Види досліджень у порівняльному правознавстві

Дослідження, що проводяться порівняльним правознавством, можуть бути класифіковані за різними підставами¹.

¹ При викладенні класифікацій ми візьмемо за основу підхід, запропонований професором Саідовим. Див.: СаидовА. X. Вказ. праця. — С 45-53.

1. Діахронне і синхронне порівняння. Як відомо, право має минуле, сьогодення і майбутнє. Отже, об'єктом порівняння можуть бути правові системи та їхні компоненти, що існували в різні історичні часи. Таке порівняння називається діахронним (оскільки воно має історичний, тобто діахронний характер). Однак найчастіше об'єктом порівняння є правові системи, що існують в одні історичні часи (синхронне порівняння). Так, порівняння правової системи Англії XVII століття та сучасної правової системи Англії є діахронним, тоді як порівняння сучасної правової системи Англії та сучасної правової системи США є синхронним.

2. Бінарне та мультипорівняння. Порівняльно-правове дослідження може починатися з порівняння, як мінімум, двох правових систем і йти далі аж до охоплення всіх правових систем, що існують на земній кулі. При порівнянні двох правових систем маємо так зване бінарне порівняння (наприклад, згадане вище порівняння правової системи Англії та правової системи США), при порівнянні більше двох систем — мультипорівняння (наприклад, для порівняння можна обрати правові системи певного географічного регіону — Європи).

3. Внутрішнє і зовнішнє порівняння. Внутрішнє порівняння — це порівняння елементів правової системи однієї держави. Воно дозволяє дати загальну характеристику окремої національної правової системи. При внутрішньому порівнянні найчастіше йдеться про дослідження правових систем (законодавства) федеративних держав. Прикладом останнього є порівняння законодавств штатів у США (так зване міжштатне порівняння). Внутрішнє порівняння можна успішно здійснювати і в унітарних державах (особливо цікаві матеріали тут дають змішані правові системи — наприклад, правова система Південно-Африканської Республіки).

Зовнішнє порівняння — це порівняння, в якому досліджуються національні правові системи принаймні хоча б двох держав.

Воно може бути внутрішньосімейним. У цьому разі досліджуються правові системи однієї правової сім'ї. Прикладом внутрішньосімейного порівняння є співставлений правової системи України та правової системи Російської Федерації, яке дозволяє, зокрема, вивчити питання про можливості взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та правозастосування.

Міжсімейним порівнянням є порівняння правових систем, що належать до різних правових сімей, — це, наприклад, порівняльне дослідження правової системи України і правової системи Індії.

4. Макро-, мікро- та інституціональне порівняння. Залежно від об'єктів порівняння може проводитися на різних рівнях:

перший і найнижчий рівень — це порівняння правових норм (мікропорівняння). Тут ідеться переважно про порівняння юридично-технічних моментів, завдяки чому виявляється і систематизується емпіричний правовий матеріал (окремі норми права, їх частини тощо). Дослідження на цьому рівні порівняння є відносно простим;

другий, середній рівень — це порівняння правових інститутів і галузей права (інституціональне або галузеве порівняння). Дослідження правових інститутів та галузей має доповнюватись вивченням соціальних факторів у зв'язку з правовою системою в цілому;

третій, верхній рівень — це порівняння правових систем у цілому (макропорівняння). Порівняння правових систем у їхньому цілісному вигляді повинне враховувати процес їх формування і функціонування, основні принципи, джерела права, соціальну основу і тому є значно складнішим, ніж мікропорівняння та інституціональне порівняння. Саме цей рівень досліджень найактивніше використовується в порівняльному правознавстві.

Отже, простежуються три ступені порівняння, що доповнюють один одного і утворюють своєрідні ієрархічні

сходи: норма права — правовий інститут (галузь) — правова система в цілому¹.

5. Нормативне та функціональне порівняння. При нормативному порівнянні відправним пунктом дослідження є схожі правові норми, інститути, законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний (догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені ще на світанку виникнення порівняльного правознавства в XIX столітті.

Однак незадовільність суто нормативного підходу була помічена відразу ж, щойно вчені почали міжсімейні порівняльні дослідження. Дослідники дійшли таких істотних висновків: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не завжди мають тотожне значення в різних правових системах (наприклад, терміном «крадіжка» у нас позначається таємне викрадення майна, а в сім'ї загального права — не тільки таємне, але й відкрите); по-друге, ті самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції; по-третє, кожна правова сім'я може мати специфічні правові інститути і категорії, яких не знають інші правові сім'ї. Також існують розбіжності, що стосуються структури права, способів подачі правового матеріалу, тлумачення правової норми, особливостей правозастосування.

Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого функціонального порівняння. Функціональне порівняння було започатковане німецьким філософом права М. Соломоном. Усебічне обґрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві значною мірою пов'язане з ім'ям К. Цвайгерта.

Функціональне порівняння — це дослідження правових

засобів вирішення однакових соціальних і правових про-

¹ блем різними правовими системами. Функціональне по-

¹ Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. — М.: Прогресс, 1981. — С. 46.

рівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів як відправного пункту порівняння, а з иисування певної соціальної проблеми, і вже потім відбувається пошук правової норми або інституту, за допомо-і ою яких цю проблему може бути вирішено.

При функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються такими, що можуть порівнюватися, якщо вони вирішують, нехай і діаметрально протилежно, схожу соціальну проблему. Так, зустрічаються ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує єдине рішення, що закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства стосовно дитини, яка народилася під час шлюбу). Іноді соціальна проблема може вирішуватись різними правовими засобами (так, проблема наркоманії може вирішуватись як шляхом повної заборони споживання та розповсюдження наркотиків, так і шляхом дозволу на легальне споживання окремих видів наркотичних засобів).

Вирішення однієї і тієї самої соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту (довірчої власності) в англійському праві спрямований, зокрема, на захист інтересів недієздатної особи. Цей інститут не має еквівалента в романо-германському праві. Аналогічні функції тут виконує інститут представництва недієздатної особи.

І функціональне, і нормативне порівняння мають право на існування. Якщо вони поєднуються, то виникає змішане порівняння. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства диктує необхідність саме такого виду порівняння.

Розділ 2

Класифікація основних правових систем сучасності

§ 1. Поняття і структура правової системи

Одним з видів досліджень, що проводяться в компаративістиці, є порівняння на макрорівні, коли об'єктом дослідження виступають окремі правові системи. Цей рівень традиційно вважається основним у порівняльному правознавстві, оскільки воно спрямоване головним чином на розкриття взаємовідносин і взаємного впливу правових систем сучасності, образно кажучи, на вивчення юридичної географії світу.

Питання про поняття правової системи, яке належить до стрижневих у компаративістиці, є безумовно непростим. Як справедливо зазначають О. І. Харитонова і Є. О. Харитонов, у сфері порівняльного правознавства це поняття, незважаючи на його широке застосування, залишається малодослідженим¹. У сучасній юридичній літературі даються неоднакові визначення правової системи, і майже кожне з них має своє «раціональне зерно». Така різноманітність обумовлюється насамперед тим, що правова система є складним соціальним явищем, якому притаманні певні риси. їх з'ясування значною

' Харитонова О. І., Харитонов Є. О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. — X.: Одіссей, 2002. - С. 24.

мірою сприятиме встановленню змісту поняття «правова система».

1. Правова система є частиною суспільної системи. Слід враховувати, що виникнення, розвиток, існування та функціонування правової системи тісно пов'язані з дією в певному суспільстві інших соціально-регулятивних систем (політичної, економічної, моральної, релігійної тощо).

2. Правова система є єдністю позитивного права та /пісно пов'язаних і взаємодіючих з ним юридично значущих реалій — юридичної практики, правової ідеології тощо. У цьому аспекті правова система є частиною більш широкого поняття «правова дійсність», яке охоплює всі без винятку існуючі в суспільстві правові явища. Правова система відрізняється від правової дійсності тим, що вона поєднує в собі лише найбільш активні елементи правової дійсності, які так чи інакше стосуються позитивного права.

3. Правова система існує в суспільствах з більш-менш розвинутою державною організацією, які можна вважати націями в сучасному їх значенні і де відповідно встановлюється своє, національне право. Тенденція до закріплення державного і національного характеру правових систем посилилась внаслідок широкого руху в напрямку створення національних кодексів, що мав місце в Європі в XIX столітті і перекинувся на інші континенти.

4. Правова система має суттєве значення для характеристики права тієї чи іншої конкретної країни. Задовгу історію людського суспільства право розвивалося головним чином у певній країні у вигляді національної правової системи. Тому, характеризуючи право, звичайно говорять про національну правову систему.

5. Правова система має територіальний характер. Він обумовлений тим, що за загальним правилом дія правової системи окремої країни обмежується певною територією, на яку поширюється суверенітет цієї держави.

