Охоронні і регулятивні правові норми в одних і тих же положеннях законодавства

Із охоронної правової норми непрямо випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляється регулятивна правова норма, яка встановлює заборону і яка може конкурувати з текстуально закріпленими регулятивними нормами. Твердження про перевагу регулятивних норм перед охоронними є безпредметним, бо такі норми регулюють різні суспільні відносини, а тому вони ніколи у своїй дії не перетинаються (як і паралельні прямі).

1. Це правило правотлумачення враховує весь зміст нормативних положень, які текстуально закріплюють правові норми однієї галузевої належності, а логічно вміщують у собі правові норми іншої галузевої належності. Але само це правило не визнається навіть у науці. Так, в одній із статей автори пишуть: «... Виходячи зі ст. 193 КК (до внесення змін до неї Законом від 15 квітня 2008 р.^[270] — Авт.) кримінально караним вважається привласнення особою знайденого скарбу. При набранні чинності цією нормою діяли положення ст. 140 ЦК 1963 р., відповідно до якої виявлений скарб необхідно було здати фінансовому органу, після чого він переходив у власність держави. Стаття ж 343 чинного ЦК встановлює правило, за яким особа, що виявила скарб, набуває права власності на нього. Вважаємо, що така колізія має вирішуватись на користь регулятивного законодавчого акта (ЦК), оскільки реалізація охоронної норми можлива лише в поєднанні з регулятивною»^[271]. Аргументів у авторів явно бракувало. Тому прийшлось посилити аргументацію посиланням на російське джерело: «... Те, що дозволено цивільним законодавством, не може бути визнано злочинним»^[272]. Звичайно, то погано, коли законодавець допускає непогодженість між цивільним та кримінальним законом. Але ж наука повинна розкривати суть явищ, які вона досліджує, а не формулювати суто інтуїтивно нові правила правозастосування, що спростовують логіку законодавства.

Спроби осмислити регулятивну роль положень кримінального законодавства не є новими. Вони здійснювались у радянській науці вченими, що можуть бути віднесені до класиків радянської юридичної думки (М. С. Строгович, Н. Г. Алєксандров, С. Ф. Кечекьян). Наукові пошуки цих учених віддзеркалювали всю специфіку науки тієї доби, яка полягала у пошуку сутності речей без мети використати результати пошуків для потреб правотворчості і правозастосування. Тому для них було дуже зручним підходити до проблеми із загальнотеоретичних і соціологічних позицій та посилаючись на французького соціолога Е. Дюркгейма, який писав: «... Кримінальне право... зазначає тільки на санкції, але нічого не говорить про обов’язки, до яких вони (очевидно, — санкції — Авт.) додаються. Воно не зобов’язує поважити життя іншого, а зобов’язує покарати смертю вбивцю»^[273]. Виходячи із цього, М. С. Строгович писав, що визнання тієї обставини, що Кримінальний кодекс встановлює обов’язки громадян, означало б, «що люди, які ретельно дотримуються законів, усе своє життя тільки і роблять, що виконують свої обов’язки не робити того, що заборонено кримінальним законом, і що кожний їх крок є виконанням ними обов’язків, покладених на них нормами кримінального права»^[274]. У цьому вислові немає жодної спроби зосередитись над проблемою регулятивної ролі норм кримінального права. Натомість провідний фахівець у галузі радянського кримінального процесу розмірковував над тим, чи є виконанням громадянами своїх обов’язків дотримання кримінально-правових заборон. Це — вільний пошук сутності речей, не орієнтований на потреби правотворчості і правозастосування. До цього пошуку пізніше приєднався О. Е. Лейст^[275].

Протилежну думку висловлював С. Ф. Кечек’ян, який писав, що кримінальний закон і інші нормативні заборони прямо покладають на громадян і посадових осіб відповідні обов'язки^[276]. Стосовно «прямого» покладення відповідних обов’язків слід зауважити, що автор навряд чи зосереджувався над проблемою відмежування «прямого» покладення відповідних обов’язків від непрямого. Тому більш прийнятною є концепція евентуальних правовідносин, яка була розроблена Н. Г. Алєксандровим і відповідно до якої обов’язок утримуватися від заборонених дій встановлюється лише на випадок виникнення тієї ситуації, за якої може бути порушено заборону^[277]. Але ж і Н. Г. Александров підходить до проблеми із суто соціологічних позицій. Нас же цікавить правозастосовний аспект проблеми.

