Особливості романо-германського права

Використання терміна «романо-германське право» обґрунто­вується тим, що дана правова сім'я включає правові системи «романських» і «германських» держав. Романо-германське право ще називають континентальним правом. Термін «континен­тальне право» увійшов у науку порівняльного правознавства наприкінці XIX ст. і є достатньо умовним. Воно відображає те­риторію поширення даного права в даний конкретний відрізок часу. Після його поширення далеко за межами континентальної частини Європи умовність використання даного терміна для позначення романо-германського права стала очевидною і такою, що неповно відображає реальний стан речей. Використання терміна «цивільне право» щодо романо-германського права пояснюється його історичним корінням, що сягає римського права перш за все, — римського приватного права. Крім того, романо-германське право також називають ще законодавчим правом, що пов'язано не тільки з тим, що основним джерелом права є закони і особлива роль у його формуванні відводиться кодифікації, але і з тим, що основні принципи функціонування даного права міс­тяться саме в законах.

Серед правових сімей, що існують у теперішній час, ро-мано-германська правова сім'я займає особливе місце і відіграє значну роль у розвитку юридичної теорії і практики. Як відзначав Р. Давид, вона є першою сім'єю, з якою ми зустрічаємося в су­часному світі¹.

Географія поширення романо-германської правової сім'ї, як уже наголошувалося, включає національні правові системи ба­гатьох держав сучасного світу. Сформувалася вона на території континентальної Європи. До романо-германської правової сім'ї прилягають правові системи всіх держав Латинської Америки, національні правові системи держав скандинавського регіону і пострадянського простору, значна частина національних правових систем держав Африки і Близького Сходу. Вплив цієї правової сім'ї знайшов відображення в національних правових системах Японії, Китаю, Індонезії, інших держав світу.

Головною особливістю романо-германської правової сім'ї, як уже наголошувалося, є її формування на основі рецепції рим­ського права. У кожній окремій державі континентальної Європи формування національної правової системи базувалося, перш за все, на вивченні римського права і поєднувалося із записом норм звичаєвого права країни в точних і зрозумілих термінах, органі­зацією норм звичаєвого права в певну систему.

Важливою особливістю романо-германського права є його яскраво виражений кодифікаційний характер. У порівнянні з іншими правовими сім'ями, де кодифікації зазнали значні правові масиви, у романо-германському праві кодифікація відрізняється тим, що вона має більш глибоке і міцне історичне коріння. Кодифікація права, що почалася в країнах Західної Європи

в р;... (Середньовіччя і триває до цього дня, дуже вплинула на

характер і процес розвитку романо-германського права, багато в чому зумовила найважливіші тенденції його еволюції.

Важливою особливістю романо-германського права слід ува­жати яскраво виражену, у порівнянні з іншими правовими сім'ями, його доктринальність. У західній науковій літературі у зв'язку із цим традиційно вказується на те, що роботи учених-юристів, подібно до рішень суду, користуються значним впливом у системі цивільного прана'. Як відзначає М.М. Марченко, по­силення їх значеним спостерігається особливо тоді, коли право, покликане регулювати ті чи інші суспільні відносини, перебувають у процесі становлення, або коли взагалі відсутні ті чи інші, затребувані самим життям, норми права й інститути. Такі умови для правової доктрини можуть відіграти дуже помітну ролі)-.

Історичною особливістю романо-германського права є підви­щений статус приватного права щодо публічного права, тобто дотримується принцип первинності приватного права і вторин­ності публічного права. Історично романо-германське право зро­било наголос на приватне право. Не випадково дана правова система бере свій початок саме з римського приватного права, а не з римського публічного права. Тривалий час у романо-германській правовій доктрині вважалося, що справжній юрист по­винен займатися проблемою приватного права, тоді як публічне право вважалося предметом вивчення не юристів, а філософів, соціологів і політологів. Із цієї причини у французькому праві в поняття приватного права входять не тільки цивільне право, ко­мерційне право і міжнародне приватне право, але і кримінальне право і навіть цивільно-процесуальне право. У системі романо-германського права приватне право вважається визначальним. Традиційно в системах континентально-європейського права при­ватне право більш розвинене і більш досконале, ніж публічне право. Дана особливість протиставляє романо-германське право

англо-американському загальному праву, де наголос традиційно робився на публічне право¹.

Верховенство закону, як основоположний принцип функціону­вання правової системи, є ще однією особливістю романо-германсь-кого права. Верховенство закону, його вища юридична сила озна­чає, що при ухваленні нового закону всі інші нормативно-правові акти повинні бути приведені у відповідність до нього, а у разі супе­речності будь-який акт може бути опротестований або скасований.