6. Правова система є історичним правовим явищем. Досліджуючи будь-яку правову систему, слід враховувати,

що вона є системою, яка колись виникла, безперервно розвивається і колись припинить існування. Отже, правова система не залишається раз і назавжди даною, а постійно змінюється в ході історичного процесу. Втім, не всі її елементи розвиваються однаковими темпами.

7. Правова система акумулюює цінності даної історично конкретної цивілізації, культури, нації, так само як і принципові особливості економічного, політичного, духовного розвитку, самобутність юридичних відносин у конкретній країні¹.

8. Правова система характеризується здатністю до накопичення, зберігання та передавання відповідної інформації. Це дає підстави деяким вченим стверджувати, що правова система є особливим різновидом соціально-правової пам'яті².

Перелічені риси свідчать про те, що правова система є багатоплановим явищем, яке включає цілий комплекс компонентів, що здійснюють нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини. Причому важливо зазначити, що правова система — це не механічна сума складових, а нова, соціально-політична, ідеологічна, юридична якість, яка не властива окремим її частинам³.

До структури правової системи, якправило, включають:

1) право — головний, цементуючий елемент правової системи, навколо якого інтегруються всі інші елементи. Це базова підсистема в системі. Саме вплив права визначає напрямки розвитку і функціонування системи в цілому;

2) правовідносини, що виникають внаслідок переходу правових норм на основі відповідних юридичних фактів у фактичні суспільні відносини;

¹ Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. — М.: Норма, 2001.-С. 168.

² Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. — Ярославль: Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова, 1996. — 4.2.-С. 61.

³ Оніщенко Н. М. Правова система: проблеми теорії. — К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2002. — С. 12,15.

ЗО

3) права й обов'язки особи — своєрідну візитну картку цієї системи;

4) правову культуру і правосвідомість, яким зараз на- нається особлива (ключова) роль і які є свого роду барометром правової системи;

5) юридичну практику, в тому числі судову. Без цього елемента правова система була б мертвонародженим утворенням;

6) правову поведінку;

7) систему юридичної освіти;

8) систему правової інформації;

9) зв'язки між цими елементами, які визначають результат їхньої взаємодії (наприклад, законність, правопорядок).

На думку А. X. Саідова, для характеристики правової системи ключовими є категорії «праворозуміння», «пра-вотворчість», «правозастосування». Тому дослідження правової системи повинне передусім охоплювати систему поглядів, ідей, уявлень, теорій, тобто праворозуміння в даний історичний період; аналіз нормативної основи, її структури; систему здійснення права¹.

Поняття «правова система» слід відрізняти від поняття «система права».

Поняття «система права» відображає порядок побудови і взаємозв'язків між нормами, інститутами та галузями права конкретної держави. Водночас у понятті «правова система» відображається не стільки внутрішня структура права, скільки автономність і своєрідність правової системи як самостійного соціального утворення.

У компаративістиці розрізняють вузьке і широке значення терміна «правова система».

У вузькому значенні правова система — це право певної держави і пов'язані з ним правові явища. Саме в цьому значенні термін «правова система» використовується у словосполученні «національна правова система».

¹ СаидовА. X. Вказ. праця. - С. 117.

Правовою системою в широкому розумінні є певна сукупність національних правових систем, об'єднаних за спільними ознаками¹. Термін «правова система» в широкому значенні є тотожним терміну «правова сім'я», що активно використовується в порівняльному правознавстві.

§ 2. Поняття «правова сім'я»

Численність та різноманітність правових систем — це очевидність, що обумовлена різнорідністю людських суспільств, у межах яких існує і упорядковує життя право². Дослідження правової карти світу доводить, що правових систем існує принаймні стільки, скільки суверенних держав.

Підкреслюючи глибоку різницю в організації національних правових систем сучасності, порівняльне правознавство водночас допускає можливість їх зіставлення за певними принциповими критеріями для виявлення спільних ознак. Зазвичай критеріями, за якими порівнюються правові системи, виступають історичний розвиток правової системи, панівна правова ідеологія, структура права, система джерел права, провідні інститути і галузі, правова культура і традиції, механізм правозастосування тощо. Спираючись на ці критерії, ми можемо об'єднати різні правові системи у великі родини, що характеризуються спільністю рис. Це багато в чому й обумовлює сам факт існування окремих ареалів, групувань правових систем.

