Подібність відносин як критерій вибору правової норми, що підлягає застосуванню за аналогією

Критерієм вибору правової норми, що підлягає застосуванню за аналогією, є подібність відносин, які регулюються цією нормою, і відносин, що потребують врегулювання за аналогією. Ступінь подібності таких відносин є критерієм вибору правової норми, що буде застосовуватись за аналогією, із декількох норм, які теоретично могли б застосовуватись за аналогією до даних відносин. При цьому подібність відносин визначається за їх правовим режимом.

1. Коли в законодавчих актах йдеться про умови, за яких можливе застосування закону за аналогією, кожного разу зазначається на подібність відносин, до яких закон застосовується за аналогією, та відносин, які цим законом регулюються безпосередньо (ст. 8 ЦК; ч. 7 ст. 8 ЦПК; ч. 7 ст. 9 КАС). При цьому в Цивільному та Цивільному процесуальному кодексах йдеться про подібність відносин «за змістом», а в Кодексі адміністративного судочинства — про «подібність правовідносин». Термін «подібність відносин» добре знайомий юристам з першого курсу навчання в юридичному навчальному закладі, оскільки за цим критерієм їх навчали виокремлювати галузі права, інститути і субінститути. Ці всі підрозділи системи права встановлюють особливий правовий режим відносин, що ними регулюються. Отже, «подібними» слід вважати відносини, які є найближчими в системі предмета правового регулювання. Покажемо це на прикладах.

2. У визначенні договору найму в ч. 1 ст. 759 ЦК не зазначається на те, що за таким договором майно наймачеві передається у володіння. Але на це вказується у визначенні договору найму земельної ділянки в ч. 1 ст. 792 ЦК і ст. 1 Закону «Про оренду землі». Висновок про виникнення у наймача права володіння предметом договору найму випливає із зазначення у ч. 1 ст. 759 ЦК на те, що наймодавець «зобов'язується передати наймачеві майно...». Якби малось на увазі, що наймач отримує право на користування предметом договору найму без передання наймачеві майна, без отримання у наймача права володіння (цей предмет залишається у володінні наймодавця), то застосовувалось би не слово «передати», а слова «надати у користування». Крім того, слід враховувати визначення передання, що наводиться у ч. 2 ст. 334 ЦК («переданням майна вважається вручення...»). Отже, наймачу індивідуально визначеного майна останнє передається, вручається, а у наймача виникає право володіння предметом договору найму. Це відповідає ст. 398 ЦК, яка передбачає виникнення права володіння на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником. Крім того, у наймача виникає і право користування предметом найму, яке також є речовим.

Згідно із ст. 396 ЦК особі, яка має речове право, надається можливість захищати це право. Виникає питання про те, з якого моменту у наймача виникають права володіння і користування предметом найму, а отже, — і право на захист цих прав від будь-якої особи. Це питання цивільне законодавство не вирішує. За таких умов виникає необхідність застосування закону за аналогією. Подібні відносини регулює ст. 334 ЦК. Вона і підлягає застосуванню за аналогією для вирішення питання про момент виникнення у наймача права володіння предметом найму. Отже, із застосуванням за аналогією ст. 334 ЦК слід зробити висновок про те, що право володіння у наймача виникає з моменту передання йому наймодавцем предмета найму, якщо інший момент не встановлено договором або законом (відповідно до ч. 4 ст. 334 ЦК у редакції, що буде діяти з 1 січня 2013 р., права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, будуть виникати з дня такої реєстрації).

