Співвідношення КК та кримінального права

«Кримінальне право» та «кодифікований закон про кримінальну відповідальність» не є рівнозначними поняттями. При характеристиці співвідношення цих понять слід виходити з того, що: 1) закон (офіційні джерела норм) - це форма виразу, об'єктивування права зовні, а право - єдність цієї форми і змісту (правил поведінки); 2) не може бути права до й поза законом (своєї форми). Форма - спосіб життя права, його існування; 3) закон може мати неправовий зміст, бути, з огляду на це, порожньою, беззмістовною формою - «неправовим законом».

¹ Навроцький В. О. Про співвідношення понять «кримінальне право» та «кримінальне законодавство» / В. О. Навроцький // Теоретичні та прикладні проблеми кримінального права України: матеріали міжнар. наук.-практ. конф., 20-21 травня 2011 року м. Луганськ: зб. матеріалів конференції. - Луганськ: РВВ ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка, 2011. - С 347-351.

Джерелами кримінального права можуть бути будь-які фактори, що породжують виникнення права та його норм, тобто джерела права в усіх розуміннях: матеріальному - це економічні, соціальні, політичні та інші умови, що спричинюють або об'єктивно зумовлюють виникнення правових норм; ідеологічному - це правова і політична свідомість суб'єктів законотворчості; ідеї, концепції, теорії, що є підґрунтям правових норм; інституційному - це діяльність публічних органів і інститутів (громадянського суспільства, держави) як суб'єктів формування і встановлення права; формальному (юридичному) - акти уповноважених суб'єктів права, що є формою вираження і закріплення правових норм і принципів, на основі яких виникають, змінюються чи припиняються правові відносини. Інакше, це зовнішні виявлення буття об'єктивно існуючих правових норм і принципів, які є мірою охоронюваного державою права.

Джерелом ЗУпКВ є лише відповідний акт законодавства. Так, згідно зі ст. З КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України. Будь-які інші нормативно-правові акти не входять до системи законодавства про кримінальну відповідальність, що і дає принципову різницю щодо інших галузей вітчизняного законодавства, а також щодо колишнього ЗУпКВ, який припускав застосування інших, крім КК, ЗУпКВ. Наявність одного нормативного джерела полегшує практику реалізації кримінально-правових приписів.

Що ж стосується Конституції України, то в ст. 8 чітко зазначено, що закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Невідповідність законів про кримінальну відповідальність Конституції України, або порушення встановленої процедури їх розгляду, ухвалення чи набрання ними чинності, тягнуть визнання їх Конституційним Судом України неконституційними. Отже, тільки Конституційний Суд правомочний припинити дію тих положень ЗУпКВ, що суперечать Конституції України.

Виступаючи концептуальним джерелом Конституція України не входить до джерел закону про кримінальну відповідальність, тому що не містить норм, які встановлювали б злочинність та караність діяння (виділено мною — /. М.). Хоча П. С Матишевський вважає, що Конституція України містить цілу низку положень кримінального права. Однак норми Конституції України повинні вже враховуватися

¹ Скакун О. Ф. Теорія права і держави: [підручник] / О. Ф. Скакун. - К.: Алерта; КНТ; ЦУЛ, 2009. - С 208.

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. - 4-те вид., перероб. та доповн. / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. - К.: Юридична думка, 2007. - С 16.

³ Див.: Матишевський П. С Кримінальне право України. Загальна частина: [підручник для студентів юрид. вузів і фак.] / П. С Матишевський. - К.: A.C.K., 2001.-С 45.

при розробленні та подальшому прийнятті ЗУпКВ, але не при їх застосуванні. Тому слід зазначити, що Конституція України містить загальні засади, що певним чином вплинули на формування спеціальних принципів та побудову всього КК України та мають бути враховані при подальшому внесенні змін до нього.

Кримінальний кодекс України ґрунтується не тільки на Конституції України, але, як зазначено у ч. 1 ст. З КК, і на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, що тісно пов'язано з положенням, закріпленим у ч. 5 ст. З КК, згідно з яким ЗУпКВ повинні відповідати чинним міжнародним договорам, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Міжнародні договори України підлягають неухильному дотриманню Україною відповідно до принципів і норм міжнародного права. Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Відповідно до статей 14, 15 Закону України «Про міжнародні договори України» міжнародні договори набирають чинності для України після надання нею згоди на обов'язковість міжнародного договору відповідно до цього Закону в порядку та у строки, передбачені договором, або в інший, узгоджений сторонами спосіб. Чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згода на обов'язковість міжнародних договорів може бути надана у формі ратифікації або приєднання.

