Застосування канонічного права в сучасному світі

Канонічне право в сучасному світі застосовується набагато вужче, ніж у середні віки, залишаючись панівною системою тільки для однієї країни — Ватикану. Ватикан як держава був утворений у 1929 році. Хоча його площа становить лише 44 гектари, вона має всі ознаки державності: дипломатичні відносини з понад 100 країнами світу, голову — Папу Римського, уряд — Римську курію та ін.[302]. Ватикан — це приклад теократичної монархії, влада в якій належить церковній ієрархії на чолі з Папою Римським.

Більшість країн, у яких діяли великі християнські громади і застосовувалося канонічне право, насамперед країни Європи, проголосили принцип відділення церкви від держави. Відповідно до нього церква має право регулювати тільки внутрішньоцерковні відносини, а її норми розглядаються виключно як корпоративні і не можуть суперечити законодавству. Так, згідно зі ст. 1 Конституції Франції проголошено світський характер держави і рівність усіх громадян перед законом незалежно від віросповідання[303]. Цей конституційний принцип забезпечується Законом від 1905 року «Про відділення церкви від держави», а в деяких випадках і Кримінальним кодексом, що передбачає відповідальність священнослужителів, наприклад, за здійснення обряду одруження до укладення цивільного шлюбу.

Деякі держави у взаєминах із церквою дотримуються іншого принципу і проголошують християнство панівною релігією. Так, Конституція Греції закріпила, що панівною в Греції є релігія східно-православної Церкви Христової. Православна церква Греції, що визнає своїм главою Господа нашого Ісуса Христа, нерозривно зв'язана у своїх догматах з Великою Константинопольською церквою і з усякою іншою єдиновірною церквою Христовою, неухильно дотримується, так само як і вони, святих апостольських і соборних канонів і священних традицій[304]. У Греції існують і церковні суди, але до їх компетенції належить лише вирішення питань про відповідальність священнослужителів. Але навіть у таких країнах канонічне право не є діючою правовою системою, а є скоріше ідеологією, якої дотримується держава у своїй діяльності.

Проте канонічне право вплинуло на становлення основних правових систем сучасності, передусім романо-германського й англо-американського права. Багато сучасних правових інститутів у цих державах втілюють ідеї і принципи канонічного права. Так, Цивільний кодекс Греції, що набрав чинності в 1946 році, в положеннях, які стосуються сімейного права, закріпив багато канонів грецької православної церкви (укладення шлюбу лише в церковній формі, заборона шлюбу з нехристиянами, обмеження в розлученні, юридичне оформлення інституту заручення та ін.)[305].

Нині лише деякі держави визнають чинність канонічного права на своїй території. Згідно зі ст. 111 Конституції Кіпру будь-яке питання щодо заручин, шлюбу, розлучення, судового поділу або реституції подружніх прав чи сімейних відносин повинно регулюватися правом греко-православної церкви або відповідно церкви іншої релігійної групи, яке застосовувалося на 1960 рік, і має бути підсудним судам такої церкви. Більше того, Конституція забороняє законодавчій владі вторгатися в зазначену сферу[306].

В Ізраїлі серед кількох офіційно визнаних релігійних правових систем — іудейського, мусульманського права діє також і канонічне право. У країні існує система релігійних судів, що застосовують відповідне право щодо осіб, які належать до тих чи інших релігійних спільнот. Християнські релігійні суди мають виняткову юрисдикцію на всі справи «персонального статусу» християн — громадян Ізраїлю, що стосуються вступу в шлюб, розлучень та аліментів.

 

Розділ 9. Традиційні правові системи

 

Загальна характеристика правових систем традиційного типу

Традиційна правова сім’я поділяється на два підтипи правових систем — держав Далекого Сходу і країн Африки. До далекосхідної підсистеми належать насамперед правові системи Китаю і Японії, а також деяких інших країн, що розвивалися під їх впливом, — Монголії, Кореї, Малайзії, Індонезії, Бірми. До другої підсистеми належать понад 40 держав, розташованих на африканському континенті, і Мадагаскар.

