Характерні ознаки мусульманського права

1. Нерозривний взаємозв'язок права й ісламу. Мусульманське право, на відміну від національних правових систем, є не самостійною системою норм, а складовою частиною ісламу. Ця релігія містить, по-перше, теологію, яка встановлює догми й уточнює, в що мусульманин повинний вірити, по-друге, — шаріат, який наказує віруючим, що вони повинні і що не повинні робити. Шаріат у перекладі з арабської мови означає “шлях прямування” і є сукупністю правил поведінки, які називаються мусульманським правом. Той, хто порушує приписи шаріату, є не просто правопорушником, а відступником ісламської віри, який буде покараний Аллахом.

Іслам — наймолодша зі світових релігій. Її виникнення в VІІ столітті пов'язане з діяльністю Пророка Мухаммеда, що відповідно до переказу передав волю Аллаха людям. Незважаючи на відносно молодий вік, іслам швидко поширився по всьому світу. Спочатку він знайшов своїх прихильників в Африці, потім проникнув далі в Південну Європу та Азію. Нині мусульманське право охоплює своєю дією близько 1 млрд. осіб і є однією із тих правових систем, що продовжують інтенсивно розвиватися.

2. Регулювання мусульманським правом суспільних відносин тільки між мусульманами. Персональний характер його дії означає, що воно поширюється тільки на осіб, які сповідують іслам. У зв'язку з цим необхідно розрізняти поняття «мусульманське право» і «право мусульманських держав». У мусульманських державах застосовується як, власне, мусульманське право (Коран, суна, іджма і кійас), так і світське право цих держав (нормативні акти, звичаї, прецеденти). Таким чином, у межах однієї держави можуть співіснувати кілька систем права. Так, в Індії мусульманська громада, що становить 12 відсотків населення, застосовує мусульманське право, тоді як основна частина населення, яка сповідує індуїзм, — індуське право. Поряд з тим існує право Індії, дія якого поширюється на всіх громадян незалежно від їх релігійних уподобань.

Мусульмани часто використовують цю характерну рису, щоб обминути ті чи інші заборони, які існують у шаріаті. Так, за мусульманським правом не дозволяється страхувати від нещасних випадків інших осіб, але цю заборону можна обійти, застрахувавшись у представника іншої віри, на якого вона не поширюється.

3. Мусульманське право складається переважно з обов'язків людини і санкцій за їх порушення. Ці обов'язки наказують мусульманинові здійснювати певні пристойні з погляду ісламу дії та утримуватися від непорядних. Наприклад, Коран наказує, щоб мусульманин співчував безпомічним і слабким, чесно вів торговельні справи, не підкуповував суддю, не займався лихварством і не грав в азартні ігри. Мусульманське право передбачає за порушення багатьох норм жорстокі покарання — страту, покалічення, биття ціпками. Так, наприклад, за крадіжку Коран передбачає відсікання руки: “Злодію та злодійці відсікайте їх руки …” (5: 42(38)[242].

Питання суб'єктивних прав індивіда не знайшло широкого закріплення в шаріаті, хоча окремі вчені, зокрема Р. Давід, зазначає, що в ньому відведено місце і для поняття прав. Це досягається, з одного боку, визнанням певних меж обов'язків (Бог покладає на кожну людину те, що вона спроможна нести), а з другого — уточненням обсягу прав, визнаних за індивідами. Неповага до цих прав тягне санкції, що накладаються мусульманським суддею[243].

4. Архаїчний, казуальний і формальний характер права. Мусульманське право сформувалося в період середньовіччя в VII–Х століттях і розглядається як результат божественного одкровення, внаслідок чого воно не спирається на авторитет будь-якого земного творця права, що спричиняє певні наслідки. Один із них полягає в тому, що мусульманське право, як право божественне, є, в принципі, незмінним. У західних правових системах загальновизнано, що зміст права змінюється, оскільки законодавець, судді й усі інші сили суспільства, які беруть участь у правотворчому процесі, пристосовують його до мінливих потреб суспільства. Іслам виходить із постулату про богоданний характер усього сущого права, яке Аллах відкрив людям через Пророка Мухаммеда. Тому ісламська юриспруденція не знає історичного підходу до права, яке повинне відбивати існуючі в суспільстві відносини. Більше того, право дароване людині Аллахом раз і назавжди. Суспільство пристосовується до права, а не породжує його, з метою використання як інструменту для вирішення нових життєвих проблем, які щоденно виникають. Це призводить до того, що багато положень мусульманського права має архаїчний характер, тобто не відповідає сучасним вимогам суспільного розвитку.

