Аналогією закону можуть заповнюватись прогалини у законодавстві, що виникають при неможливості застосування певних правових норм унаслідок їх невідповідності принципу верховенства права.

1. При визначенні складу збитків у п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК («збитками є... втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки)» була допущена істотна помилка. До складу збитків не була віднесена втрата майна у зв’язку з його незаконним вилученням, викраденням його зловмисниками, нестачею тощо, коли відома особа, що має відповідати за втрату майна. Ця прогалина заповнюється спеціальними правилами, якими встановлюється відповідальність за втрату або нестачу майна. Цю відповідальність несуть, зокрема підрядник (ст. 841 ЦК), перевізник (ст. 924 ЦК), зберігач (ст. 950 ЦК), комісіонер (ст. 1021 ЦК). Але всі прогалини, що виникли внаслідок недосконалості п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, спеціальними законодавчими положенням не усуваються. Зокрема, при визначенні розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню за правилами глави 82 Цивільного кодексу «Відшкодування шкоди», ст. 22 ЦК підлягає прямому застосуванню. Отже, є потреба в пошуку способів тлумачення ст. 22 ЦК.

Із п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні права норма, згідно з якою вартість майна, яке було втрачено (незаконно вилучено у особи, викрадено, якого не вистачає тощо) з вини іншої особи, до складу збитків не належить, а тому і не враховується при визначенні розміру збитків. Але ця правова норма суперечить принципу верховенства права, який включає до себе вимогу ефективного дотримання прав і свобод людини, в тому числі права власності в тому широкому розумінні, як воно тлумачиться Європейським Судом з прав людини при застосуванні ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тому правова норма, про яку йдеться, застосуванню не підлягає. Прогалина, що виникла, має бути заповнена шляхом застосування за аналогією абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК, яким регулюються подібні відносини і який включає до складу збитків вартість втраченого майна.

У свою чергу абзац другий ч. 1 ст. 225 ГК містить невдале формулювання, відповідно до якого до складу збитків відноситься «вартість... пошкодженого... майна». Це формулювання дає право кредитору (потерпілому) вимагати відшкодування, наприклад, 500000 грн. у разі пошкодження автомобіля такої вартості, хоч би експертна оцінка пошкодження становила 1000 грн. При тому ж немає законодавчої підстави покладення на позивача обов’язку передати автомобіль відповідачу в разі задоволення позову. Легко прогнозується рішення, яке буде прийняте судом: позов буде задоволено в сумі 1000 грн, а мотивування цього рішення буде містити посилання на «смисл» або «зміст» абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК. Професійно належне рішення має бути як раз таким. Але мотивування має бути зовсім іншим, а саме — наступним.

Формулювання абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК дає право кредитору (потерпілому, позивачу) на відшкодування вартості пошкодженого майна і не ставить визначення грошової суми, що підлягає стягненню з боржника (відповідача) від розміру втрат, яких зазнав кредитор у зв’язку з пошкодженням його майна. Це суперечить принципу верховенства права, який включає до себе вимогу ефективного дотримання прав і свобод людини, в тому числі права власності, зміст якого визначається прецедентною практикою Європейського Суду з прав людини при застосуванні ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Стягнення з боржника, який завдав шкоди кредиторові, що оцінюється в 1000 грн, 500000 грн безпідставно порушувало б право власності боржника. Тому положення абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК у частині того, про що тут йдеться, застосуванню не підлягає як таке, що суперечить принципу верховенства права. Прогалина, що утворилася внаслідок цього, має бути заповнена застосуванням за аналогією п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, яка стосовно подібних відносин передбачає відшкодування втрат, яких зазнала особа в зв’язку з пошкодженням речі.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 741 ЦК розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти проводяться в порядку, встановленому договором. Якщо ж договором цей порядок не встановлено, то застосовуються правила ч. 2 ст. 741 ЦК («якщо майно було передано у власність платника ренти безоплатно, у разі розірвання договору ренти одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти») або частини третьої цієї ж статті («якщо майно було передано у власність платника ренти за плату, одержувач ренти має право вимагати віл платника ренти виплати річної суми ренти та вартості переданого майна»). Але наведені положення ст. 741 ЦК не відповідають принципу верховенства права, оскільки безпідставно зачіпають право власності однієї чи іншої сторони відповідних правовідносин.

Частиною другою ст. 741 ЦК істотно ущемляються права і інтереси одержувача ренти. Він передав у власність платникові ренти певне майно, можливо, — цінне. Можливо, це були квартира чи житловий будинок. Платникові ренти надається право в будь-який час одностороннє відмовитись від договору безстрокової ренти, попередивши одержувача ренти за три місяці (ст. 739 ЦК). У такому разі майно, отримане платником ренти під виплату ренти, залишається у платника ренти, який при розірванні договору зобов’язаний сплатити одержувачу ренти річну суму ренти. Одержувач ренти залишається без майна і без права на отримання ренти. Це порушує його право власності, як воно тлумачиться Європейським Судом з прав людини при застосуванні ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тому диспозиція правової норми, сформульованої в ч. 2 ст. 741 ЦК, не повинна застосовуватись. Прогалина, що виникла, має бути заповнена застосування за аналогією диспозиції, сформульованої в ч. 3 ст. 741 ЦК, в силу якої платник ренти зобов’язаний сплатити одержувачу ренти річну суму ренти та вартість майна, отриманого при укладенні договору.