Характерні особливості традиційних правових систем

1. Провідним джерелом права є звичай. На відміну від правових систем країн Заходу, що визнали головну роль держави у створенні норм права (шляхом законодавчої чи судової діяльності), у традиційних правових системах у формуванні норм права пріоритет належить самому суспільству. Протягом багатьох століть підвалини правового регулювання цих країн становили норми звичаєвого права, що базувалися на традиціях і морально-етичних уявленнях народу. Звичай, який є правилом поведінки, що ввійшло у звичку внаслідок багаторазового застосування протягом тривалого часу, регулював практично всі сторони життя суспільства.

2. Негативне ставлення до законодавства. Таке джерело права, як законодавство, вважалося неприродним для суспільства явищем. Негативне ставлення населення до законодавчого права, що сформувалося упродовж багатьох століть, спричинило надалі відчутні наслідки. У ХХ столітті після широкої рецепції західного права, значного поштовху в розвитку законодавства й кодификації склалася ситуація, коли досить велика частина населення стала ігнорувати ці норми права, а реальні суспільні відносини, як і раніше, регулювалися на підставі традиційних норм.

3. Ігнорування державних структур в процесі реалізації норм права. Визнання звичаєвого права й ігнорування законодавчого спричинило особливості в процесі реалізації норм права, зокрема в розгляді правових спорів. Протягом століть ці норми забезпечувалися здебільшого за допомогою не державних структур, у тому числі судів, а самокерованих суспільних структур і соціального тиску на правопорушників. Люди уникали звертатися до судів за захистом своїх прав. Переважна більшість суперечок вирішувалася у процесі примирливих процедур за посередництвом шанованих членів суспільства на основі норм звичаєвого права.

4. Слабкий розвиток юридичної інфраструктури. Століттями ці країни не знали юридичних професій — суддів, прокурорів, адвокатів, нотаріусів та ін., бо не існувало ні навчальних закладів для їх підготовки, ні правової науки, ні юридичних шкіл, ні видатних учених — носіїв правових знань.

 

Правові системи країн Далекого сходу

Правова система Китаю

Правова система Китаю — одна з найстаріших у світі. Держава і право виникли в Китаї у ІІ тисячолітті до н. е. і протягом значного періоду розвивалися під сильним впливом філософських вчень даосизму, конфуціанства й легізму. Оскільки повага до спадщини предків, їх традицій розглядається як одна з вищих соціальних цінностей, без врахування впливу цих філософських вчень неможливо зрозуміти правову систему, що сформувалася в Китаї.

Засновником даосизму вважається древньокитайський філософ Лао-цзи (VІ ст. до н. е.). Його погляди, викладені в роботі «Канон про дао і де», вплинули на розвиток політичної і правової думки Китаю. Центральним поняттям його роботи було «дао», що означало закони розвитку людини і природи. Людина не повинна прагнути до активності, до зміни навколишнього світу, у тому числі й у державно-правовій сфері, бо це порушує гармонію “дао”: «Коли ростуть закони й накази — збільшується число злодіїв і розбійників»[307]. Лао-цзи проповідував ідею рівності всіх людей перед “дао” поза залежністю від соціального стану й багатства.

Ще більш істотний вплив на розвиток Китаю зробило вчення Конфуція (551–479 рр. до н. е.). У його працях «Розмови та судження», «Записки про обряди» та інших пропонується відмінна від даосизму концепція суспільства і права. Конфуцій наполягав, що гуманність — «жень» найбільш ціннісна якість особистості. На основі цього почуття люди повинні будувати свої відносини і дотримуватися правила «лі». Але на відміну від даосизму конфуціанство проголошує природним станом соціальну нерівність — поділ суспільства на певні групи. Кожна така група має свій комплекс правил “лі”, за якими і повинна йти. Покарання за злочин так само залежить від соціального статусу особи. З недовірою Конфуцій ставився до ідеї регулювання суспільних відносин за допомогою законів: «Якщо керувати народом за допомогою законів і підтримувати порядок за допомогою покарань, народ прагнутиме ухилятися і не відчуватиме сорому. Якщо ж керувати народом за допомогою чесноти і підтримувати порядок за допомогою ритуалу, народ знатиме сором і він виправиться»[308]. Не вітало конфуціанство й судового захисту суб'єктивних прав громадян. Відповідно до етичних уявлень вважалося, що коли будь-який інтерес людини й було порушено, то це, однак, дає їй морального права відразу звертатися до суду. Добропорядний громадянин повинен самостійно спробувати врегулювати конфлікт шляхом досягнення компромісу й часткового відмовлення від своїх вимог. Той, хто звертався до суду або привселюдно обвинувачував іншого, вважався невихованою людиною, позбавленою скромності й готовності піти на злагоду заради громадського спокою. Конфуціанство стало панівним вченням у ІІ столітті і відігравало роль офіційної ідеології Китаю аж до початку ХХ століття.