Специфіка концепції верховенства закону в романо-германсь-кому праві полягає в тому, що саме закон, а не будь-яке інше джерело права (прецедент, звичай, доктрина тощо), стає основою в процесі функціонування даного права і національних правових систем, що складають його. В основі пріоритету закону перед усіма іншими джерелами права лежать фундаментальні історичні, соціальні, національні й інші цінності народів Західної Європи: загальна і правова культура, стародавні правові й інші традиції і звичаї.

Оскільки законодавство виражає волю законодавця як най­вищого органу державної влади, воно стоїть вище за судове рі­шення, яке, в основному, є не нормативним, а лише допоміжним джерелом романо-германського права.

Правові системи, що входять у романо-германську правову сім'ю, мають добре розроблене законодавство. Якщо про­тягом тривалого часу основним джерелом романо-германського права була доктрина, то після французької кодифікації ним стає закон.

У романо-германській правовій доктрині закон і право не ото­тожнюються. Ця обставина знаходить відображення в тлумаченні закону, здійснюване судами.

Пряма правотворчість, здійснювана компетентними держав­ними органами, властива романо-германському праву (законо­давчій правовій сім'ї), що дозволяє будувати правову систему цілеспрямовано, досягати в усьому комплексі правових засобів високого рівня нормативних узагальнень і забезпечує її високу ефективність.

Поняття правової норми є одним із найважливіших елементів романо-германського права. Романо-германське право виробило єдину точку зору на ЇЇ розуміння. У цій сім'ї, де наука тради­ційно займається впорядкуванням і систематизацією рішень, що виносяться по конкретних справах, правова норма пере­стала виступати лише як засіб вирішення конкретного випадку. Розуміння правової норми зводиться до такого: норма права — це правило поведінки, що є загальним і загальнообов'язковим, має велике значення. Сама правова норма розглядається як абстрактне розпорядження, як вище правило поведінки для гро­мадян і державних органів.

 

90. Романське право і германське право

Серед найбільш визнаних у порівняльному правознавстві кла­сифікацій правових систем виділяються класифікації, запропоно­вані Р. Давидом, у рамках якої виділяється загальна сім'я романо-германського права, і К- Цвайгертом і X. Кьотцом, у рамках якої виділяється романське право і германське право як самостійні правові сім'ї. Хоча вони відзначають, що питання про те, чи слід проводити відмінність між романською і германською правовими сім'ями в рамках правових систем континентальної Європи, є спірним. Звичайно, романська і германська правові сім'ї мають значно більше спільного, ніж кожна з них із загальним правом¹.

Незважаючи на існуючі доводи на користь кожної із цих кла­сифікацій, реалії європейського континенту сьогодні дозволяють говорити про єдине романо-германське право завдяки стрімким інтеграційним тенденціям. Незворотні процеси інтеграції в рамках Європейського Співтовариства сприяють не тільки гармонізації і уніфікації в галузі політики, економіки, соціальної сфери, але і в питаннях права.

Разом із тим, правові системи, що входять у романо-германську правову сім'ю, за рядом специфічних ознак підрозділяються на дві відносно самостійні групи: романську і германську. До ро­манської групи належать правові системи Франції, Італії, Іспанії, Бельгії, Люксембургу і Голландії. До германської групи відносять правові системи ФРН, Австрії, Швейцарії і ряду інших держав.

«Уперше відмінність між термінами «германський» і «ро­манський» було зроблено в «Германії» Тацита. У XVI ст. воно ще більш посилилося через негативне ставлення французької аристократії до всього, що має німецьке походження. Схема їх зіставлення була остаточно сформована в XIX ст. (у зміненому

вигляді вона збереглася і до цього дня), при цьому було зроб­лено висновок про перевагу романської моделі над німецькою як найновішою з романо-латинських, близьких на лінгвістичному, соціальному і культурному рівнях. Ця спорідненість відбита в терміні «латинський», який виходить за межі більш обмеженого «романський» (тобто римський)»¹.

Романське право характеризується тим, що воно поєднує рим­ське приватне право і звичаєве місцеве право, причому з пере­важаючим впливом римського права. Германське право, тобто друга гілка романо-германської правової сім'ї, також поєднує рим­ське приватне право і звичаєве місцеве право, але тут переважає вплив звичаєвого германського права, унаслідок чого сформува­лося «пандектне право», тобто злиття римсько-правового базису з германського звичаєво-правовою надбудовою.