Викладене не було враховано господарським судом при вирішенні справи, обставини якої викладаються нижче. Власник ще до набрання чинності Цивільним кодексом 2003 р., що вимагає нотаріального посвідчення таких договорів, які укладаються на відповідний строк (ч. 1 ст. 793 ЦК), передав на певний строк нежитлові приміщення наймачеві на підставі договору найму (оренди). До спливу строку договору найму (оренди) власник провів конкурс та уклав договір найму (оренди) з іншим наймачем. Договором було передбачено, що право володіння і користування предметом договору у наймача виникає з наступного дня після спливу строку договору найму, який було укладено з попереднім наймачем. Але останній зі спливом строку договору найму (оренди) наймані нежитлові приміщення не звільнив і власникові їх не передав. Тоді новий наймач пред’явив позов до попереднього наймача про витребування нежитлових приміщень із незаконного володіння попереднього наймача. У позові було відмовлено з посиланням на те, що позивач мав право пред’явити позов про передання йому майна (про виконання зобов’язання в натурі) тільки до власника, який не виконав зобов’язання, що виникло на підставі договору найму (оренди). Це рішення було неправильним, оскільки при визначенні моменту виникнення у позивача права володіння і користування нежитловими приміщеннями слід було за аналогією застосувати ст. 334 ЦК, а з урахуванням цього — і відповідну умову договору. Отже, у наведеному випадку у нового наймача право володіння і користування нежитловими приміщеннями виникло з наступного дня після спливу строку договору, укладеного наймодавцем з попереднім наймачем. Це право наймач міг захищати перед будь-якою третьою особою, в тому числі і перед попереднім наймачем. Таке право наймача не виключає права наймодавця вимагати від наймача за раніше чинним договором найму (оренди) виконання обов’язку повернути предмет найму у зв’язку з припиненням договору найму (оренди).

Застосуванню закону за аналогією в таких випадках не може перешкоджати правовий припис, який непрямо випливає із ч. 1 ст. 334 ЦК, виявляється за допомогою висновку a contrario та який не допускає поширення цього законодавчого положення на випадки, коли майно передається не у власність, а в найм. Застосування цього правового припису залишає суспільні відносини щодо передання речей у найм у відповідній частині неврегульованими, а учасників цих відносин — у стані правової невизначеності.

Частина перша ст. 334 ЦК може застосовуватись за аналогією і стосовно відносин щодо управління майном. Згідно з ч. 2 ст. 1037 ЦК управитель може захищати свої права на майно, передане йому в управління, відповідно до ст. 396 (а отже, і відповідно до ст. 386-394) ЦК. Але момент виникнення такого права в управителя законом не визначений. Тому він має визначатись на підставі ст. 334 ЦК: з моменту передання управителю майна в управління або з іншого моменту, який встановлений договором або законом та з якого в управителя виникає речове право на майно, що є предметом договору, управитель має право вимагати усунення будь-яких порушень його прав на майно, передане йому в управління, незалежно від того, яка особа припустилася такого порушення.

3. Аналогія повинна застосовуватись для визначення дня, в який слід визнавати зробленою заяву учасника повного товариства про вихід із товариства. Відповідно до ч. 1 ст. 126 ЦК «учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства». Як бачимо, це положення не дає достатньої нормативної підстави для висновку про те, коли ж учасник вважається таким, що виконав свій обов’язок завчасно заявити про вихід із товариства. Частина перша ст. 71 Закону «Про господарські товариства» встановлює: «учасник повного товариства, що було створено на невизначений строк, може в будь-який час вийти з товариства, попередивши про це не пізніш як за 3 місяці». Тут також не визначається день, в який має вважатись виконаним обов’язок учасника попередити про вихід із повного товариства.

Разом з тим правило, яке визначає момент (день), в який вважається виконаним обов’язок учасника заявити (попередити) про вихід із повного товариства, є. Воно встановлене частиною другою ст. 71 Закону «Про господарські товариства» стосовно виходу із повного товариства, створеного на визначений строк, і передбачає, що попередження про вихід має надійти не пізніш як за 6 місяців. Отже, не пізніше ніж за 6 місяців попередження учасника про вихід із товариства має надійти до повного товариства. Але це правило стосується тільки заяви (попередження) про вихід із повного товариства, створеного на певний строк. До відносин щодо виходу із повного товариства, створеного на невизначений строк, правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства» застосовується за аналогією. Застосуванню цього правила за аналогією до названих відносин не перешкоджає правовий припис, який непрямо випливає із частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства», який виявляється висновком a contrario та відповідно до якого до повних товариств, створених на невизначений строк, правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства» не застосовується, оскільки застосування цього припису не усуває неврегульованості суспільних відносин.