Ще одна філософська течія — легісти виникла в Китаї в ІІІ столітті до н. е. У своєму ставленні до права їх концепція була прямо протилежною конфуціанству. Так, якщо Конфуцій виступав за саморегулювання суспільства за допомогою неписаних норм “лі”, то легісти наполягали на упорядкуванні суспільних відносин за допомогою законодавчої діяльності держави: «Порядок і сила створюються законом»[309]. Закони, на їх думку, повинні застосовуватися до всіх незалежно від соціального статусу й багатства: «Якщо правити державою на підставі закону, то застосовувати його до всіх»[310]. Якщо громадяни не дотримуються законів, до них необхідно вживати жорсткі, але справедливі санкції. Однак погляди легістів були далекими для більшості людей, тому їх вчення й не стало панівним у Китаї.

Під впливом цих концепцій сформувалася правова система Китаю, багато рис якої відрізняють її від інших, насамперед систем західних держав. Протягом століть у Китаї, за визначенням Р. Давида, існувало «суспільство без права», засноване більше на традиціях, аніж на законі. Однак цей висновок вимагає уточнення. Не зовсім точно вести мову про те, що права в Китаї не було, оскільки будь-яке високорозвинене суспільство, яке досягло державності, не може без нього існувати. Але в якій формі воно існувало? На відміну від правових систем країн Заходу, що визнали провідну роль держави у створенні норм права (шляхом законодавчої чи судової діяльності), у Китаї цю роль виконувало суспільство. Саме звичаєве право, засноване на традиціях і морально-етичних нормах китайської громади, становило підґрунтя правового регулювання в Китаї. Забезпечувалися ці норми теж здебільшого не за допомогою державних структур, у тому числі судів, а а за допомогою суспільних структур і соціального тиску на правопорушників.

Фактичне відсторонення державних структур від правової регламентації суспільних відносин мало свої наслідки. Китай протягом століть жив, не знаючи організованих юридичних професій. Судовий процес здійснювали адміністратори, які складали для заняття посад іспити, що мали виявити літературний нахил. Вони не знали права й керувалися порадами своїх чиновників, які належали до спадкової касти. Людей, обізнаних на законі, особливо не брали до уваги, а якщо й радилися з ними, то таємно. Не існувало юридичної доктрини, і в довгій історії Китаю немає жодного знаного юриста, який залишив би в ній слід[311].

Однак держава не відмовилася цілком від правового регулювання суспільних відносин. Ще до об'єднання Китаю в єдину імперію була створена низка законодавчих актів, зокрема кодексів. Найдавніший кодекс, що зберігся з тих часів, був складений у 652 році, пізніше — ще ряд законодавчих актів[312]. Що стосується специфіки цих кодексів, то вони містили переважно тільки норми кримінального й адміністративного права. Питань цивільного права вони торкалися лише у зв'язку з кримінальними чи адміністративними санкціями за їх порушення. Як зазначає Ц. Інако, Китай не створив системи приватного права, як це було в римському праві. Тут закони являли собою лише засіб і знаряддя правління і не діяли в сільських громадах, де застосовувалося звичаєве право, що передавалося з покоління в покоління з найдавніших часів[313].

Судова система країни теж розглядала переважно справи, пов'язані з кримінальним та адміністративним правом. Якщо людина хотіла захистити в суді цивільно-правовий інтерес, вона мала довести, що за порушення її права встановлено кримінальну відповідальність. Через те що суди були некомпетентні, корумповані й бюрократизовані, люди уникали звертатися до них. Переважна більшість спорів вирішувалася за допомогою примирливих процедур за посередництвом шанованих членів суспільства на підставі норм звичаєвого права, що формувалися століттями.

