Аналогію закону і права як засоби подолання прогалин у законодавстві слід відрізняти від аналогії як логічного прийому тлумачення положень актів законодавства.

1. Заперечуючи проти визнання повноважень Президента України підписувати закони про внесення змін до Конституції України, С. П. Головатий пише^[560] про те, що Конституція України чітко розмежовує два види повноважень, що їх здійснює Верховна Рада, — внесення змін до Конституції (п. 1 частини першої ст. 85 Конституції) і прийняття законів (п. 3 цієї ж частини). Здавалося б, що дійсно — чітко розмежовує. Але ж від прийняття законів у Конституції чітко відмежоване і затвердження Державного бюджету (п. 4 частини першої ст. 85 Конституції). Проте Державний бюджет затверджується виключно законом (п. 1 частини другої ст. 92 Конституції). Якщо затвердження Державного бюджету шляхом прийняття закону є видовим повноваженням стосовно родового повноваження прийняття законів, то за аналогією і внесення змін до Конституції також відповідно до структури ст. 85 Конституції може розглядатись як видове повноваження стосовно прийняття законів. Тут не дається кінцеве вирішення питання про порядок внесення змін до Конституції, але аналогія як прийом тлумачення на прикладі п. 1, 3, 4 частини першої ст. 85 Конституції чітко проглядається. С. П. Головатий цей прийом тлумачення ігнорував, що і стало причиною помилкового висновку. У цьому випадку аналогія як логічний прийом тлумачення використаний нами для з’ясування змісту конституційних положень, а не з метою заповнення прогалин у законодавстві, для чого застосовується аналогія закону і права.

З іншого боку, Голова Верховної Ради у листі до Конституційного Суду^[561] безпідставно застосував аналогію як прийом логічного тлумачення, зазначивши, що «Президент України не наділений повноваженням здійснювати право вето щодо всієї Конституції, а отже, не повинен мати такого права і щодо її частини». Але ж застосування аналогії у цьому випадку є недоречним, бо Конституція прийнята як така, а зміни до Конституції вносяться шляхом прийняття закону (ст. 158 Конституції). Прийняття Конституції і внесення до неї змін — це явища, які не є аналогічними. Так, судження (у тому числі правова норма), що поширюється на ціле, поширюється і на частину цього цілого, але ж тільки за умови, що логіці чи закону не буде суперечити протилежне: судження (правова норма), що поширюється на частину, поширюється і на ціле. Цьому не відповідає наведене твердження Голови Верховної Ради, бо Конституція приймається як така, а зміни до неї вносяться шляхом прийняття законів. Недоречність використання у цьому випадку аналогії обумовлена тим, що є інші правові норми, які визначають, що Президент не має і в умовах верховенства права не може мати повноваження підписувати закони про внесення змін до Конституції. У цьому випадку також прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин немає, а аналогія проводилась (хоч і невдало) з метою виявити правові норми, що підлягають застосуванню до відповідних відносин.

2. У науці цивільного права докладено немало зусиль для пошуку спільних рис між пенею та процентами з метою довести, що це — аналогічні правові явища. Така аналогія, якщо вона проводиться для цілей правозастосування, є невиправданою, тому що не відповідає змісту відповідних законодавчих положень. Законодавець вивів проценти, передбачені ч. 2 ст. 625 ЦК, за межі поняття пені і в такий спосіб виключив поширення на ці проценти правового режиму пені (більш широко — неустойки). Науковці усупереч волі законодавця виявляють цілу низку спільних ознак пені (неустойки) і процентів та доводять, що це — аналогічні правові явища. Але ж для правозастосування вирішальне значення має нормативний текст, слово закону, які суб'єкти правотлумачення не вправі корегувати без законодавчих підстав. У той же час для цілей правотворчості використання такої аналогії було б можливим, якби законодавець дійшов висновку про доцільність встановлення для процентів того ж правового режиму, якого вій надав пені

3. Аналогія закону і права — це способи заповнення прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин. В ідеальному варіанті нормативні і індивідуальні правові акти мають врегульовувати суспільні відносини, які об’єктивно потребують врегулювання або які відповідні правотворчі органи вважають за необхідне врегулювати, повністю, в усіх аспектах. Але досягти такого стану правового регулювання суспільних відносин практично неможливо. Тим більше це неможливо в умовах сучасної України, коли правотворча активність, що досягла апогею, здійснюється без належної опори на досягнення науки та без належного опрацювання текстів нормативно-правових актів, що не дає змоги забезпечити відповідність таких актів не тільки потребам суспільних відносин та раніше прийнятим актам законодавства, а навіть і нормам української мови та правилам людського мислення. За таких умов виникнення прогалин у праві є неминучим.