Частина друга ст. 71 Закону «Про господарські товариства» застосовується за аналогією і до відносин щодо виходу із товариства з обмеженою відповідальністю, оскільки ч. 1 ст. 148 ЦК («учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом») не визначає момент (день), в який вважається виконаним обов’язок учасника товариства з обмеженою відповідальністю повідомити товариство про вихід з нього.

4. Згідно із ч. 3 ст. 692 ЦК «у разі прострочення оплати товару продавець має право вимагати оплати товару та сплати процентів за користування чужими грошовими коштами». Використання тут формулювання «сплати процентів за користування чужими грошовими коштами» виключає застосування з метою визначення розміру процентів ч. 2 ст. 625 ЦК, яка встановлює відповідальність за прострочення виконання грошового зобов’язання (а не розмір процентів за користування чужими грошовими коштами), і означає, що застосуванню підлягає ст. 536 ЦК, що передбачає сплату процентів за користування чужими грошовими коштами. Але розмір процентів не визначається і у ст. 536 ЦК, яка приписує розмір процентів визначати відповідно до договору, закону та актів цивільного законодавства. Пряме застосування до цих відносин ст. 1054 і 1048 ЦК для визначення розміру процентів є неможливим, оскільки ст. 1057 ЦК не допускає поширення дії ст. 1054 і 1048 ЦК на відносини, пов’язані з простроченням виконання грошового зобов’язання. Але за аналогією названі статті слід застосовувати з метою визначення розміру процентів, що сплачуються на підставі ч. 3 ст. 692 ЦК. При цьому мається на увазі наступне: 1) відповідно до ч. 2 ст. 1057 ЦК до відносин щодо комерційного кредиту застосовується ст. 1054 ЦК; 2) відповідно до ч. 2 ст. 1054 ЦК до відносин за кредитним договором застосовуються ст. 1046-1048 ЦК; 3) відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК у випадках, коли інший розмір процентів не встановлений, розмір процентів визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. Отже, якщо інше не встановлено договором, для визначення розміру плати за користування чужими коштами у випадках прострочення оплати товарів (ч. 3 ст. 692 ЦК) застосовуються за аналогією наведені положення ст. 1054, 1048 ЦК, а розмір процентів має відповідати обліковій ставці Національного банку України. Та обставина, що із ст. 1054 і 1048 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого ці законодавчі положення не можуть застосовуватись до відносин щодо прострочення оплати товарів за договором купівлі-продажу, не перешкоджає застосуванню згаданих положень за аналогією, оскільки цей правовий припис не заповнює прогалину в законодавстві, про яку йдеться.

5. Ст. 764 ЦК має заголовок «Правові наслідки продовження користування майном після закінчення строку договору найму», але вона вирішує не всі питання про зазначені правові наслідки, а тільки питання про долю правовідносин сторін щодо найму після спливу одного місяця, на який зазначається в цій статті, в зв’язку з продовженням користування майном після закінчення строку договору: «Якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором». Виникає питання про те, як же регулюються відносини сторін зобов’язання найму в період від дня, коли закінчився строк дії попереднього договору оренди до спливу зазначеного місячного строку. Відповідь на поставлені питання може бути правильно дана тільки шляхом застосування закону за аналогією.

Питання про день припинення зобов’язання найму, що ґрунтувалося на договорі, строк якого закінчився, має бути вирішене у такий спосіб: наймодавець повідомляє наймача про те, що він заперечує проти поновлення договору на новий строк. Оскільки договір не був «поновлений» на новий строк, він вважається припиненим з дня закінчення його строку. Відповідно до ч. 1 ст. 785 ЦК у разі припинення договору наймач повинен повернути річ наймодавцеві негайно.

Відносини, пов’язані з продовженням користування річчю в період від наступного дня після спливу строку договору найму до дня отримання наймачем заперечення наймодавця (включно) регулюються за аналогією положеннями законодавства про найм, а також (у силу цього законодавства) — договором (в іншому випадку користування предметом найму слід буде визнати безпідставним, а це суперечило б суті відносин між сторонами). У разі неповернення наймачем речі наступного дня після отримання наймачем повідомлення наймодавця застосовується ч. 2 ст. 758 ЦК (за час прострочення повернення речі наймач сплачує неустойку у розмірі подвійної встановленої договором плати за користування річчю).