За останньої, Цинської династії (1644–1911) Китай мав два систематизованих зводи законів, один із яких стосувався державного й адміністративного права, другий — кримінального, цивільного, сімейного. Перший звід містив детальні приписи щодо функцій усіх урядових закладів, другий складався із семи розділів: у першому вказувалися види покарань та обставини, за яких вони можуть бути пом'якшені, в інших містилися склади злочинів і способи вирішення цивільних суперечок, причому кожен розділ був пов'язаний з діяльністю одного з міністерств. Багато положень цього кодексу діяли до 1931 року. Шлюбно-сімейні, спадкові, торговельні й інші відносини регулювало звичаєве право, для якого була характерна надзвичайна різноманітність (партикуляризм)[314].

Правова система країни почала змінюватися після революції 1911 року, в результаті якої була прийнята перша Конституція, що проголосила Китай республікою. Процес модернізації традиційного права розпочався зі створення сучасних кодексів. У 1912 році було прийнято перше Карне уложення, перейменоване в 1928 році в Кримінальний кодекс. У 1929–1931 роках набрав чинності Цивільний кодекс, що об’єднував цивільне й торговельне право. У 1930 році в Китаї прийняли Земельний кодекс, а в 1932 році — Цивільний процесуальний кодекс. Таким чином відбулася якісна зміна законодавства Китаю, що знайшла своє вираження в систематизації й кодификації його основних галузей на ґрунті романо-германського права.

Однак, як зазначають дослідники, прийняття кодексів аж ніяк не означало, що автоматично зміняться реальні суспільні відносини. За їх фасадом продовжували існувати традиційні поняття і, за деякими винятками, саме вони переважали в реальній дійсності. Праці кількох правників, які хотіли вестернізації своєї країни, не могли враз перекреслити китайське мислення і протягом кількох років поширити серед юристів і китайського населення романську концепцію права, що розроблялася понад тисячоліття юристами Заходу. Кодекси й закони застосовувалися в Китаї тільки тією мірою, якою вони відповідали народному розумінню справедливості. Практика ігнорувала закони, як тільки вони порушували традицію. До суду не зверталися тому, що люди не знали своїх прав або не хотіли бути несхваленими суспільством. Суспільні відносини, таким чином, практично регулювалися так само, як і колись. Навіть у виняткових випадках, коли люди зверталися в суди, часто виходило так, що китайські судді виносили рішення за стандартами конфуціанства, замість того щоб застосовувати норми писаного права: вони відмовлялися виселити наймача з приміщення, бо він бідний і ні в чому не винен, тоді як власник багатий не має потребу в ньому; надавали відстрочку боржникові, якщо він був у скрутному становищі. Внаслідок прийняття нових кодексів збільшилася кількість судових процесів, що здавалося китайцям ознакою занепаду[315].

Новий етап у розвитку правової системи розпочався після перемоги в громадянській війні (1925–1949) комуністичної партії і проголошенні Китайської Народної Республіки в 1949 році. Характерною рисою цього етапу стало повне відмовлення від раніш існуючої правової системи. ЦК КПК в лютому 1949 році прийняв рішення про скасування «Повної книги шести законів», що включає Конституцію і всі кодекси[316]. Наступною характерною рисою правової системи Китаю стало посилення законодавчої діяльності держави на основі рецепції соціалістичного права, що існувало в СРСР. У 1950–1951 роках було видано низку великих законів: про шлюб, профспілки, аграрну реформу, судову організацію та ін. У 1954 році було прийнято Конституцію, побудовану за зразком Конституції СРСР 1936 року, у 1979 — Кримінальний і Кримінально-процесуальний кодекси, у 1986 — «Загальні положення цивільного права», у 1994 в Законі про працю кодифіковано трудове законодавство, у 1996 — вийшла нова редакція Кримінально-процесуального кодексу, а в 1997 році Кримінального кодексу.

У результаті реформ у Китаї склалася система законодавства, що поєднувала в собі як принципи соціалістичного права, так і деякі засади романо-германської правової родини, насамперед у сфері економіки. Основними джерелами права в КНР є законодавчі акти: Конституція, закони, постанови Постійного комітету Всекитайських зборів народних представників (ВЗНП), постанови й розпорядження Державної ради, підзаконні акти інших органів державної влади і управління.