Але це твердження є правильним лише в певній частині. В іншій частині ми помічаємо, що принцип верховенства права здатний регулювати будь-які суспільні відносини, а норми права, що входять до його змісту, є відповідно до частини третьої ст. 8 Конституції нормами прямої дії. Ця суперечність вирішується з урахуванням наступного. Принцип верховенства права дійсно виключає наявність прогалин у законодавстві, оскільки він сам усі ці прогалини заповнює. Проте занадто широке застосування цього принципу приходить у суперечність із засадою правової визначеності, що також входить до змісту принципу верховенства права. За таких умов розумно зробити висновок про те, що до відносин, які регулюються єдино принципом верховенства права, доцільно було б застосовувати аналогію закону, як це і передбачено ч. 1 ст. 8 ЦК, ч. 8 ст. 8 ЦПК, ч. 7 ст. 9 КАС. Тому ці законодавчі положення підлягають застосуванню, хоч би вони не повною мірою відповідали принципу верховенства права. Можливо, в майбутньому фахівці досконало оволодіють навичками застосування принципу верховенства права, що дасть можливість застосовувати не аналогію закону, а принцип верховенства права. Але цього майбутнього прийдеться чекати ще довго. І все ж у випадках грубої і очевидної невідповідності правової норми, яку мається на увазі застосовувати в порядку аналогії закону, застосуванню підлягає принцип верховенства права.

4. За радянських часів прогалини в праві усувались роз’яснювальною практикою Верховного Суду Союзу РСР, верховних судів союзних республік, на що зазвичай звертається увага. Але роз’яснювальна діяльність вищих судових інстанцій за своїм обсягом не могла порівнятись з діяльністю інших державних органів такого змісту. У такий спосіб була створена ситуація, яка характеризувалась формулою «панує інструкція, а не закон». Державні органи затверджували не тільки згадані інструкції, а й роз’яснення, юридичну силу яких ніхто не заперечував, і які застосовувались переважно перед законом. Відповідні державні органи ніколи не посміли б діяти всупереч закону, якби їх не підтримував центральний комітет комуністичної партії союзного чи республіканського рівня, тобто орган, що знаходився поза (над) правом і державою. У радянській юридичній науці така ситуація визнавалась не тільки нормальною, а й ефективною. Ставити під сумнів таку практику наука не могла, бо вона перебувала під ідеологічним контролем політичної сили, що називала себе правлячою партією.

І все ж навіть за радянських часів визнавалась можливість застосування аналогії закону і права як засобів подолання прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин.

Застосуванням аналогії закону і права усуваються прогалини в праві. Але необхідність застосування закону за аналогією усувається не тільки нормативним врегулюванням відповідних суспільних відносин, а і їх індивідуальним врегулюванням у сфері, де це допускається. Це — важливо, особливо у сфері дії цивільного, господарського і сімейного права, де широко використовується регулювання відносин договорами. Та і адміністративний договір знайшов своє законодавче визнання у п. 14 ст. 3 КАС, хоч правовий режим таких договорів залишається невизначеним.

5. Явно недостатній розвиток теоретичних основ аналогії закону призвів до того, що в судовій практиці такий спосіб правозастосування зустрічається невиправдано рідко. Суди надають перевагу посиланням на «смисл» актів законодавства або на їх «зміст», якими прикривається асоціативне тлумачення нормативно-правових актів, а то і пряме насильство над буквою закону. Для прикладу наведемо тлумачення в судовому рішенні наступного положення ч. 2 ст. 147 ЦК: «Якщо учасники товариства (з обмеженою відповідальністю — Авт.) не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (її частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі». Посилаючись на «смисл» цього законодавчого положення суд у своєму рішенні зазначив на те, що встановлений статутом строк слід обчислювати (оскільки інше не встановлено статутом або домовленістю учасників) з дня отримання учасниками товариства повідомлення про продаж частки або її частини від учасника, який має такий намір. Це і є асоціативним тлумаченням законодавчого акту, бо в даному випадку для визначення дня, з якого обчислюється строк, належало не посилатись на «смисл» чи «зміст» ч. 2 ст. 147 ЦК, а застосувати за аналогією правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства», яким встановлюється, що при виході із повного товариства, створеного на визначений строк, попередження про вихід має «надійти» не пізніше встановленого строку. Отже, і день, від якого обчислюється строк завчасного повідомлення про намір продати частку (її частину) в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, має визначатись за днем надходження до учасників товариства повідомлення про намір продати таку частку (її частину).