Норми міжнародного права повинні бути належним чином імплементовані в національне законодавство про кримінальну відповідальність, тобто під час прийняття нових ЗУпКВ законодавцем мають бути враховані положення, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

КК України - це єдина система законів про кримінальну відповідальність, що діють у межах кодифікованого нормативно-правового акта з моменту набрання ними чинності. Так, згідно з ч. 2 ст. З КК закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після

¹ Про міжнародні договори України: Закон України від 29 червня 2004 року
№ 1906-1V // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 50. - Ст. 540.

² Імплементація (англ. implementation - «здійснення», «виконання») - у
міжнародному праві фактична реалізація міжнародних зобов'язань на
внутрішньодержавному рівні; здійснюється шляхом трансформації (відбувається
певне переробення норм відповідного міжнародного договору при перенесенні їх у
національне законодавство) або інкорпорації (міжнародно-правові норми без яких-
небудь змін дослівно відтворюються в законах імллементуючої держави)
міжнародно-правових норм у національні закони і підзаконні акти. Крім того,
способом здійснення імплементації є загальне, приватне чи конкретне відсилання,
за якого міжнародно-правові норми безпосередньо не включаються в текст закону,
в останньому міститься лише згадування про них.

набрання чинності КК України, включаються до нього після набрання ними чинності і застосовуються як складова частина Кримінального кодексу. Кожний з цих законів - це окреме положення ЗУпКВ, що сконструйоване і закріплене законодавцем як кримінально-правова норма, яка оформлена у статтю (частину статті) чи низку статей КК України.

З урахуванням змісту, обсягу правової регламентації і джерел походження кримінально-правових норм закон України про кримінальну відповідальність - це: 1) Кримінальний кодекс України, тобто єдиний кодифікований законодавчий акт, у якому за певною системою викладено кримінально-правові норми; 2) окрема стаття Кримінального кодексу або її частина, що передбачає покарання за злочин певного виду. Наприклад, ч. 2 ст. 185 КК передбачає відповідальність за крадіжку чужого майна, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб; 3) положення міжнародних договорів, імплементовані у відповідних нормах КК України; 4) рішення Конституційного Суду України про визнання окремих положень ЗУпКВ такими, що не відповідають Конституції України, тобто є неконституційними.

У зв'язку з наявністю значної кількості бланкетних кримінально-правових норм виникає питання про те: чи можна визнати джерелами кримінально-правових норм приписи інших нормативно-правових актів, що не є ЗУпКВ. Такі акти будь-якого рівня, що належать до інших галузей права (закони, укази, розпорядження, постанови, ухвали, акти місцевого самоврядування тощо), до яких виникає потреба звертатися, щоб установити об'єкт посягання і зміст об'єктивної сторони бланкетних норм КК України, є допоміжними джерелами. І лише в тій частині, в якій основне джерело законодавства про кримінальну відповідальність наказує звернутися до джерел правового регулювання інших сфер життєдіяльності суспільства, щоб визначити коло і межі кримінально-правового забезпечення охорони відповідних правовідносин.

Розгляд питання про джерела ЗУпКВ був би неповним без розгляду значення судової практики. Традиційним тут є твердження, що, оскільки рішення суду будь-якого рівня - це акт правозастосування, у конкретному кримінальному провадженні воно не може розглядатися як джерело норм законодавства про кримінальну відповідальність, тобто як акт, приписуючий в узагальненій формі обов'язкові правила поведінки, які захищаються державним примусом (загрозою його застосування).