Разом із тим наявність розвиненого законодавства не означає, що воно використовується в повсякденному житті громадян Китаю. Сформовані за століття погляди на право викликають ігнорування багатьох норм законодавства. Сторони конфлікту, як і раніше, частіше звертаються не в суди, а до посередників, які для його вирішення застосовують традиційну техніку досягнення компромісу. Очевидно, необхідно ще не одне десятиліття, щоб змінити правосвідомість більшості громадян. У Китаї, як і раніше, продовжується боротьба ідей конфуціанства й легізму.

Особливе місце у правовій системі КНР посідають дві території — колишня англійська колонія Гонконг (Сянган) і Тайвань. Відповідно до китайсько-британських домовленостей спеціальному адміністративному району Сянган надано високий ступінь самоврядування, йому дано право мати власні виконавчу, законодавчу й судову системи, а також провадити самостійну імміграційну й податкову політику. Поза компетенцією місцевої влади перебувають лише питання зовнішньої політики й оборони. За прийнятим ВЗНП у 1990 році Основним законом для Гонконгу до 2047 року гарантується незмінність території, її соціально-економічної системи й "місцевого способу життя"; за нею зберігається статус вільного порту (порто-франко), окремої митної території, міжнародного фінансового центра з власною валютно-фінансовою системою. Китаєм була підтверджена дія близько 140 законів Великобританії, що раніше поширювалися на Гонконг. Острів Тайвань, що номінально належить КНР, насправді має незалежність і не визнає її суверенітету над своєю територією. На ньому продовжує діяти політична і правова система, успадкована від гомінданівського Китаю[317].

 

 

Правова система Японії

Правова система Японії формувалася протягом багатьох століть. Її зародження сягає 250 року до н. е., коли на японських островах діяло неписане право, яке ще не відокремлювалося від традиційних релігійних поглядів синтоїзму. Ця релігія обожнювала окремі предмети природи — сонце, місяць, гори, ріки тощо. У І столітті на островах уже існували численні невеличкі країни, що об'єдналися в ІV–V століттях у єдину державу.

У період Давньої Японії (VII — Х) правова система розвивалася під сильним впливом філософських, культурних і юридичних концепцій Китаю. Японія перейняла ієрогліфічну писемність, буддизм і конфуціанські тексти. У цей період за зразком китайських кодексів були прийняті перші законодавчі акти — «Конституція Сьотоку» (604), «Маніфест Тайка» (646), «Тайхо ре» і «Тайхо рицу» (701–702)[318], метою яких було створення єдиної централізованої системи управління країною на чолі з імператором. Суспільство поділилося на певні класи — ранги, кожен з яких повинен був виконувати суворо визначену функцію. Обов'язки кожного уточнювалися в юридичних збірниках, іменованих «рицу-ре». Складені за китайськими зразками, ці збірники включали головним чином кримінальні (рицу) й адміністративні норми (ре). Норм законодавства, що регулюють майновий оборот, практично не було, внаслідок чого цивільні правовідносини упорядковувалися нормами звичаєвого права.

Наступний період розвитку Японії (X–XV), вирізнявся ослабленням влади імператора, феодальною роздробленістю і співіснуванням декількох правових систем. До цього призвів розвиток у IX і Х століттях системи сеньйорії (се) — недоторканного володіння, звільненого від податків. Поступово воно перетворюється на велике земельне володіння із суверенною владою. Таким чином, у Японії набули владу кілька крупних феодалів, які не підкорювалися імператорові і мали власну юрисдикцію. Однак спільність мови, культури й території стримало розходження у правових системах. Важливим моментом у розвитку владних структур стало заснування посади військового правителя країни — сьогуна. Поступово імператор стає лише формальним правителем країни, а реальна влада на кілька століть перейшла до рук сегунів. Одночасно складається особлива військова каста (буке, самураї), якій властивий особистий правовий статус. Для японського права в цей період був характерний партикуляризм. Так, у роки Камакурського сегуната (1185–1333) співіснували три правові системи — право куге хо, яке застосовувалося імператорським двором у землях придворної знаті й до її людей; право хондзе хо, що діяло в кожному маєтку; право буке хо, яке поширювалося на землі й людей, підвладних сьогуну. Система буке хо відігравала головну роль.