6. Приписуючи визначати момент набуття права власності за договором як момент передання речі, ст. 334 ЦК визначає передання, зокрема як вручення речі. Але при цьому поняття вручення не визначається. При визначенні моменту вручення речі за аналогією слід застосовувати ч. 4 ст. 722 ЦК, яка прийняттям дарунка визнає «прийняття обдаровуваним документів, які посвідчують право власності на річ, інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору, або символів речі (ключів, макетів тощо)».

7. Якщо при правозастосуванні виходити не із норм права, а із сутності речей, то слід зробити висновок про те, що розмір передбаченої ст. 797 ЦК плати за користування земельною ділянкою при наймі (оренді) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) має встановлюватись на рівні земельного податку, який сплачує орендодавець. Якщо ж прагнути ґрунтувати відповідне рішення на законі, то для визначення розміру плати за користування земельною ділянкою в таких випадках слід застосовувати за аналогією положення, що стосуються суборенди землі. Стосовно плати за суборенду земельних ділянок державної і комунальної власності встановлено, що вона не може перевищувати орендної плати (частина шоста ст. 21 Закону «Про оренду землі»). В інших випадках розмір плати за користування земельною ділянкою при наймі (оренді) будівлі або іншої капітальної споруди (їх частина) має встановлюватись за домовленістю сторін, а за відсутності домовленості — на рівні відповідної частки земельного податку чи орендної плати, яку сплачує орендодавець за договором найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини).

8. Правові норми, які регулюють відносини щодо найму житла, утворюють окремий субінститут цивільного права. Незважаючи на подібність найменувань інституту найму (оренди) та інституту найму (оренди) житла, на подібність змісту названих відповідних глав Цивільного кодексу, немає ніяких підстав стверджувати, що договір найму (оренди) житла є різновидом договору найму (оренди). Цьому твердженню перешкоджає структура Цивільного кодексу. Тому до договору найму житла не можуть застосовуватись загальні положення про найм, встановлені стосовно найму (оренди) у ст. 759-786 ЦК. Але застосування загальних положень про найм (оренду) за аналогією до найму житла є припустимим, якщо відповідні відносини не врегульовані спеціальними положеннями актів цивільного законодавства про найм житла.

Подібно з цим до зобов’язань щодо виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт за аналогією можуть застосовуватись положення Цивільного кодексу, якими регулюються відносини щодо підряду, оскільки відносини щодо виконання названих робіт, з одного боку, та щодо підряду, з іншого, є подібними, а з іншого боку, — Цивільний кодекс не визнає договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт різновидом договору підряду.

9. Відповідно до п. 6 ст. 889 ЦК на замовника покладається обов’язок «залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред’явленим до замовника іншою особою у зв’язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт». Наслідки невиконання замовником цього обов’язку та ухилення підрядника від участі в розгляді справи названою статтею не встановлюються, а тому повинні визначатись із застосуванням за аналогією правил ч. 2 ст. 660 ЦК («якщо покупець не повідомив продавця про пред’явлення третьою особою позову про витребування товару та не подав клопотання про залучення продавця до участі у справі, продавець не відповідає перед покупцем, якщо продавець доведе, що, взявши участь у справі, він міг би відвернути відібрання проданого товару у покупця»).

10. Ч. 2 ст. 1036 ЦК («у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору управління майном після закінчення його строку договір вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах») не встановлює строку, впродовж якого після закінчення строку договору управління майном може бути зроблена заява про припинення або зміну договору. У зв’язку з цим за аналогією слід застосовувати правило ст. 764 ЦК, яке встановлює місячний строк, відсутність впродовж якого заперечень наймодавця поновлює договір найму на новий строк.

11. За буквою ст. 1197 ЦК («розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров’я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності») ця стаття визначає порядок розрахунку середньої заробітної плати для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я. Але за аналогією цю статтю слід застосовувати також до відносин щодо визначення розміру відшкодування шкоди, завданої внаслідок смерті потерпілого, оскільки в інший спосіб відповідна прогалина у цивільному законодавстві не може бути усунена.