І на застосування цього правила за аналогією слід було прямо зазначити в судовому рішенні, а не уникати шляхом посилання на «смисл» чи «зміст» законодавчого акту прямої і щирої відповіді на питання, що повстає при вирішенні справи. Цивілізоване правосуддя не допускає посилання при мотивуванні судового рішення на утаємничений «смисл» чи «зміст» актів законодавства, на підставі яких вирішується спір. Цивілізоване правосуддя передбачає більше щирості, відкритості, в тому числі і при мотивуванні судових рішень. Це особливо важливо для України з урахуванням того, що в нашій країні з великим запізненням у порівнянні з розвиненими країнами світу почався процес формування цивілізованої правової системи. Пряме посилання на смисл чи зміст певного закону або окремих його положень є виходом на простір, де немає ніяких правил, де панують емоції, психологія, які є у кожного індивідуальними, у той час як логіка, здатність до логічного мислення для всіх людей є єдиною (якщо здатність до логічного мислення не деформована психологією).

6. Належного розуміння поняття аналогії закону немає не тільки при правозастосуванні, а й в науці і в законодавстві. Так, норма, сформульована в ст. 716 ЦК, приписує застосовувати до договору міни загальні положення про купівлю-продаж (текстуально закріплювати це правило у Цивільному кодексі взагалі не було сенсу, бо таке випливає уже із структури глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж»), положення про договір поставки, про договір контрактації або про інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті відповідного зобов’язання. Студентів юридичних навчальних закладів у курсі теорії права сьогодні навчають тому, що застосування зазначених положень до відносин міни називається аналогією закону, хоч положення про купівлю-продаж, поставку, контрактацію сільськогосподарської продукції застосовуються в такому випадку не за аналогією (у зв’язку з неврегульованістю суспільних відносин), а внаслідок посилання в законодавчому положенні про міну на норми інших субінститутів цивільного права, що підлягають застосуванню до правовідносин щодо міни. За уявленнями, які панують у вітчизняній теорії права, у ст. 716 ЦК формулюється типове відсильне положення, а тому в застосуванні закону за аналогією у випадках, про які тут йдеться, необхідності немає.

Не відповідає законодавству і твердження про те, що до появи відповідних актів законодавства та відповідного параграфу в Цивільному кодексі України 2003 р., положення про найм за аналогією застосовувались до лізингу. Це твердження також увійшло до підручників, на яких навчаються студенти—майбутні юристи. Лізинг — це змішаний договір (ч. 2 ст. 628 ЦК). На його підставі виникають змішані (комплексні) правовідносини, які регулювались відповідними правовими нормами різних інститутів цивільного права. Прийняття Закону «Про фінансовий лізинг» та нового Цивільного кодексу, який включає до себе параграф, присвячений лізингу, нічого не змінило. Більше того, тепер з’явилася (у ч. 2 ст. 806 ЦК) відсильна норма, яка легалізувала те, що раніше вважалось само собою зрозумілим. Вона передбачає застосування до відносин з приводу лізингу загальних положень про найм, хоча це і так зрозуміло із структури глави 58 Цивільного кодексу «Найм (оренда)».

Недостатня визначеність щодо змісту поняття аналогії закону в науковій і навчальній літературі тягне за собою невдале використання нього терміну в актах цивільного законодавства, чим ще більше ускладнюється проблема розуміння аналогії закону та практичного застосування закону за аналогією.

У частині 2 ст. 109 ЦК формулюється відсильна норма, яка приписує застосовувати до виділу із складу юридичної особи однієї або кількох юридичних осіб низки положень інших статей Цивільного кодексу. Це не викликало б будь-яких заперечень, якби при цьому не зазначалось на те, що відповідні положення Цивільного кодексу підлягають застосуванню до виділу «за аналогією». Застосування правової норми, до якої відсилає інша (відсильна) норма, не може бути кваліфіковане як застосування закону за аналогією. Аналогія — це категорія, якою оперує суб’єкт правозастосування. Правотворчі органи оперують цією категорією виключно в межах, в яких вони визначають правила застосування закону і права за аналогією. Припис застосовувати до певних правовідносин відповідні положення законодавства за аналогією не означає, що ці положення до названих відносин дійсно підлягають застосуванню за аналогією. За допомогою аналогії закону заповнюються прогалини в законодавстві. Якщо ж законодавець врегулював суспільні відносини, хоч би і відсильними нормами, прогалин немає, а тому немає і потреби їх заповнення за допомогою аналогії закону.