Соціальна структура японського суспільства базувалася на ідеї існування різних класів (лицарів, селян, торговців), кожен з яких мав свій особливий правовий статус. Встановлений порядок вважався природним і непорушним, а його основним завданням було чітке розмежування класів і підтримка принципу їх ієрархії. Заперечення ідеї рівності викликало заперечення поняття суб'єктивних прав. Не могло бути й мови про права осіб нижчого класу щодо вищого. В основному право закріплювало обов'язки осіб нижчого класу стосовно вищого. Як наслідок — за індивідами не визнавалося права звернення до суду за захистом своїх інтересів, що тягло нерозвиненість системи юридичних інститутів. Судові функції не відрізнялися від інших публічно-правових функцій — управління, захисту країни тощо. У Японії не склалися правові школи, не було професійних суддів, прокуратури, адвокатів і нотаріусів. Одним з небагатьох юридичних трактатів того часу є «Госейбай сікімоку», прийнятий у 1232 році[319].

Наступний етап розвитку Японії — перехід до Нового часу (XV–XIX) характеризувався подоланням феодальної роздробленості і формуванням централізованої держави. Майже протягом усього цього періоду країна перебувала під владою сьогунів сім’ї Токугава (1603–1867). Тоді вона вперше вийшла зі стану постійних конфліктів між крупними феодалами й почала розвивати державно-правові інститути. Державна система трималася на жорсткій владі верховного правителя — сегуна з одночасним визнанням певних прав на самоврядування заможних феодалів. Особливістю відносин з іншими державами був крайній ізоляціонізм: японці не могли залишати країну, а іноземці в'їжджати на її територію. Ця заборона не стосувалася тільки китайців і частково голландців.

Соціальна структура, як і раніше, мала феодально-становий характер. На найнижчій сходинці соціальної ієрархії стояли купці й ремісники, вище їх — селяни, які орендували землю у феодалів під великі відсотки, ще вище — священики, які походили головним чином зі стану самураїв, лікарі, вчені, чиновники і солдати феодальних правителів і сьогун як верховний головнокомандувач. Найбільш придатною соціальною філософією для японського суспільства з подібною ієрархічною структурою було конфуціанство, один з варіантів якого відповідав умовам розвитку Японії й набув особливого поширення в період правління Токугави[320].

Поступово в країні сформувалася загальна судова система. Суди розглядали головним чином публічно-правові суперечки. Цивільні конфлікти, як і в Китаї, вирішувалися переважно за допомогою позасудових примирливих процедур на основі звичаєвого права. У цей час інтенсивно розвивається і правова думка Японії, яку ілюструють два документи, що значно вплинули на становлення національної правової ідеології — Токугава сейкен хяккадзьо «Стостатейні установлення Toкyгава» (1616) й Осадамегакі хяккадзьо «Кодекс зі ста статей» (1742)[321].

З 1867 року розпочинається новий період розвитку Японії. Загальне невдоволення правлінням сьогунів, зокрема, підписом нерівноправних договорів із західними країнами, викликало до життя відновлення реальної влади імператора. Цей процес дістав назву «Реставрація Мейдзи». У 1889 році була прийнята перша Конституція Японії, що поєднала ідеї японського імператорського ладу з принципами західноєвропейського конституціоналізму[322]. Держава вступила у фазу глибокого перетворення правової системи на основі рецепції романо-германского права. Французький професор Буассонад розробив для Японії кримінальний і кримінально-процесуальний кодекси, що набули чинності в 1882 році. У 1890 році набрали чинності Закон про судоустрій, Цивільно-процесуальний кодекс, складені під впливом німецького права, а в 1898 році — Цивільний кодекс, заснований на німецькому і французькому законодавстві. Тільки в сімейне і спадкове право була включена велика кількість інститутів японського права. У 1899 році почав функціонувати Торговельний кодекс, також заснований на німецьких зразках. Отже, вся система права Японії до Другої світової війни ґрунтувалася на романо-германському праві.