Відмінність між романським і германським правом виявляється й у структурі права, наприклад у правовій системі Франції кримі­нальне право належить до приватного права, тоді як в правовій сис­темі Німеччини кримінальне право належить до публічного права. Основний закон ФРН не визнає за виконавчою владою права на делегування законодавства. Урядові й інші підзаконні акти в Німеччині можуть бути видані тільки в рамках виконання законів. Проте в системі джерел права Франції делеговане законодавство, що видається виконавчими органами влади, займає важливе місце. Цивільні кодекси в державах романо-германської правової сім'ї істотно розрізняються за організацією і структурою. Одна з най­більш значних відмінностей визначається наявністю або відсут­ністю Загальної частини, яка є в Германському цивільному уло-женні 1896 р. і містить положення, застосовані до всіх інститутів цивільного права'².

У Французькому цивільному кодексі 1804 р. Загальна частина практично відсутня, замість неї міститься короткий «Вступний титул про публікацію, дію і застосування законів взагалі», який містить не тільки цивільно-правові норми, але й норми, що нале­жать до конституційного права. У рамках Французького цивільного кодексу норми, що ре­гулюють різні сфери суспільних відносин, викладаються не в ло­гічній послідовності. Наприклад, норми, що регулюють майнові відносини подружжя, розташовані не в першій книзі, яка присвя­чена регулюванню сімейних відносин¹.

Відмінність у строках кодифікації, проведеної у Франції і Ні­меччині, вплинули на даний процес. У той час, як французькі юристи займалися тлумаченням своїх кодексів, німецькі юристи продовжували роботу університетів над текстами римського права. У Німеччині виникла нова школа — школа пандектистів, яка привела до вищого рівня систематизації римських принципів. Германське цивільне уложення було укладене наприкінці XIX ст. на основі праць пандектистів, звідси і відмінність методів і стилю французького і германського цивільних кодексів.

Норми права в німецькому законодавстві, зокрема в Германсь­кому цивільному уложенні, більш абстрактні, ніж норми фран­цузького законодавства. Крім того, для німецького законодавства в цілому характерна логічна послідовність переходу від загальних до більш конкретних положень. На відміну від Французького ко­дексу, мова Германського цивільного уложення надмірно про­фесійна і складна для сприйняття.

Таким чином, існування відмінностей між правовими системами держав, що входять у романо-германське право, не виключає можливості їх об'єднання в загальну правову сім'ю.

 

91. Джерела романо-германського права

Для романо-германського права характерна усталена система джерел.

К. Осакве, розглядаючи джерела права в цій правовій сім'ї, підрозділяє їх на дві групи — обов'язкові (нормативні) джерела і необов'язкові (ненормативні) джерела¹.

М.М. Марченко виділяє первинні і вторинні джерела романо-германського права. До первинних джерел він відносить норма­тивні акти і звичаї (іноді сюди зараховують загальні принципи права). До вторинних джерел, на його думку, належать судовий прецедент і доктрина².

У системі джерел права особливе місце займає закон як ос­новне джерело права. У широкому розумінні слова, як відзначає Р. Давид, закон сприймається як першочергове, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Усі ці країни — країни «писаного права». Юристи тут звертаються, перш за все, до законодавства і регламентуючих актів, прийнятих парламентом або урядовими й адміністративними органами»³.

Закон — це нормативно-правовий акт, який володіє вищою юридичною силою і приймається представницькими (законодав­чими) органами державної влади в особливому порядку. Він регулює найбільш важливі суспільні відносини, наприклад права і обов'язки особи, відносини власності, устрій держави тощо. Закон приймається за особливою процедурою, яка має назву законодавчого процесу.

Верхній щабель ієрархічної системи джерел законодавства і, відповідно, джерел права, займають конституція і конституційні закони, норми яких мають особливий статус. У всіх державах романо-германської правової сім'ї розроблені і діють конституції, норми яких мають вищу юридичну силу. їхній особливий статус виражається у встановленні більшістю держав інституту судового контролю за конституційністю всього законодавства.

Конституція визначає основи політичного і економічного ус­трою, правотворчу компетенцію різних державних органів, струк­туру державних органів, проголошує основні права і обов'язки людини і громадянина. Зміст конституцій дозволяє говорити про них як про основу всієї правової системи держави, оскільки ряд їх норм є основоположним, не тільки конституційного, але й ад­міністративного, фінансового, цивільного, трудового та інших га­лузей права.