Однак необхідно розуміти, що мусульманське право не змогло б розвитися до сьогоднішнього стану, якби взагалі не мало інститутів пристосування до мінливих умов життя. Ісламська юриспруденція визнає, що право, яке відкрилося людям унаслідок божественного відкриття, не було відразу укладено в ясну й чітку для розуміння форму. Тому потрібна була багатовікова робота ісламських юристів, перш ніж вони змогли збагнути всю глибину змісту правових джерел і підготувати їх для практичного застосування. У результаті цього пізнання багато норм змінювало свій зміст, пристосовуючись до нових суспільних відносин. Але відповідно до ортодоксальних ісламістських поглядів усі ці зусилля були спрямовані не на створення нового права, а на відкриття, засвоєння і формулювання вже існуючого.

Формі викладу багатьох норм мусульманського права притаманна казуальність, тобто вони розраховані на регулювання окремих випадків і не охоплюють своєю дією групи однорідних суспільних відносин, як це робить абстрактна норма в романо-германському праві. Ця характеристика права пояснюється специфікою джерел, головні з яких Коран і суна є збірниками розрізнених висловлень і вчинків Пророка Мухаммеда. Так, згідно з шаріатом, якщо хтось обвинувачується в перелюбстві, то цей злочин повинні підтвердити чотири свідки — вільні мусульмани, які мають бездоганну репутацію. У такому випадку винні караються сотнею ударів батогом. Чоловік піддається покаранню в штанях, стоячи, причому удари розподіляються по всіх частинах тіла, за винятком обличчя і статевих органів. Жінка зазнає покарання сидячи. Обом наносяться удари середньої сили, не занадто сильні й не занадто легкі. Батіг теж повинен бути середньої твердості[244].

Формальний характер мусульманського права виявляється в тому, що шаріат більше вимагає дотримання букви припису, ніж його духу. У повсякденному житті мусульмани використовують цю властивість права, щоб обминути невигідні для них норми права. Приміром, Коран забороняє лихварство — позички під відсотки: “Аллах дозволив торгівлю і заборонив лихварство (2: 276 (275)[245]. Щоб обійти цю заборону, запроваджено систему «подвійного продажу»: позичальник «продавав» той чи інший предмет кредитору, а той відразу ж «перепродував» його позичальникові за ціною, завищеною на обговорений позичковий відсоток, яка виплачувалася тільки після закінчення терміну позички. Такі «правові виверти» (хиял) дозволяли мусульманським судам не порушувати сталі звичаї і разом з тим додержуватися приписів шаріату.

5. Несистематизований характер права. Мусульманське право ніколи не знало широкої систематизації, на відміну від деяких інших сімей, наприклад романо-германського права, для якого кодификація стала невід'ємною рисою. Як уже зазначалося, мусульманське право розглядається як результат божественного відкриття, внаслідок чого єдиним законодавцем визнається Аллах, і, як право божественне, є, незмінним. “Земний” законодавець не може створювати або вносити зміни в існуючі норми права. Із цього принципу випливає заборона на зміну як змісту права, так і його форми. Норми двох першоджерел мусульманського права — Корана і суни ніколи не систематизувалися й існують у сталому вигляді протягом століть. Неможливість систематизації цих джерел пояснюється також формою викладу їх норм. Розрізнені висловлення і вчинки Пророка Мухаммеда дуже важко систематизувати, без деякої зміни їхнього змісту. Необхідно зауважити, що певну систематизацію норм Корана і суни представляє третє джерело мусульманського права — іджма, що являє собою тлумачення двох вищеназваних першоджерел провідними богословами.