12. Ні Цивільний кодекс, ні Закон «Про господарські товариства» не встановлюють тієї мінімальної кількості членів колегіального виконавчого органу господарського товариства, за наявності якої цей орган вправі приймати рішення. Виникає думка застосувати за аналогією правило про мінімальну кількість голосів учасників товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, за наявності якої є правомочними збори акціонерів, учасників інших названих товариств (частина восьма ст. 41; частина перша ст. 60 Закону «Про господарські товариства»), до відносин щодо визначення мінімальної кількості членів колегіального виконавчого органу господарського товариства, яка (кількість) необхідна для прийняття рішень. Ця думка може бути обґрунтована тим, що для визначення порядку прийняття рішення виконавчим органом товариства приписує керуватись правилом ч. 2 ст. 98 ЦК про порядок прийняття рішення загальними зборами учасників товариства. Якщо для визначення більшості, якою можуть прийматись рішення виконавчим органом товариства, законодавець приписує керуватися правилами, що стосуються загальних зборів учасників товариств, логічно зробити висновок про припустимість застосування правил про порядок визначення правомочності загальних зборів акціонерів, учасників товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю за аналогією до порядку визначення правомочності колегіального виконавчого органу товариства. Такий висновок міститься у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорі» (абзац другий п. 40). Аналогія буде неприпустимою лише за умови, що установчими документами або іншим актом, прийнятим загальними зборами товариства, встановлено інше, бо в такому випадку немає прогалини, яку слід заповнювати застосуванням закону за аналогією.

13. Відповідно до ст. 1217 ЦК спадкування здійснюється за заповітом або за законом. Відповідно до ч. 3 ст. 1277 ЦК відумерла спадщина «переходить» (у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини). Проте такий перехід прав та обов’язків, що складають спадщину, не є спадкуванням, оскільки територіальні громади можуть бути спадкоємцями тільки за заповітом (ч. 2 ст. 1222 ЦК), і не можуть бути спадкоємцями за законом. Тому до відносин з приводу переходу відумерлого майна до територіальних громад положення Книги шостої Цивільного кодексу «Спадкове право» можуть застосовуватись лише за аналогією.

14. Ліцензія і ліцензійний договір визнаються окремими правовими формами розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1107 ЦК). Частина 2 ст. 1113 ЦК («укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні договори, які були укладені раніше») передбачає сингулярне правонаступництво в частині прав та обов’язків, які виникли на підставі ліцензійного договору, при переданні майнових прав інтелектуальної власності. Питання про те, чи можна ч. 2 ст. 1113 ЦК застосовувати за аналогією до прав та обов’язків, що виникли на підставі ліцензії на використання об’єкта інтелектуальної власності, має вирішуватись в наступний спосіб. В принципі, законодавець свою волю в букві ч. 2 ст. 1113 ЦК висловив чітко. Тому можна було б стверджувати, що із ч. 2 ст. 1113 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не тягне за собою сингулярного правонаступництва у частині прав та обов’язків, що виникли на підставі ліцензії, а тому правовідносини, що виникли на підставі раніше виданих суб’єктом права інтелектуальної власності ліцензій, в таких випадках припиняються. Але слід враховувати, що різниця між ліцензією та ліцензійним договором як підставами правовідносин щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності є суто формальною, а деякою мірою законодавцем взагалі ігнорується (ліцензія, хоч і має визначатись відповідно до ст. 1108 ЦК як односторонній правочин, все ж віднесена в ч. 1 ст. 1107 ЦК до категорії договорів). За викладених умов слід визнати правильним твердження про те, що мета зберегти при переданні виключних майнових прав інтелектуальної власності правовідносини, що виникли на підставі раніше укладених ліцензійних договорів, однаковою мірою має визнаватись і стосовно випадків, коли раніше виникли правовідносини між володільцем виключних прав та третіми особами на підставі ліцензій. Тому ч. 2 ст. 1113 ЦК підлягає застосуванню за аналогією і до правовідносин, що виникають на підставі раніше виданих ліцензій. Отже, сингулярне правонаступництво при переданні виключних прав інтелектуальної власності наступає і стосовно прав, що виникли на підставі раніше виданих ліцензій.