Конституція ФРН 1949 p., наприклад, закріплює основи державного і суспільного ладу, конституційного права, свободи і обов'язки громадян ФРН, форму правління (республіку) і форму державного устрою (федерацію), структуру державних органів і порядок їх формування, ієрархію нормативно-правових актів, що видаються на її основі та на виконання основних вимог і поло­жень, що містяться в Конституції ФРН. «Законодавство пов'язане конституційним ладом, виконавча влада і правосуддя — законом і правом»¹.

Конституційними визнаються закони, які регулюють основопо­ложні сфери життєдіяльності держави і суспільства, тому, згідно

 

із законодавством цих держав, за ними закріплюється вища юри­дична сила, прирівняна до конституції.

У романо-германській правовій сім'ї, окрім конституції і кон­ституційних законів, розрізняють звичайні закони, які мають різновиди. У Франції, на відміну від інших держав, виділяються також у конституційному порядку програмні закони, що визна­чають цілі економічної і політичної діяльності держави. В Іспанії виділяються органічні закони, що регулюють питання, пов'язані з основними правами і свободами людини, а також основами виборчої системи, що передбачені Конституцією Іспанії¹. В Італії виділяються спеціальні закони, які доповнюють існуючі кодекси, які регулюють різні сфери суспільних відносин.

Також серед законів розрізняють федеральні закони і феде­ральні конституційні закони (Росія), закони і органічні закони (Франція), конституційні, органічні і ординарні закони (Молдова, Румунія).

За своїм значенням у регулюванні різних суспільних відносин, що охоплюються цілими галузями права, за універсальним харак­тером регулювання, і закріпленням основоположних принципів правового регулювання, серед законодавчих актів виділяються кодекси. У XIX ст. вони переважали в романо-германській пра­вовій сім'ї. Так само йшла справа й у XX ст., причому в багатьох державах за ними визнається особливий статус (як правило, це обумовлюється в тексті самого законодавчого акта).

Значення терміна «кодекс» змінювалося з часом. Спочатку так називалися розпорядження римських імператорів. Потім так почали називати збірники різних законів. Яскравим прикладом останніх є «Кодифікація імператора Юстініана» 534 p., де підбито підсумок майже тисячолітній римській правовій історії і показано правовий розвиток цієї держави.

Одними з перших кодексів у сучасному їх розумінні були 5 кодексів (Цивільний, Торговий, Кримінальний, Цивільно-про­цесуальний і Кримінально-процесуальний), прийнятих у Франції з 1804 по 1810 pp. по основних галузях матеріального і проце­суального права.

 

Характеризуючи французький Цивільний кодекс 1804 р. в ці­лому, Ф. Енгельс писав: «...Революція остаточно порвала з тради­ціями минулого, знищила останні сліди феодалізму і в Code civile майстерно пристосувала до сучасних капіталістичних умов старе римське право — це майже досконале вираження юридичних відносин, відповідних тому ступеню економічного розвитку, який К. Маркс називає товарним виробництвом, — так майстерно, що цей революційний кодекс законів ще і зараз служить зразком при реформах у галузі права власності»¹.

На сьогодні поняттям кодексу охоплюється зібрання норм права, який групує і виражає в систематизованому і послідовному вигляді та регулює окремі сторони суспільного життя. Цілісність романо-германської правової сім'ї пояснюється, не в останню чергу, завдяки одноманітності кодифікації.

Практично в усіх державах романо-германської правової сім'ї прийняті і діють цивільні (цивільні або торгові), кримінальні, цивільно-процесуальні, кримінально-процесуальні і деякі інші ко­декси.

Серед джерел романо-германського права значна роль від­водиться підзаконним актам: регламентам, президентським і урядовим декретам, декретам міністерств, адміністративним цир­кулярам та ін. Вони є важливим інструментом практичного при­стосування змісту права до мінливих суспільних умов.

Зростання впливу та значення урядових й інших адміністра­тивних актів позначається на урядовій нормотворчості, що от­римала назву делегованого законодавства або регламентарної влади, ухвалення якого уповноважується парламентом при його офіційному контролі.

Згідно з Конституцією Франції 1958 p., акти делегованого зако­нодавства — це акти Президента, Прем'єр-міністра, міністерств, відомств та ін. Усі питання, що не входять у галузь законодав­чого регулювання, вирішуються в адміністративному порядку від­повідними нормативно-правовими актами. Серед такого роду актів значну роль відіграють ордонанси. Вони є актами Ради міністрів

— уряду Франції, — що видаються з дозволу парламенту. Вони направлені на впорядковування відносин, які в основному ре­гулюються законодавством. Ордонанси підлягають затвердженню парламентом протягом певного строку, після чого вони набувають сили закону. їх зміна або скасування можливі лише за допомогою закону. Юридичної сили ордонанси набувають, згідно з консти­туцією, відразу ж після їх публікації, але втрачають ЇЇ, якщо законопроект про їх затвердження не внесений до парламенту до закінчення строку, указаного законом, що дозволив їх видання¹.