Для позначення групи національних правових систем, що мають схожі юридичні ознаки, які дають підстави говорити про відносну єдність таких систем, порівняльне правознавство користується специфічною термінологією: «сім'я правових систем», «правовікола», «форма

¹ Ансель М. Вказ. праця. — С. 47.

² Бержель Ж.-Л. Общая теория права: Пер. с франц. — М.: Nota Bene, 2000. - С. 236.

правових систем», «структурна спільність». Проте найбільшого поширення в сучасній компаративістиці набув термін «правова сім'я».

Материнською основою та джерелом цих сімей стають, залежно від своєрідності історичного розвитку і культур, ті чи інші юридично самобутні національні правові системи — одна або кілька.

Надумку вчених-компаративістів, ситуація з об'єднанням національних правових систем у правові сім'ї нагадує ситуацію зі світовими релігіями. Наприклад, християнство об'єднує у своєму складі католицизм, православ'я та протестантизм, які, попри їх принципову розбіжність, засновані на фундаментальній єдності. Це стосується й інших світових релігій (ісламу, буддизму), в межах яких існують відповідні напрямки, секти, культи.

Об'єднання правових систем у правові сім'ї нагадує також об'єднання національних мов у мовні сім'ї, яке проводять вчені-лінгвісти (наприклад, українська мова входить до підгрупи східнослов'янських мов славянської групи, яка, у свою чергу, є складовою індоєвропейської мовної сім'ї). До речі, ідея об'єднання правових систем у певні групи виникає в компаративістів у другій половині XIX століття саме під впливом лінгвістики.

Отже, правова сім'я — це певна сукупність правових систем, об'єднаних спільністю історичного формування, структури права, його джерел, провідних галузей та інститутів, правозастосування, правосвідомості, понятійно-категоріального апарату юридичної науки.

Поняття «правова сім'я» має суттєве значення для порівняльного правознавства. Так, використання цього поняття полегшує порівняльно-правові дослідження. Коли б сьогодні хтось захотів охопити всі правові системи, він, за справедливим зауваженням професора Саідова, просто потонув би в цьому емпіричному матеріалі. У XX столітті кількість національних правових систем збільшилася майже втричі й нині наближається до двохсот, гож вивчи-

2 Порівняльне правознавство -'-'

ти правові системи кожну окремо неможливо. Тому дослідження насамперед повинне бути обмеженим кількістю правових систем. Для цього доцільно визначити у складі тієї чи іншої правової сім'ї так звані материнські правові системи, де вперше були створені оригінальні правові рішення¹. Саме їх вивчення є найбільш корисним. Крім того, дослідження можна сконцентрувати на порівнянні правових сімей як певних «моделей», особливих типів права, до яких входить більш-менш значна кількість правових систем.

Неможливо обійтися без поняття «правова сім'я» і при формуванні загального уявлення про правову картину світу. Тільки глибоке й усебічне вивчення правових сімей та правових систем, узятих спочатку кожна окремо, а потім — у їхньому взаємозв'язку і взаємодії, дозволяють намалювати чітку правову картину світу, що адекватно відображає реальну дійсність. Таке дослідження побудоване на діалектичному прийомі сходження від абстрактного до конкретного і у зворотному напрямі.

Крім того, поняття «правова сім'я» допомогає у вивченні окремих правових систем. Завдяки об'єднанню правових систем у правові сім'ї компаративісти можуть виявити внутрішню спільність принципів та інститутів правових систем, побачити загальну основу правових систем, яка ховається за їхньою зовнішньою різнорідністю.

Допомога в пізнанні окремих правових систем є особливо відчутною в ситуації, коли дослідник тільки починає вивчення зарубіжної правової системи. Віднесення конкретної правової системи до певної правової сім'ї дозволяє, навіть без детального знайомства з конкретним правовим матеріалом, зробити низку висновків про її характерні риси. Це свого роду дедукція: відомо, що певна правова сім'я має певні характерні особливості. Також відомо, що правова система, яка досліджується, належить до цієї правової сім'ї. Отже, ми можемо зробити висновок

¹ СаидовА.Х. Вказ. праця. - С. 119-120. 34

про те, що даній правовій системі притаманні певні харак-іерні особливості. Це дає можливість відразу ж сконцен-і руватись на їх дослідженні.

Поняття «правова сім'я» має наукове значення і для ісоретиків права, оскільки принципово важливі особливості права, однотипні елементи, його якості та риси розкриваються великою мірою саме в сім'ях національних правових систем.