15. Читаючи положення ч. 2 ст. 19 Конституції, ми виявляємо, що тут немає зазначення на органи влади Автономної Республіки Крим. Отже, із частини другої ст. 19 Конституції непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким на органи влади Автономної Республіки Крим, їх посадових осіб не поширюється обов’язок, передбачений цим конституційним положенням. Помічається недостатня відповідність цього правового припису суспільним відносинам, і виникає думка застосувати до органів влади Автономної Республіки Крим та їх посадових осіб ст. 19 Конституції за аналогією. Але цьому перешкоджає непрямо встановлений правовий припис, про який вище йшлося. Разом з тим, слід звернути увагу на те, що мета положення частини другої ст. 19 Конституції має переслідуватись і при визначенні способу встановлення повноважень органів влади Автономної Республіки Крим. З огляду на цю мету має місце неповна логічна тотожність між органами державної влади та органами місцевого самоврядування, з одного боку, та органами влади Автономної Республіки Крим, іншого. Тому частина друга ст. 19 Конституції підлягає застосуванню за аналогією до органів влади Автономної Республіки Крим усупереч правовому припису, який непрямо випливає із частини другої ст. 19 Конституції, встановлюється висновком a contrario та перешкоджає поширенню цього конституційного положення на органи влади Автономної Республіки Крим.

Отже, застосування за аналогією частини другої ст. 19 Конституції до органів влади Автономної Республіки Крим та їх посадових осіб є правильним. Такий же висновок слід зробити стосовно повноважень органів влади Автономної Республіки Крим та правового становища підприємств, які перебувають у власності Автономної Республіки Крим. У Господарському кодексі взагалі не згадуються Автономна Республіки Крим, її органи, підприємства, що перебувають у власності Автономної Республіки Крим, як суб’єкти, що беруть участь у відносинах, що утворюються у сфері господарювання. Разом з тим, у ст. 38 Конституції Автономної Республіки Крим йдеться про підприємства, що перебувають у власності Автономної Республіки Крим. Тому із відповідних положень Господарського кодексу випливають і при тлумаченні висновком a contrario виявляються правові приписи, відповідно до яких ці положення не поширюються на Автономну Республіку Крим та підприємства, що перебувають у її власності. Але такі правові приписи не можуть застосовуватись у зв’язку з наявністю неповної логічної тотожності. А застосуванню за аналогією підлягають положення Господарського кодексу, які встановлені стосовно державної власності, державних підприємств, установ, організацій, комунальної власності, комунальних підприємств, установ, організацій.

16. Пошук ознак подібності відносин іноді являє собою вельми складну задачу. Так, рішенням Конституційного Суду України від 16 травня 2007 р. у справі про звільнення судді з адміністративної посади визнане неконституційним положення частини п’ятої ст. 20 раніше чинного Закону «Про судоустрій України», відповідно до якого голова суду, заступник голови суду призначаються на посаду та звільняються з посади Президентом України. У результаті цього рішення Конституційного Суду в законодавстві України утворилась істотна прогалина, оскільки на той час законом ні один державний орган не був наділений повноваженням призначати та звільняти голів судів та їх заступників (крім Голови і заступників Голови Верховного Суду України). Відповідно до ч. 7 ст. 9 КАС регулювання відносин щодо згаданих призначень має здійснюватись за аналогією. Отже, зазначена прогалина мала бути заповнена аналогією закону.

Замість пошуку законодавчого положення, за допомогою якого могла бути заповнена прогалина в законодавстві, що виникла, 31 травня 2007 р. Рада суддів України прийняла рішення^[570], яким визнала за цією Радою повноваження вирішувати питання про призначення суддів на адміністративні посади в судах загальної юрисдикції та звільнення з цих посад. Рада суддів також здійснила призначення великої кількості суддів на адміністративні посади. Верховна Рада з цього приводу прийняла заяву, в якій дії Ради суддів визнала грубим порушенням законодавства України^[571].

У свою чергу Верховна Рада України 30 травня 2007 р. у зв’язку з названим вище рішенням Конституційного Суду від 16 травня 2007 р. прийняла Постанову «Про тимчасовий порядок призначення суддів на адміністративні посади та звільнення з цих посад»^[572], хоч регулювання постановами Верховної Ради суспільних відносин, які виходять за межі Верховної Ради, Конституцією чи законами не передбачено. Тобто, Верховна Рада, обвинувачуючи Раду суддів України в грубому порушенні законодавства, у свою чергу також припустилася порушення законодавства.