Частиною третьою ст. 741 ЦК істотно ущемляються права та інтереси платника ренти. Оплативши вартість майна, переданого під виплату ренти при укладенні договору, платник ренти при розірванні договору ренти зобов’язаний сплатити не тільки річну суму ренти, а й вартість майна, яку він один раз уже оплатив. Це — явно несправедливо. Диспозиція ч. 3 ст. 741 ЦК суперечить принципу верховенства права, а тому застосовуватись не повинна. У зв’язку з прогалиною, яка виникла, за наявності гіпотези, встановленої частиною третьою ст. 741 ЦК, застосуванню за аналогією підлягає диспозиція, передбачена частиною другою цієї ж статті. Отже, у разі розірвання договору ренти, при укладенні якого платник ренти сплатив вартість майна, переданого під виплату ренти, платник ренти зобов’язаний сплатити одержувачу ренти тільки річну суму ренти.

3. Згідно із ст. 26 Конституції України «іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України». Акцентуємо увагу на застереженні, що формулюється в кінці наведеного конституційного положення. Як було показано в одній із попередніх глав цієї книги, правові приписи, які при тлумаченні виявляються за допомогою висновків a fortiori, від попереднього правового явища до наступного і навпаки, a contrario, також є встановленими. Отже, якщо громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами та користуються правом рівного доступу до державної служби і до служби в органах місцевого самоврядування (ст. 38 Конституції), то слід визнати, що із цього конституційного положення непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого іноземці і особи без громадянства не мають права брати участь в управлінні державними справами та права рівного доступу до державної служби і служби в органах місцевого самоврядування не мають. Цей висновок відповідає нормам міжнародного права і не повинен викликати будь-яких зауважень.

Подібно до цього, якщо «громадяни відбувають військову службу» (частина друга ст. 65 Конституції), то слід визнати, що ця стаття виключає відбування військової служби іноземцями та особами без громадянства. У наведених двох випадках чинність правових приписів, які непрямо випливають із ст. 38 та 65 Конституції та при тлумаченні виявляються висновком a contrario, не викликає будь-яких сумнівів ні з точки зору відповідності цих приписів букві Конституції, ні з точки зору їх відповідності нормам міжнародного права, ні з точки зору їх соціально-політичної доцільності.

Деякі сумніви викликає правовий припис, який непрямо випливає із частини другої ст. 47 Конституції (ця частина надає громадянам, які потребують соціального захисту, право на отримання житла від держави або органу місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону), який виявляється висновком a contrario та який не надає права, про яке йдеться, іноземцям та особам без громадянства. Але у цілому це правове і доцільне рішення.

Ще більше сумнівів викликає правовий припис, який непрямо випливає із частини шостої ст. 43 Конституції («громадянам гарантується захист від незаконного звільнення»), який виявляється висновком а contrario та який не гарантує іноземцям та особам без громадянства захисту від незаконного звільнення.

Що стосується частини першої («громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності») і частини другої («кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом») ст. 54 Конституції, то вони потребують спеціального аналізу.

Із цих конституційних положень непрямо випливають і висновком a contrario виявляються правові приписи, згідно з якими гарантії і права, передбачені ст. 54 Конституції, іноземцям і особам без громадянства не надаються. Нагадаємо, що правові приписи, які випливають із положень Конституції непрямо і виявляються висновком a contrario, внаслідок специфіки їх встановлення та виявлення при тлумаченні, не втрачають своєї вищої юридичної сили порівняно з законами.

Але принцип верховенства права передбачає рівність прав та обов’язків, а виключення із цього правила також мають підкорятись такому прояву верховенства права, як розумність і справедливість. Позбавлення іноземців та осіб без громадянства гарантій, передбачених частиною першою ст. 54 Конституції, і прав, передбачених частиною другою цієї ж статті, ознаки розумності не має. Тому правові приписи, які непрямо випливають з частин першої та другої ст. 54 Конституції України, не повинні застосовуватись як такі, що суперечать частині першій ст. 8 Конституції (принципу верховенства права). Прогалина у праві, що виникла в зв’язку з цим, заповнюється застосуванням до іноземців та осіб без громадянства за аналогією правового припису, який прямо встановлений ст. 54 Конституції.

У такий же спосіб, із застосуванням частини першої ст. 8 Конституції слід тлумачити інші законодавчі положення, які надають певних прав громадянам України та із яких випливають і висновком a contrario виявляються правові приписи, згідно з якими іноземці та особи без громадянства відповідних прав не мають.