О. Ф. Скакун, паралельно з твердженням про те, що діяльність Верховного Суду представляє собою керівні роз'яснення відносно правильного застосування вже чинних правових норм та не містять нових норм, допускає, що деталізація правових норм, яка є в керівних роз'ясненнях ПбСУ та Пленуму ВССУ, сприяє створенню нових правовідносин не тільки правозастосовного, а й нормативного характеру. Крім того, на її думку, будь-які судові рішення, які ґрунтуються на аналогії закону чи на загальних принципах права,

можуть сприйматися судами після проходження рішення через касаційну інстанцію як фактичний прецедент. С. О. Комаров вважає, що рішення Конституційного Суду мають значення не тільки для судової, а й для законодавчої та виконавчої гілок влади. Окремі вчені вказують на можливість віднесення судової доктрини до джерел права за умови існування незалежного суду та відповідної правової підготовки суддів, а також формування їхньої правосвідомості в тому напрямі, за яким уможливиться їхня правотворчість.

Суд, застосовуючи норми КК, які є типовими узагальненими моделями, у ряді випадків їх тлумачить, конкретизує. Тим більше ВССУ аналізує судову статистику, вивчає та узагальнює судову практику, надає методичну допомогу судам нижчого рівня з метою однакового застосування норм Конституції і законів України у судовій практиці на основі її узагальнення та аналізу судової статистики, дає спеціалізованим судам нижчого рівня рекомендаційні роз'яснення з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції. Такі роз'яснення впливають на практику судів при розгляді ними конкретних кримінальних проваджень. Ними широко користуються інші суб'єкти застосування кримінально-правових норм. Однак такі роз'яснення не можуть підміняти закон, звужувати або розширювати його зміст. Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ - не законодавчий орган. Він тільки дає на підставі закону рекомендації, які повинні ґрунтуватися на законі, виходити з його змісту, а іноді усувати виявлені практикою непорозуміння, різночитання чинного законодавства. Разом з тим положення, які містяться у постановах Пленуму ВССУ, є обов'язковими для судів.

У загальній теорії права висувається також концепція, згідно з якою вищий орган судової системи розкриває в конкретних рішеннях оціночні поняття, конкретизує і деталізує таким чином закон, та ці рішення стають правоположеннями, які набувають обов'язкового характеру, забезпечуються авторитетом вищого судового органу, його здатністю відміняти всі ті рішення, що суперечать цим правоположенням. Проте, стабілізуюча дія Верховного Суду України уявляється нам достатньо відносною категорією, оскільки більшість спорів вирішується в нижчих інстанціях, а Верховний Суд приймає для

¹ Скакун О. Ф. Теорія держави і права: [підручник] / О. Ф. Скакун; [переклад з росі. -X.: Консум,2001. -С. 332.

Комаров С. А. Общая теория государства и права: курс лекций / С. А. Комаров. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: Манускрипт, 1996. - С. 224.

³ Теория государства и права: [учебник] / под ред. В. М. Корельского,
В. Д. Перевалова. - М.: Инфра-М, 1997. - С. 288.

⁴ Кримінальне право України. Загальна частина: [підручник] / за заг. ред.
М. І. Бажанова. - К.: Юрінком Інтер, 2002. - С 45^6.

⁵ Венгеров А. Б. Теория государства и права: [учебник для юрид. вузов] І
А. Б. Венгеров. - М.: Новый юрист, 1998. - С 420.

перегляду судові рішення, що набрали законної сили, за такими підставами: 1) неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь (крім питань призначення покарання, звільнення від покарання та від кримінальної відповідальності), що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень; 2) встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом (ч. 1 ст. 445 КПК України).

Отже, не можна включити судову практику в систему джерел ЗУпКВ, оскільки мова йде лише про тлумачення закону, розкриття його точного змісту, а не про створення кримінально-правових норм. Проте судова практика є джерелом кримінального права України.

Лише Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах між­народного права, та рішення Конституційного Суду України про визнання неконституційними окремих приписів ЗУпКВ є базою для регулювання кримінально-правових відносин. Це свідчить про те, що законодавство про кримінальну відповідальність, незважаючи на положення загальної теорії права, визначає вужче коло джерел кримінального права у формально-юридичному значенні.

Значення КК України

Важливість, значущість, роль КК України у справі протидії суспільно-небезпечним проявам та при забезпеченні нормального порядку життєдіяльності суспільства залежить від кримінально-правової політики у сфері правотворчості. законотворчості. Саме кримінально-правова політика у цій сфері повинна віддзеркалювати соціальну політику держави у законотворчості, вчасно відображати зміни в динаміці і структурі кримінальної активності індивідів в країні, суворо диференціювати відповідальність, оперативно виробляти найдоцільніші та найефективніші кримінально-правові засоби впливу на осіб, які вчинили коимінально карані делікти.

