їх здійснюється за волевиявленням цих суб'єктів з повідомленням про це протилежної сторони з ціллю виконання зобов'язання належним сторонам (див. коментар до ст. 527 ЦК).

Стаття, що коментується, встановлює підстави заміни кредитора в зобов'язанні. Такі підстави умовно можна поділити на два види: внаслідок правочину (п. 1 ч. 1), на підставі закону (пп. 2, 3, 4ч. 1).

Таке положення є новелою цивільного права. В період дії ЦК 1963 (глава 17) правовою підставою цесії визнавалась особлива (спеціальна) угода про поступку права вимоги, яка не рідко й вважається самою цесією. Ясність у це питання внесли положення ст. 512 ЦК, які закріпили, що передача певних прав від колишнього кредитора (цедента) новому кредитору (цесіонарію) може здійснюватися не тільки за угодою (правочином), але із інших підстав.

Закріплений в ст. 512 ЦК перелік підстав, за якими кредитор у зобов'язанні може бути замінений, не є вичерпним. Інші випадки цесії можуть бути встановлені законами (але не договором і не іншими актами цивільного законодавства, передбаченими ст. 4 ЦК).

Порядок заміни кредитора можна поділити на групи: шляхом відступлення права вимоги, внаслідок правонаступництва, внаслідок суброгації (виконання третьою особою зобов'язання з одночасним вступом в права кредитора).

Поступка права вимоги, що здійснюється у формі правочину, може бути як сплатною, так і безоплатною. Слід відмітити, що відповідно до положень ст. 202 ЦК таким правочином може бути тільки договір, який в свою чергу може виступати іноді одностороннім, іноді двостороннім (тобто взаємним), іноді реальним, іноді консенсуальним, іноді абстрактним, іноді казуальним. Вимоги щодо форми правочину закріплені у ст. 513 ЦК.

Цілком слушним є включення в перелік підстав переходу прав по зобов'язанню на підставі закону правонаступництва. Воно може бути як універсальним, тобто повним, (мається на увазі, наприклад, успадкування для громадян), так і сингулярним, тобто частковим (може мати місце, наприклад, при реорганізації юридичних осіб).

Тривалий час практики помилково вважали, що правонаступництво — це не підстава заміни кредитора у зобов'язанні, і як наслідок - що воно не потребує дотримання передбачених цивільним законом порядку та інших умов заміни кредитора у зобов'язанні. З іншого боку, деякі вважають, що у взаємних зобов'язаннях, у тому числі договірних, правонаступництво тягне за собою автоматичну заміну сторони у договорі. Такий підхід також є помилковим, в силу того, що правонаступництво має наслідком тільки безумовну автоматичну цесію, заміна ж боржника (яким одночасно виступає сторона у

взаємному договорі) може бути проведена тільки за згодою кредитора (яким у певній частині є інша сторона договору).

Цесія внаслідок суброгації має місце у двох випадках: при виконанні обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем) та при виконанні обов'язку боржника третьою особою.

Суброгація в забезпечувальних зобов'язаннях (а відповідно до ст. 546 ЦК порука та застава — це види забезпечення виконання зобов'язання), є досить традиційною для цивільного законодавства України. Ст. 556 ЦК слід за ст. 193 ЦК 1963 р. передбачає, що до поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Аналогічне правило закріплене ст. 20 Закону України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р.

Закріплення правила щодо автоматичної заміни сторони в зобов'язанні у випадку виконання обов'язку боржника третьою особою є новим для цивільного законодавства України. Раніше ЦК 1963 р. (ст. 164) взагалі не містив наслідків такого виконання зобов'язання, а тому стягнення сплачених третьою особою сум (чи вартості іншого майнового надання) ускладнювалось, адже регулювалось тільки самим договором між третьою особою та боржником і залежало від того, чи був такий договір сплатним, чи ні. За правилами ст. 528 нового Цивільного кодексу заміна кредитора у зобов'язанні відбувається навіть тоді, коли інша особа задовольнила вимогу кредитора без згоди боржника (у разі небезпеки втрати права на майно боржника внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно).

Відповідно до частини третьої статті, що коментується, заміна кредитора у зобов'язанні може бути заборонена законом. Так, ст. 515 ЦК не допускається заміна кредитора в зобов'язанні, яке нерозривно пов'язано із особою кредитора (докладніше дивись коментар до цієї статті). Аналогічні заборони закріплені в окремих главах Кодексу. Наприклад, заборона передачі іншій особі права переважної купівлі частки у спільній частковій власності (ст. 362 ЦК).

Якщо інше не передбачено в законі, ніхто не може заперечити сторонам включити в договір умову, за якою кредитор буде позбавлений можливості поступитися права вимоги третій особі. У випадках, коли такої умови немає, контрагент, за загальним правилом, не може передати свої права третій особі в силу ст. 515 ЦК (щодо причин цього дивись коментар до вказаної статті).

Поряд з зазначеними заборонами передача прав у ряді випадків містить прямо протилежні норми, які виключають можливість включення в договір умов, що не допускають передачі прав вимоги іншим особам. Так, при невиконанні третьою особою зобов'язання перед комісіонером поступки прав вимоги за таким договором комітенту допускається навіть і тоді, коли в самому договорі відповідна поступка обмежена або заборонена (випливає із частини четвертої ст. 1016 ЦК).

Заміна кредитора у зобов'язанні проводиться безумовно та остаточно, оскільки не може бути визнано цесією поступки прав вимоги, при якому в первісному зобов'язанні продовжує приймати участь кредитор, що здійснив поступку прав.

Цесію слід відрізняти від так званого регресу (права зворотної вимоги), який виникає, наприклад, при виконанні боржником солідарного обов'язку (ст. 544 ЦК), або внаслідок відшкодування шкоди, завданої іншою особою (ст. 1191 ЦК). Право регресу також передбачено таким видом забезпечення зобов'язання як гарантія, в межах якої гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в сумі, що була сплачена ним за гарантією кредиторові (ст. 569 ЦК).

Принципова відмінність регресу та цесії полягає в тому, що перший породжує право, а при останній передається вже існуюче право. Регресне зобов'язання виникає тільки при припиненні (належному виконанні) первісного зобов'язання, тоді як цесія саме зобов'язання не припиняє і не змінює. Це має неабияке практичне значення, оскільки регресне зобов'язання є самостійним новим цивільно-правовим відношенням, до якого, зокрема, застосовуються загальна позовна давність тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК). При цесії переривання перебігу позовної давності (ст. 264 ЦК) не відбувається, а тому вимоги цесіонарія до боржника можуть бути висунуті тільки в межах вже існуючих строків.

Цесію також слід відрізняти від індосаменту, яким визнається передавальний надпис, що здійснюється з метою передання цінного паперу, а відповідно — і випливаючих з нього прав (ст. 197 ЦК). Головні відмінності цих двох інститутів полягають, по-перше, в сфері їх застосування (індосамент можливий тільки відносно прав, що випливають з цінного паперу), а по-друге, в відповідальності особи, яка здійснила поступку прав за допомогою передавального надпису, (індосанту) перед особою, що стала власником цінного паперу на підставі індосаменту, (індосатом) порівняно із відповідальністю цедента перед цесіонарієм (див. коментар до ст. 519 ЦК).