Звичай у системі джерел романо-германського права

Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У межах романо-германської правової сім'ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-герман-

¹ Хабриева Т. Я. Вказ. праця. — С. 125.

² Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 107. і

ському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте ійого роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти¹.

Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах романо-германської сім'ї звичаї як джерело права відіграють неоднакову роль. Так, наприклад, в Іспанії (особливо в Каталонії) звичай як джерело права відіграє досить важливу практичну роль, і, природно, що в цій країні йому надають великого значення. А ось у Франції роль звичаю є досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї як джерело права також майже зникають².

Правовий звичай існує на всіх етапах розвитку рома-но-германського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя закони і судові рішення потроху витісняють звичай з системи джерел ро-мано-германського права. І це не дивно. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стадіях історії права народний звичай таке ж природне явище, як, скажімо, характерна в дитинстві особлива (дитяча) вимова та поведінка. Проте намагатися зв'язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б так само безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий костюм. Тому не є ані незвичайним, ані прикрим той факт, що в розвиненому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів³.

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 93 - 94.

² Марченко М. Н. Вказ. праця. - С 322 - 323.

³ Виноградов П. Г. Вказ. праця. — С. 94 — 95.

Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв, що проводилася у європейських країнах у XV—XVII століттях. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені в письмовій формі (Монтіль-ле-Турський наказ 1453 p.). Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 роках. Компіляція полягала в систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання в суддівській та іншій правозастосовній діяльності. Однак, пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня простого законодавчого акта¹. Подальшому зменшенню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко проводилась у країнах Західної Європи в XIX—XX століттях і перетворила закон на головне і майже єдине джерело права ро-мано-германської сім'ї.

На третьому етапі розвитку романо-германського права остаточно визнається, що звичай може розглядатися як джерело права лише після його інтеграції в позитивне право, перетворення на його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, пов'язана з визнанням (легітимацією) звичаю державою і відбувається двома шляхами: судовим і законодавчим.

Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики². У цьому випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави. Таким чином, суд ніби озброює звичай юридичною санкцією. Без судового визнання звичай не є обов'язковим і, отже, не може вважатися правовим.

¹ Марченко М. Н. Вказ. праця. - С 327 - 328.

² Эннекцерус Л. Вказ. праця. — С. 146.

Законодавче визнання відбувається за допомогою посилання в тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, наділяє їх юридичним характером, роблячи їх обов'язковими для суду та вказуючи на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій¹.

Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, проте призводить до того, що він сьогодні має переважно допоміжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому хочуть поступитися офіційні джерела права².

Р. Давид розрізняє такі різновиди звичаїв:

1) звичаї, що виступають на додаток до закону (secun- dum legem). Ці звичаї сприяють створенню найоптималь- ніших умов для тлумачення і застосування нормативних актів, оскільки останні в ряді випадків для свого розуміння потребують доповнення звичаєм. Наприклад, потребують пояснення з огляду на звичай поняття, що використовуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної особи є помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним сувеніром тощо;

2) звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не врегульовані законодавством. Це положення в деяких країнах закріплюється на законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на основі норм звичаєвого права;

¹ Морандьер Ж. Л., де ла. Гражданское право Франции: Пер. с франц.: В 3 т. - М.: Изд-во иностр. лит., 1958. - Т. 1. - С. 125.

² Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 110.

і 104

3) звичаї, що діють всупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є досить рідкісними в романо-германському праві й усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади¹. У деяких національних правових системах ці звичаї навіть законодавчо забороняються.

§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім'ї

У сучасній юридичній літературі зазначається, що суди у країнах романо-гермапського права досить активно впливають на норми права у прямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли заважають набранню її чинності, визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Йдеться переважно про роботу конституційних судів, що здійснюють попередній та наступний контроль за кон-ституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права, здійснене звичайними судами під час розгляду конкретних справ².

Питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах романо-германського права по-різному. Це обумовлено історичними традиціями (одні країни заохочували розвиток прецедентного права, другі — обмежували його), а також відповідною законодавчою регламентацією (закріпленням або забороною прецеденту як джерела права).

Так, характерною рисою французької доктрини є так звана упорядкована концепція правозастосування, що виникла ще за часів Французької революції. Згідно зі ст. 5

¹ Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. - С. 94-95.

¹ Серверэн Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества // Судебная практика как источник права. — М.: Юристь, 2000. - С. 47.

Цивільного кодексу судді заборонено виносити рішення у вигляді положень загального або регламентарного характеру. Це значить, що суддя у своєму рішенні не може створювати норму права, яка буде застосовуватися в аналогічних випадках.

Проте заборона обов'язкової сили прецеденту не свідчить про незначну роль судової практики у правовій системі Франції. Роль судді є основною в застосуванні закону, його інтерпретації, заповненні існуючих прогалин, а також у його оновленні, оживленні чи згладжуванні, тобто ігноруванні й протидії йому. Незважаючи на те що місія судді передбачає підкорення закону, його застосування, суддя, виконуючи роль необхідної об'єднуючої ланки між виданням норми права і його ефективним застосуванням, насправді може дискримінувати закон. Тому стосунки між законодавчими та судовими органами набувають іноді характеру бурі'.