Законотворчість - це та форма здійснення кримінально-правової політики, при якій відбувається формування такої політики держави завдяки створенню кримінально-правових норм та їх формальному вираженні. Оскільки кримінально-правова політика - це частина правової політики держави у сфері протидії кримінальній активності індивідів в країні, яка здійснюється засобами матеріального кримінального права, то формування кримінально-правової політики полягає у кримінально-правовому законотворчості, тобто у створенні норм матеріального кримінального права.

¹ Митрофанов 1.1. Теоретичні проблеми механізму реалізації кримінальної відповідальності: [монографія] / 1.1. Митрофанов. - Кременчук: Вид. 1111 Щербатих О. В., 2010. - С. 121-132.

Кримінальне право охороняє всі основні сфери життєдіяльності людей та їх об'єднань від кримінально караних посягань, регулює їх поведінку, запобігає вчиненню нових кримінально караних діянь. Саме кримінальне право захищає найзначущі прояви свободи людини. Існують такі посягання на свободу, від яких узагалі охороняє лише кримінальне право (наприклад, умисні посягання на життя та здоров'я особи, на статеву свободу).

Кримінальне право виникло як реакція суспільства і держави на злочин - найнебезпечніший для особи, суспільства і держави делікт. 1 в цьому значенні кримінальне право, як і право взагалі, цілком може претендувати на те, щоб уважатися породженням цивілізації та явищем культури. Кримінальне право виникло з метою правового забезпечення охорони інтересів особи, суспільства і держави своїми специфічними засобами (покарання та інші кримінально-правові засоби) від кримінально караних посягань задля відновлення соціальної справедливості. Саме для виконання відновлювальної функції кримінальне право і виникло історично. Цю функцію воно виконує завдяки створенню норм КК України (реалізації кримінально-правової політики у сфері законотворчості). Відновлювальна функція кримінальним правом буде виконуватися завжди, незалежно від суспільного устрою відповідної держави та особливостей економіки, а також політичної ситуації в країні.

Значення КК України полягає у тому, що він:

1) виступає одним із важливих засобів охорони життя, здоров'я, честі, гідності, недоторканності і безпеки людини як найвищої соціальної цінності, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально караних посягань і засобом боротьби з ними. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс визначає, які саме суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, які їх вчинили, тобто КК забороняє під загрозою покарання вчиняти ті суспільно небезпечні діяння, які визнані злочинними. Отже, КК України є єдиною нормативно-правовою базою протидії кримінальній активності населення;

2) визначає межі кримінально-правового регулювання. Злочин та його склад визначають «кордони» правового регулювання у кримінальному праві. Межі кримінально-правового регулювання визначаються тим, що: а) такі межі повністю залежать від установлення юридичного факту - злочину, що характеризується певними суб'єктивними та об'єктивними ознаками; б) необхідною передумовою правильного визначення меж такого регулювання є кваліфікація злочину, під час якої у вчиненому діянні встановлюється наявність ознак певного складу злочину;

3) у деяких нормах приписує суду і відповідним органам, за наявності законних підстав, звільняти від кримінальної відповідальності і покарання осіб, які вчинили злочин (звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дієвим каяттям (ст.ст. 45-49 КК України), звільнення від покарання (ч. 4 ст. 74 КК України),

звільнення від відбування покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК України), правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням (ч. 2 ст. 78 КК України), звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (частини 4 і 5 ст. 79 КК України), умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК України), заміна невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82 КК України), звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ч. 4 і 5 ст. 83 КК України), звільнення від покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування (статті 85-87 КК України) тощо;