Спроби систематизації мусульманського права були розпочаті в Османській імперії. У 1869–1876 роках у рамках курсу на модернізацію країни було проведено найкрупнішу кодификацію норм мусульманського права, у результаті якої було прийнято єдине джерело — Маджалла [246]. Це була перша спроба об'єднати в межах одного закону, що містив 1850 статей, усі норми ісламського права ханіфітської школи про власність і зобов'язання. Дія Маджалли поширювалася на більшість арабських країн, що входили до складу Османської імперії. Вона регулювала питання правоздатності та її обмеження, майнового й зобов'язального права, але не стосувалася сімейних відносин, що відповідно до принципу свободи віри і "персонального права" послідовників численних сект продовжували регулюватися різними школами мусульманського права в традиційній формі доктрини. Як відзначають К. Цвайгерт і Х. Кетц, цей крок був однаковою мірою і необхідний і незвичайний. Необхідний тому, що від світських судів, компетентних розглядати майнові позови, неможливо було більше вимагати вивчення середньовічних юридичних книг, а незвичайний — тому що вперше норми шаріату відповідно до європейського зразка були відтворені у формі параграфів і набрали сили на підставі акта державної влади[247].

6. Існування декількох течій і шкіл мусульманського права. Іслам розколовся на дві великі течії — шиїтів і сунітів. На думку шиїтів, сан імама, духовного глави мусульманської громади, є спадковим у родині Алі (останнього з чотирьох халіфів, які правили після смерті Пророка Мухаммеда), виходячи з божественної вказівки самого Мухаммеда, і лише нащадки Алі мали легітимне право бути імамами. Тому шиїти вважали перших трьох імамів, особливо Омейядів, які здобули владу після смерті Алі, узурпаторами. Релігійні обряди і правова практика шиїтів та інших мусульман — сунітів багато в чому відрізняються. У наші дні шиїти становлять близько восьми відсотків усіх мусульман. Більшість із них мешкає в Ірані, у Південному Іраку, Йемені й у середньоазіатських державах, що утворилися на території колишнього СРСР, переважно в Туркменії, Казахстані й Узбекистані. Згодом кожна з течій розпалася на кілька правових шкіл.

Мусульманський світ сунітів розділився на чотири школи. Перша з них — ханефітська школа, що була заснована учнем школи Куфа в Іраку — Абу Ханіфом. Їй властива відносна раціональність у методах дослідження окремих приписів і велика обережність у використанні традицій. Ханефізм проникнув з Іраку в Єгипет, Сирію, Персію, Індію, Китай і Центральну Азію. Сьогодні він превалює в Туреччині, мусульманських республіках колишнього СРСР, Йорданії, Сирії, Афганістані, Пакистані, Індії. Друга значна сунітська школа — школа Малекіта, засновником і головою якої був Малік Ібн Анас. Вона вважається школою, яка найбільше поважає звичаї Медіни, враховує загальний інтерес і закінченість релігійного закону. Ця школа була поширена в Єгипті, Судані, Кувейті, Катару, Бахрейні, Арабських Еміратах і на частині східного узбережжя Аравійського півострова. Малекізм зустрічається сьогодні в країнах Західної Африки. Школа хафецитів була створена Ель Хафеї. Його теорія джерел права виходить з релігійного ідеалу, а не ґрунтується на творчому вивченні практики. Хафецизм має прихильників у Палестині, Адені й на півдні Аравійського півострова. З ним можна зустрітися також у Пакистані, Єгипті, Індонезії, Малайзії, Індії й Східній Африці, на Цейлоні і Філіппінах. Ханбалізм — по імені його засновника Ахмада Ібн Ханбала — вважається найбільш суворою зі шкіл через надзвичайну прихильність до традицій. Сьогодні його прихильники мешкають в основному в Саудівській Аравії й у кількох місцевостях Іраку й Сирії.

Шиїтський напрямок ісламу розпався на дві школи. Школа зейдитів, заснована Зеїдом бен Алі, вважається найближчою сунітським школам. Ця школа переважає в Йемену. Ще одна шиїтська школа Джа-Фарита заснована Саадеком Аль Джа. Її послідовники спираються тільки на традиції імамів — вихідців із родини Пророка. Джа-Фаризм домінує в Іраку й Ірані. Школи мусульманського права різняться між собою багатьма деталями, але їхні принципи залишаються загальними. Так, бажаючий може пристати до іншої школи, підкорившись її владі. Визнається також право суверена наказати своїм суддям застосовувати правила певної школи[248].