У теорії досить легко абстрагуватись від багатогранної дійсності і зосередитись, наприклад, над правочином як цивільно-правовим явищем. При цьому підставою недійсності правочину у ч. 1 ст. 203 ЦК називається невідповідність змісту правочину цьому Кодексу, актам цивільного законодавства, моральним засадам суспільства. Виникає питання про те, чи може бути підставою недійсності правочину невідповідність його змісту кримінальному закону. А така невідповідність є реально можливою, як можна зробити висновок із ст. 228 ЦК, відповідно до якої визнається нікчемним правочин, що порушує публічний порядок. Отже, правочин, що розглядається як певні дії осіб, узяті як реальні, може підпадати під дію не тільки цивільного, а й конституційного, адміністративного, кримінального, трудового, земельного і інших галузей права. Тому коли кримінальний закон встановлює покарання за вчинення певних правочинів, він не може не мати цивільно-правового значення. Кримінальний закон має цивільно-правове значення і в інших випадках, коли він встановлює покарання за дії, спрямовані на досягнення цивільно-правових результатів.

З урахуванням викладеного, повертаючись до сюжету із ст. 193 КК, ст. 140 ЦК 1963 р. і ст. 343 чинного ЦК, зауважимо, що про колізію між охоронною і регулятивною нормами говорити і взагалі недоречно, бо у них різні предмети правового регулювання. Про колізії між названими законодавчими актами говорити можна, але сутність цих колізій зрозуміти не можна до тих пір, поки аналіз не буде переведений у площину колізій між правовими нормами. Отже, до набрання чинності Цивільним кодексом 2003 р., колізій між кримінальним законом і цивільним законом у частині того, про що тут йдеться, не було. З набранням чинності Цивільним кодексом 2003 р. ця колізія з’явилась. Для з’ясування сутності цієї колізії із ст. 193 КК (в редакції, що діяла до внесення змін Законом від 15 квітня 2008 р.), яка встановлює кримінальну відповідальність за певні дії, треба зробити висновок від наступного правового явища (кримінальної відповідальності) до попереднього. У такий спосіб виявляється норма цивільного права, що забороняє привласнення скарбу. Ця правова норма відповідає застереженню «якщо інше не випливає із закону», доданому до положення ч. 2 ст. 328 ЦК про те, що «право власності вважається набутим правомірно». Ця правова норма регулює ті ж цивільні відносини, що і ст. 343 чинного Цивільного кодексу. Відтак, цивільно-правова норма, що випливає із ст. 193 КК (до внесення до неї змін Законом від 15 квітня 2008 р.), конкурує з цивільно-правовою нормою, що встановлена ст. 343 ЦК. У цій конкуренції перемагає правова норма, що встановлена ст. 343 ЦК, не тому, що вона встановлена Цивільним кодексом, і не тому, що вона є регулятивною, і не тому, що вона закріплена в цьому законодавчому акті текстуально, а тому, що вона встановлена законодавчим актом, прийнятим пізніше.

Проте цим не позбавляється юридичної сили кримінально-правова норма, що встановлена ст. 193 КК і передбачає кримінально-правову санкцію за привласнення скарбу. Ця норма є, і вона діє. Її слід протиставити публічно-правовій нормі, що випливає із ст. 343 ЦК і виявляється за допомогою висновку від наступного правового явища (права на привласнення скарбу у відповідних випадках) до попереднього, відповідно якої особа не несе будь-яких публічно-правових санкцій у разі привласнення скарбу. Якщо до особи не можуть бути застосовані публічно-правові санкції взагалі, то тим більше не можуть бути застосовані найбільш жорсткі публічно-правові санкції — кримінальні (висновок a fortiori). Ця публічно-правова норма конкурує з кримінально-правовою нормою, що текстуально закріплена в ст. 193 КК, і перемагає в конкуренції тому, що вона встановлена пізніше.

Отже, справа не в «криміналізації» цивільних відносин і не в «цивілізації» кримінального права. Справа в тому, що необхідно логічно перетворювати положення і кримінального, і цивільного законодавства з метою раціонального вирішення колізій між ними, одночасно відмовляючись від такого, що став традиційним, інтуїтивного, органолептичного, ірраціонального, мистецького тлумачення нормативно-правових актів.

Разом з тим, законодавець з метою виключити необхідність висновку від наступного правового явища до попереднього із положень Кримінального кодексу у багатьох випадках формулює положення Особливої частини Кримінального кодексу у бланкетний спосіб, зазначаючи на те, що злочином є тільки незаконне здійснення відповідних дій (ст. 176, 177, 179, 180, 182, 183, 184, 193, 204 КК). Фактично — це бланкетні норми кримінального права, для з’ясування змісту яких треба звернутись до відповідних регулятивних і охоронних правових норм.