Не може бути визнане застосуванням закону за аналогією і застосування положень, що стосуються юридичних осіб, до фізичних осіб-підприємців на підставі ст. 51 ЦК («до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин»). Зокрема, положення ч. 1 ст. 227 ЦК («правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним») поширюються на відповідні правочини, вчинені юридичними особами. В силу ст. 51 ЦК ці положення поширюються також на відповідні правочини, вчинені фізичними особами-підприємцями в процесі здійснення підприємницької діяльності. При цьому застосування закону за аналогією місця не має.

Не можна визнавати застосуванням закону за аналогією використання визначення поняття, яке (визначення) дане для цілей певного акта законодавства, а тому не повинне використовуватись за межами цього акта законодавства. При використанні нормативного визначення поняття за встановленими межами з’ясовується, як правотворчий орган розуміє відповідне поняття. Це розуміння може бути запозичене не тільки із актів законодавства, а й з навчальної, популярної чи наукової літератури, тлумачних словників української мови, із змісту, якого надається певному терміну під час спілкування у відповідній сфері відносин. Якщо визнати запозичення нормативного визначення поняття застосуванням акта законодавства за аналогією, то у подібний спосіб треба буде позначати і запозичення визначень понять із літературних джерел. Це не відповідає сутності речей і є недоцільним, оскільки аналогія закону і без того є надзвичайно складним, не дослідженим у науці і мало знайомим для фахівців правовим явищем. Вона є чимось схожим на діалектичний матеріалізм, якого ніхто, в тому чисті і його засновники, не знав, але всі робили такий вигляд, що знають, бо того вимагала комуністична партія. Тож ускладнення поняття аналогії закону шляхом включення до нього використання термінів, зміст яких у певному законі розкривається для цілей даного закону, було б недоцільним.

7. Встановлена лише одна заборона на застосування закону за аналогією: ч. 4 ст. 3 Кримінального кодексу забороняє застосування за аналогією закону про кримінальну відповідальність. Ідею про неприпустимість застосування кримінального закону за аналогією відстоюював свого часу Ціцерон. Здійснення правосуддя у комісіях з розгляду кримінальних справ покладалось на магістратів і сенаторів. За законом 70 року (до нової ери) членами таких комісій стали призначати також вершників. Один із них такий собі Клуенцій звинувачувався в неправосудді. Але після того, як вершники стали долучатися до здійснення правосуддя, на них не був поширений закон про кримінальну відповідальність за неправосуддя. Обвинувач Аттій, оскільки закон передбачав кримінальну відповідальність за неправосуддя тільки магістратів і сенаторів, вимагав покарання Клуенція шляхом застосування закону за аналогією. Захисник Клуенція — Ціцерон акцентував увагу на тому, що в державі, яка тримається на законах, не можна відступати від них, бо закони — підґрунтя свободи, в них джерело справедливості^[562].

Неприпустимість застосування за аналогією законодавчих положень, що встановлюють підстави адміністративної відповідальності, логічно закріплюється в частині першій ст. 7 Кодексу про адміністративні правопорушення («ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв’язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом») і виявляється за допомогою висновку а contrario. Правовий припис, який виявляється таким висновком, не суперечить будь-якому іншому правовому припису, а тому підлягає застосуванню. Його застосування могло б блокуватись правовим приписом, який передбачає кваліфікацію дій як адміністративного правопорушення за аналогією. Але такого правового припису не існує.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». Це конституційне положення в контексті всієї статті 19 Конституції не допускає визначення за аналогією додаткових до встановлених Конституцією та законом підстав та способів дій державних органів та органів місцевого самоврядування, їх повноважень у правовідносинах з фізичними і юридичними особами, якщо при цьому будуть обмежуватись права чи можливості, які мають такі особи. Якщо застосування закону за аналогією не обмежує права осіб, що перебувають у правовідносинах з державними органами чи органами місцевого самоврядування, то аналогія закону є припустимою і в таких випадках (зокрема, частина друга ст. 19 Конституції підлягає застосуванню за аналогією до органів влади Автономної Республіки Крим). Такий висновок слід зробити із контексту ст. 19 Конституції, із логічного зв’язку частини другої ст. 19 Конституції з частиною першою цієї ж статті.

У решті випадків застосування закону за аналогією є можливим. Поширеною серед фахівців є думка про неможливість застосування за аналогією положень законодавства, що встановлюють юридичну відповідальність. Це твердження є безумовно правильним лише стосовно кримінальної та адміністративної відповідальності. У решті випадків застосування за аналогією правових норм, що встановлюють відповідальність, повністю не виключається. Застосування таких правових норм за аналогією в більшості випадків, однак, є неможливим у силу засади правової визначеності, яка складовою частиною входить до змісту принципу верховенства права.