У німецькій правовій традиції рішенням судів відводиться більаі значна роль, ніж у Франції. До легітимних функцій німецького суду належить, зокрема, функція розвитку й удосконалення права, що включає повноваження на правотворчу діяльність. У рішенні від 14 лютого 1973 року² Федеральний конституційний суд Німеччини пояснює цю функцію так: суддівська діяльність не зводиться лише до пізнання і виразу волі законодавця. Цілі правосуддя можуть вимагати від судді вияву і реалізації в його рішеннях принципів, що іманентні конституційному правопорядку, проте не знайшли втілення в тексті писаних законів. Суддя не повинен вчиняти свавілля; його рішення повинні базуватися на раціональній аргументації. Очевидно, що писаний закон не завжди виконує свою функцію — справедливо вирішувати юридичні проблеми. У такому разі суддівське рішення ліквідує цю прогалину виходячи зі здорового глузду та загальних уявлень про

¹ БержельЖ.-Л. Вказ. правд. — С. 137. BVerfGE 34, 269.,

справедливість. Завдання та повноваження у сфері право-творчості — але завжди в межах конституції — ніколи не оскаржуватимуться суддями. Верховні суди визнали це з самого початку. Федеральний конституційний суд визнавав це завжди¹.

Дослідники підкреслюють, що німецька система судових рішень має змішаний характер, якщо порівнювати її з французькою й англійською системами. На відміну від французької в ній визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, в постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, проте на відміну від англійської системи відсутня обов'язкова сила прецеденту, за винятком рішень Федерального констшуційного суду². Втім, німецькі фахівці говорять про існування непрямої обов'язкової сили судового рішення: судді намагаються утримуватись від того, щоб їх рішення скасовувались вищими судовими інстанціями, оскільки це завжди негативно впливає на їх судову кар'єру³.

Правотворча роль судової практики офіційно визнається також в Іспанії, де ця практика, що заснована на низці рішень Верховного суду Іспанії, формує так звану загальну правову доктрину (doctrina legal). її порушення згідно з законом є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного суду⁴.

До країн, що офіційно визнають і законодавчо закріплюють прецедент як джерело права, належить також Швейцарія. У статті 1 Цивільного кодексу цієї країни вказується на те, що в разі відсутності норм, які мають застосовуватись до справи, що розглядається в законодавчих актах, суддя повинен вирішувати питання відповідно до існуючого звичаєвого права. А у разі відсутності звичаю, —

¹ Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. — С. 31.

² Серверэн Э. Вказ. праця. — С. 55.

³ Гюнтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов // Судебная практика как источник права. — М.: Юристъ, 2000. — С. 66.

⁴ Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 104.

відповідно до правил, які він створив би, коли б був законодавцем. У процесі здійснення такого роду діяльності суддя не повинен виходити за межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами прецедентного права¹. Роль судової практики підвищується в тих країнах романо-германської правової сім'ї, які є членами Європейського Союзу. Це пов'язано з тим, що в ЄС фактично визнаний прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливіших джерел європейського права². Оскільки європейське право визнається складовою частиною національного права держав — членів ЄС, рішення Суду ЄС суттєво впливають на відповідні національні правові системи.

¹ Марченко М. Н. Вказ. праця. — С. 344.

² Хорольський Р. Б. Судовий прецедент як джерело права Європейського Співтовариства // Проблеми законності. — X.: Нац. юрид. акад. України, 1999. - Вип. 39. - С 204-209.

Розділ 5

Загальна характеристика англ о - американської

правової сім'ї

§ 1. Особливості англо-американської

правової сім'ї

Англо-амєриканська правова сім'я є однією з найпоширеніших та найстаріших правових сімей світу. В англо-американській правовій сім'ї слід розрізняти дві групи: групу англійського права і групу, що утворює право США.

Англійське право посідає домінуюче місце в сім'ї загального права. Як відомо, Англія була найбільшою колоніальною державою й з цієї причини англійське право поширилося у багатьох державах світу. Унаслідок цього сьогодні майже третина населення світу живе значною мірою за нормами, що були запозичені в англійському праві. Ці країни, безумовно, зберегли в низці сфер права свої власні традиції, інститути і концепції, проте англійський вплив наклав глибокий відбиток на мислення юристів цих країн. Зазначимо також, що адміністративні і судові органи, структура юридичної професії, юридичний стиль, судовий процес і система доказів побудовані і регулюються в цих країнах за моделлю англійського права.

Сфера застосування англійського права, в принципі, обмежується Англією і Вельсом. Англійське право не є правом усієї Великобританії, поза як у Північній Ірландії, Шотландії, на островах Ла-Маншу й острові Мен не діє англійське право.

У групу англійського права входять поряд з правом Англії та Вельса правові системи Північної Ірландії, Ірландії, Канади (крім Квебеку), Австралії, Нової Зеландії, а також право деяких інших держав — колишніх колоній Британської імперії: наприклад, Антигуа та Барбуда, Багамів, Барбадосу, Белізу, Гренади, Домініки, На-уру, Сент Кітцу і Невісу, островів Тонга, Фіджі, Ямайки (на цей час ці держави є членами Британської Співдружності). До цієї групи тяжіють змішані правові системи Гани, Гамбії, Нігерії, Сьєрра-Леоне, Танзанії, Бангладеш, Брунею, Індії, Пакистану, Сингапуру тощо, де запозичене англійське загальне право взаємодіє з релігійними і традиційними правовими системами.

Другу групу утворює право США, яке має своїм історичним джерелом англійське загальне право, але на сьогодні є цілком самостійним і сутгєво відрізняється від англійського.

Для позначення цієї правової сім'ї зазвичай на рівних підставах використовуються такі терміни:

«сім 'я англо-амершсанського права», який підкреслює той факт, що саме англійське та американське право становлять основу двох самостійних груп і домінують у цій правовій сім'ї;

«сім'я загального права», використання якого пояснюється тим, що в розвитку правових систем цієї правової сім'ї основна роль належить нормам, створеним судовою практикою (тобто загальному праву);

«сім'я англосаксонського права», який демонструє те, що правові системи, які входять до цієї правової сім'ї, склалися під впливом системи і принципів англійського права; слід мати на увазі, що цей термін, строго кажучи, стосується тільки найдавнішого періоду розвитку права Англії, по