Після поразки у цій війні Японія опинилася під владою американської військової адміністрації, що призвело до значного впливу американського права на формування нового законодавства країни. Цей процес дістав назву “ вестернізації ” японського права. У 1946 році набрала чинності Конституція Японії, що закріплювала нові принципи державного й суспільного ладу: принцип суверенітету народу (при формальному збереженні монархії), верховенство парламенту в системі органів державної влади, гарантії основних прав людини, відмовлення від війни та ін.

На підставі нової Конституції відбулися зміни в поточному законодавстві. Було прийнято низку законів про заборону приватної монополії і підтримку приватної торгівлі (1947), обіг цінних паперів (1948), відновлення компаній (1952) та ін. Під впливом американських правових концепцій зазнали змін Кримінальний, Цивільний процесуальний кодекси і навіть традиційні японські інститути сімейного права. Таким чином, законодавство Японії стало змішаним, в ньому присутні елементи як романо-германського, так і англо-американського права.

Джерелами сучасного японського права визнаються нормативно-правові акти, міжнародні договори та звичаї. Конституція є верховним законом країни, і ніякі інші нормативні акти, що в цілому чи частково суперечать її положенням, не мають законної сили. Міжнародні договори і встановлені норми міжнародного права також визнаються джерелами права. При укладенні урядом міжнародних договорів залежно від обставин обов’язковим є попереднє або подальше схвалення парламенту. Вважається, що встановлені норми міжнародного права мають вищу юридичну силу порівняно з законом. Наступною сходинкою в ієрархії джерел є закони, що приймаються тільки парламентом — вищим органом державної влади і єдиним законодавчим органом держави. Урядові укази приймаються кабінетом міністрів на виконання положень Конституції і законів і не можуть їм суперечити. Муніципальні збори префектур, міст, селищ і сіл у межах компетенції, визначеної законом, можуть приймати нормативні акти місцевого значення — положення. Звичаї так само визнаються джерелами права. Загальне положення про закони 1898 року вказує: «Не порушує публічного порядку і добрих нравів звичай у випадках, передбачених законом, або з питань, не врегульованих законом, і має силу, однакову із законом»[323]. Незважаючи на значний вплив загального права на розвиток правової системи Японії після Другої світової війни, рішення судів з конкретних справ не мають сили прецеденту.

Багато компаративістів намагаються дослідити, якою мірою правова система Заходу прижилася на японському ґрунті. Так, Р. Давид зазначає, що це питання постає в плані як публічного, так і приватного права. В обох випадках право, скопійоване за західним зразком, по суті, регулює лише незначну частину суспільного життя Японії. Воно розраховане на буржуазне суспільство, що складається з вільних індивідів, які вільно вступають у різні правовідносини. Японія далека від такого стану суспільних відносин. Погляди японців, безумовно, еволюціонують і частково наближаються до цієї моделі, що особливо яскраво виявляється в міському середовищі й серед молодого покоління. Однак японське суспільство ще далеке від європейського і за своєю структурою, і за своїми звичаями. Сталі звичаї і спосіб мислення ще дуже живучі у свідомості переважної більшості японців[324]. Тому не можна зробити висновок, що в результаті реформ правова система Японії повною мірою функціонує на основі принципів права Заходу.

У сфері публічного права відбувається збочення змісту багатьох західних інститутів, що зумовлено небажанням японців втручатися в державні справи. Можлива для Японії й ситуація, коли замість вибулого депутата парламенту обирають його дружину чи сина, незалежно від їх особистих якостей. Ось чому близько 25 відсотків парламентських місць передається «у спадщину»[325]. Без уяви про японську правосвідомість і культуру західному дослідникові незрозумілою залишається ситуація фактичного монопартійного режиму ліберально-демократичної партії, що існував майже сорок років (1955–1993) в умовах законодавчо закріпленої багатопартійності й вільних виборів.

У сфері приватного права теорія також багато в чому не збігається з юридичною дійсністю. Наявність розвиненого законодавства за західними зразками і створення сучасної системи судочинства не змінили традиційної правосвідомості більшості громадян. Японці продовжують бачити в праві насамперед апарат примусу, що використовується державою для нав'язування волі правителів, а не засіб досягнення справедливості між громадянами. Реальні цивільно-правові відносини багато в чому регулюються не законодавством, а звичаєвим правом або іншими соціальними нормами.