4) є певним засобом превентивного впливу на осіб, засуджених за вчинення злочину, а також на інших громадян. Сам факт існування норми, в якій описане кримінально каране діяння, справляє певний превентивний вплив на осіб, які здатні його вчинити. Але з іншого боку, більшість людей не вчиняє злочинів не тому, що побоюється притягнення до кримінальної відповідальності, а через упевненість в аморальності самої злочинної поведінки. Визнання наявності запобіжних кримінально-правових відносин свідчить про певний зв'язок прав і обов'язків учасників цих відносин (інституціональний аспект), а також про закріплення певного механізму реалізації кримінально-правових розпоряджень у поведінку людини (атрибутивний аспект). Це пов'язано з тим, що право, у тому числі і кримінальне, регулює суспільні відносини шляхом установлення прав і обов'язків суб'єктів, які беруть участь у них. Диспозиції кримінально-правових норм Особливої частини КК регулюють суспільні відносини способом установлення обов'язку не порушувати закріплену в ній заборону. Одночасно санкції цих норм у випадку порушення вказаної заборони передбачають право суду на застосування конкретного виду і розміру (строку) покарання. Санкція реалізується тоді, коли встановлений судом факт винного порушення правового припису. До цього моменту кримінально-правова норма перебуває у статичному стані. Дія кримінально-правової санкції ґрунтується на механізмі зворотного зв'язку. Тобто, за нашим глибоким переконанням, саме обов'язок не порушувати заборону і право суду на застосування санкції надають регульованим суспільним відносинам властивості запобіжних правовідносин, у межах яких здійснюється запобіжна функція кримінального права;

5) демонструє суспільству політичну волю владних соціальних сил протидіяти тим чи тим суспільно небезпечним діянням. Зміни, що внесені законодавцем останніми роками до Кримінального кодексу України, свідчать про врахування інтересів олігархічної еліти та кримінально-правового забезпечення їх охорони. Крім того, фінансові, політичні та ін. інтереси держави переважають над інтересами особи. При такій кримінально-правовій законотворчості в Україні КК України поступово перетворюється у кримінальний закон. Прикладом цього можуть слугувати санкції ст. 121 та ч. З ст. 233, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 186 КК України тощо. Виникає питання: чи є життя та здоров'я людини в

нашій країні найвищою цінністю? Отже, КК України відображає справжній стан захисту соціально значущих для владних соціальних сил інтересів;

6) відображає стан розвитку науки кримінального права. Так, наприклад, у Розділ XVI «Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку» зміни вносилися двічі: законами України від 05.06.2003 р. № 908-IV та від 23.12.2004 p. № 2289-IV. Такі зміни є наслідком упровадження результатів дисертаційних досліджень Д. С Азарова «Кримінальна відповідальність за злочини у сфері комп'ютерної інформації» (2003 рік), Н. А. Розенфельд «Кримінально-правова характеристика незаконного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж» (2003 рік) та М. В. Карчевського «Кримінальна відповідальність за незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж (аналіз складу злочину)» (2003 рік);

7) є свідчення рівня розвитку правової культури, правової освіти законодавця; розвитку законодавчої техніки та втілення теоретичних положень про неї при створенні кримінально-правових норм. Наприклад, при конструюванні екологічних злочинів, наслідком учинення яких є загибель людей, законодавець визначає покарання у виді позбавлення волі на строк до п'яти років (ст. 237, ч. 2 ст. 242 КК), у виді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років (ч. 2 ст. 245 КК), у виді позбавлення волі на строк від п'яти до дванадцяти років (ч. 2 ст. 252 КК). Будь-яка логіка при цьому відсутня. Тим більше, що ч. 2 ст. 119 КК передбачає покарання за вбивство двох або більше осіб, учинене через необережність, у виді позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років. Таких прикладів неузгодження приписів Особливої частини КК України можна наводити безкінечно;

8) є законодавчою платформою для розвитку відповідних
положень КВК і КПК України.

¹ Азаров Д. С Кримінальна відповідальність за злочини у сфері комп'ютерної
інформації: автореф. дис. на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук: спец.:
12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» /
Д. С Азаров. - К., 2003. - 18 с

² Розенфельд Н. А. Кримінально-правова характеристика незаконного
втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та
комп'ютерних мереж: автореф. дис. на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук:
спец.: 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче
право» / Н. А. Розенфельд. - К., 2003. - 17 с

³ Карчевський М. В. Кримінальна відповідальність за незаконне втручання в
роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та
комп'ютерних мереж (аналіз складу злочину): автореф. дис. на здобуття наук,
ступ. канд. юрид. наук: спец.: 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія;
кримінально-виконавче право» / М. В. Карчевський. - X., 2003. - 19 с