При визначенні відносин, що врегульовані законодавством, як подібних до відносин, що потребують врегулювання, за аналогією виникає думка про два варіанти такого врегулювання: 1) визнати за Пленумом Верховного Суду України право призначати суддів на адміністративні посади (застосовувати за аналогією ч. 1 та 2 ст. 51 чинного на той час Закону «Про судоустрій України»); 2) визнати право обрання голів судів загальної юрисдикції та їх заступників за зборами суддів відповідних судів (пленумами вищих спеціалізованих судів), застосувавши за аналогією те ж правило.

При виборі одного із названих варіантів слід враховувати, що регулювання суспільних відносин за аналогією можливе лише за умови, що вони є подібними тим відносинам, які врегульовані актом законодавства, котрий передбачається застосувати за аналогією. При цьому має враховуватись і ступінь подібності. Обрання Голови Верховного Суду України Пленумом Верховного Суду є подібним до обрання голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції зборами суддів відповідних судів (пленумами вищих спеціалізованих судів). Меншим ступенем подібності було б призначення голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції Пленумом Верховного Суду України, бо в цьому випадку відповідні відносини будуть будуватись не на принципі самоврядування, а на принципі надання адміністративного повноваження Пленуму Верховного Суду, а це зменшує подібність цих відносин до врегульованих.

При обранні голів судів та призначенні їх заступників за аналогією могли б застосовуватись відповідні положення Регламенту Пленуму Верховного Суду України, якими регулюється процедура обрання Голови Верховного Суду та призначення заступників Голови Верховного Суду.

Про такий порядок обрання голів та призначення заступників голів судів загальної юрисдикції могло бути дане роз’яснення Пленуму Верховного Суду, як це було передбачено п. 6 ч. 2 ст. 55 чинного на той час Закону «Про судоустрій України».

Слід також звернути увагу на те, що застосуванню аналогії в даному випадку (та і взагалі) не перешкоджає категоричне положення частини другої ст. 19 Конституції («органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України»), оскільки в силу принципу верховенства права (частина перша ст. 8 Конституції) правова невизначеність має долатись, а найбільш прийнятним способом її подолання є застосування закону за аналогією.

Наведені вище дії Верховної Ради і Ради суддів України у зв’язку з виникненням прогалини в правовому регулюванні відносин стосовно призначення (обрання) голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції свідчать як про складність проблеми застосування закону і права за аналогією, так і про актуальність проблеми розробки та впровадження в життя науково обґрунтованої методології тлумачення актів законодавства.

Небездоганною є і позиція Конституційного суду України, який своїм рішенням створив ситуацію правової невизначеності, що суперечить принципу верховенства права (визнав неконституційним надання Президенту України повноваження призначати суддів на адміністративні посади).

При пошуку правових норм, що можуть бути застосовані в порядку аналогії закону, треба підходити суто конкретно, уникаючи узагальнюючих рішень. Вищий господарський суд висловив таку думку, що до порядку скликання засідань наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути застосовані за аналогією норми, які визначають порядок скликання загальних зборів, оскільки склад і функції відповідних органів є настільки різними, що це виключає можливість застосування аналогії закону^[573]. Роз’яснення підлягає критичній оцінці, оскільки в ньому йдеться про порядок скликання засідань наглядової ради взагалі. Більш конкретний підхід до вирішення цього питання здійснено в постанові Пленуму Верховного Суду: законодавством не передбачено порядку скликання та не визначено кворум у колегіальному виконавчому органі товариства — ці питання повинні визначатись в установчих документах товариства, у протилежному випадку суди повинні за аналогією застосовувати найбільш близькі положення законодавства, що встановлюють кворум та інші питання щодо загальних зборів відповідного товариства (обов'язковість повідомлення усіх членів виконавчого органу про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення тощо)^[574]. Тут йдеться про застосування за аналогією не всіх правових норм, що регулюються порядок скликання загальних зборів господарського товариства, а тільки окремих із них.