Особливе місце в системі соціальних регуляторів посідають норми поведінки — “гирі”. Японський правознавець Ц. Інако вказує, що багато західних дослідників, зокрема Р. Давид[326], не зовсім правильно розуміють цей соціальний інститут і перебільшують його вплив на суспільні відносини. Вона пояснює, що “гирі” діють тільки між особами, які вступають у постійні міжособистісні відносини і мають за мету їх збереження і зміцнення. Так, постійні ділові партнери обмінюються на свята знаками уваги — поздоровленнями або подарунками. У разі встановлення подібних стосунків сторони можуть розраховувати на взаємні поступки в ділових відносинах, які найчастіше навіть не згадуються в договорі. Однак для людей, з якими японці не мають повсякденного спілкування, вони не зроблять нічого зайвого, крім обумовленого в договорі. “Гирі” діють тільки в колі конкретних осіб і груп, а не між незнайомцями чи в рамках усього суспільства[327].

Результатом негативного ставлення до права є також небажання японців вирішувати свої правові суперечки в судах: усі суперечки між членами родини, як і колись, вирішуються в основному на підставі звичаїв і без судового втручання. Наприклад, є усталеною практикою, коли перед укладанням шлюбу родини нареченого і нареченої звертаються до послуг посередника, який і вирішує всі питання, пов'язані з підготовкою весілля, і виступає як свідок. Але його основне завдання — полюбовно вирішувати суперечки, що можуть виникнути в майбутньому між подружжям або між ними та їх сім’ями. Згідно з японським правом до судової процедури розлучення вдаються лише в тих випадках, коли обидві сторони неодностайні у своєму вирішенні певного питання. Якщо ж їх бажання збігаються, вони вважаються розлученими після того, як оформлять своє рішення. Наслідки розлучення улагоджуються вже згаданим посередником, родичами і друзями колишнього подружжя. Вони вирішують суперечки про поділ майна, аліменти, батьківські права. Адвокати не відіграють при цьому майже ніякої ролі. Навіть спори між сусідами чи сторонами в договорі щодо найму житлової площі по можливості вирішуються шляхом досягнення взаємної домовленості учасників. У випадку дорожньо-транспортних пригод потерпілий або його родичі намагаються не звертатися до суду, а звертаються до послуг досвідченого посередника для реалізації своїх вимог. Це можуть бути, наприклад, поліцейський чиновник, який вийшов на пенсію, компетентний у вирішенні подібного роду справ, співробітник фірми потерпілого, профспілковий діяч або шановний бізнесмен з відповідним професійним досвідом[328].

Вплив правосвідомості японців із цього питання відчувається й у нормах законодавства. Відповідно до Цивільного процесуального кодексу (ст. 136) суддя повинен у перебігу процесу постійно прагнути до того, щоб привести сторони до примирення. Найкращий варіант — це не судове рішення, а відмовлення від позову й полюбовна угода. Судді надано багато можливостей, щоб на всіх стадіях судового провадження відігравати роль посередника. Звернувшись до суду, сторони можуть просити не винесення рішення, заснованого на законі, а створення примирливої комісії, якій доручається запропонувати їм можливу мирову угоду. До складу такої комісії входять два посередники й суддя, але суддя не бере участі в засіданнях, щоб не створилося враження, що насправді спір вирішено владою судді. З метою збереження добропорядної репутації сторони віддають перевагу саме такому компромісному шляху. Крім того, за певними категоріями справ (сімейними, трудовими) закон прямо приписує цю процедуру. Якщо, проте, зусилля виявилися безрезультатними, тобто посередники запропонували угоду, але одна зі сторін чи обидві нею не задовольнилися, то будь-яка сторона одержує в цьому випадку право в двотижневий термін звернутися до суду. Однак суду й у цьому випадку надано вибір: вирішити суперечку суворо на підставі закону або підтвердити варіант мирової угоди, запропонованоїпосередниками[329]. Ц. Інако, оцінюючи статистику розгляду цивільних справ у судах, указує, що в Японії подається в десять разів менше позовів, аніж у США й Великобританії, і більше половини від поданих позовів закінчуються мировою угодою або відмовою від позову[330]. Можливо, цим і зумовлена досить мала кількість суддів у країні — близько 2200 при чисельності населення понад 126 млн. людей[331].