Відразу ж після ухвалення Конституції Франції дані акти роз­глядалися швидше як виняткові заходи, що приймаються при всякого роду соціальних і інших потрясіннях, за надзвичайних обставин. Пізніше вони почали широко використовуватися як звичайні заходи управління державою. Широке застосування ор-донансів зумовило появу тенденції поступового розмивання меж між актами парламенту і актами урядових органів.

До джерел романо-германського права належать і звичай. Його роль і значення як джерела права в правових системах різних держав романо-германського права неоднакові, відповідно існує декілька концепцій щодо його ролі і значення як джерела романо-германського права. Згідно з концепцією «соціологічного плану», звичай займає головне місце в системі джерел права. Уважається, що саме він є основою права. Згідно із цією концепцією, звичаї виз­начають способи застосування і розвитку закону законодавцями, суддями і доктринами (у Швейцарії і Німеччині закон і звичай вважаються одними з основних джерел права).

Існує і протилежна концепція, так звана «позитивістська школа», згідно з якою звичай відіграє незначну роль у системі джерел романо-германського права. Наприклад, у Франції вва­жається розгляд звичаю як джерела права дещо застарілим поглядом, особливо після широкої кодифікації законодавства. Ця позиція пояснюється традиціями розвитку історичної школи права.

національного суверенітету»; принцип вираження в законі за­гальної волі та ін¹.

Загальні правові принципи вважаються джерелом права і в деяких інших країнах романо-германського права, наприклад в Іспанії. Зокрема в Конституції Іспанії закріплено: принцип закон­ності; принцип, згідно з яким встановлюється і підтримується ієрархія нормативних актів; принцип відсутності зворотної сили у норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх і т. ін. Деякі загальні правові принципи, згідно з конституційним і цивільним законодавством Іспанії, визнаються як можливі джерела права².

У системі джерел романо-германського права досить значне місце займає правова доктрина. Термін «доктрина» уживається в декількох значеннях: як учення, філософсько-правова теорія; як думка учених-юристів із тих чи інших питань, щодо суті і змісту різних юридичних актів, із питань правотворчості і правозастосу-вання; а також як наукові праці найбільш авторитетних дослід­ників у галузі держави і права; і, нарешті, як коментарі різних кодексів, окремих законів.

Історія романо-германського права показує, що тривалий час доктрина була основним джерелом права. Так, в університетах упродовж XIII—XVIII століть було розроблено основні принципи права, і лише з початку XIX ст., з процесами кодифікації змі­нилося місце доктрини в системі джерел права. Саме доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законо­давча влада при здійсненні законотворчої діяльності. Незважаючи на те, що на сьогодні доктрина є допоміжним джерелом права, вона продовжує відігравати значну роль у процесі ухвалення і застосування законів, а також при тлумаченні права.

Завдяки розвитку міжнародних відносин та інтеграції в цій галузі великого значення для романо-германського права набу­вають міжнародно-правові акти як джерело права. У більшості держав, що належать до романо-германської правової сім і, виз­нається пріоритет норм міжнародних договорів та загальновиз­наних норм і принципів міжнародного права перед національним законодавством, і не допускається укладення міжнародних дого­ворів або приєднання до тих, норми яких не відповідають кон­ституціям цих держав. Проте Конституція Португалії встановила виняток для цього принципу, закріпивши положення, згідно з яким «органічна або формальна неконституційність міжнародних договорів не перешкоджає застосуванню їх норм у внутрішній правовій системі Португалії, оскільки такі ж норми застосову­ються у внутрішній правовій системі іншої сторони, за винятком випадків, коли їх неконституційність спричиняє порушення фун­даментальних положень»¹. Але такого роду норми є винятком із загального підходу — визнання верховної сили конституційних норм і непридатності актів, що їм суперечать.

Багато принципів і норм міжнародного права стосуються не тільки зовнішньополітичної сфери діяльності держав, але й деяких аспектів внутрідержавного життя, наприклад загальновиз­нані принципи і норми в галузі прав людини.

Таким чином, романо-германське право характеризується єдиною стрункою схемою системи джерел права. Разом із тим, ця обставина не виключає істотного переміщення акценту в цій системі на користь того чи іншого джерела права.