Сутнісний і формальний підходи до тлумачення правових актів

Слід відмовитись від будь-якого відриву від нормативних текстів при тлумаченні актів законодавства та надавати результатам тлумачення такого значення, яке не відповідає тексту, що тлумачиться. Закріплений у Законі «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» принцип превалювання сутності над формою не може застосовуватись до правовідносин, на які не поширюється дія названого Закону.

1. У законодавстві України, і в історії права різних країн, і в сучасній судовій практиці, і в науковій літературі чітко позначилась проблема сутності і форми як проблема правотлумачення. Дійшла ця проблема і до змісту законодавства. Відповідно до ст. 4 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» як один із основних принципів бухгалтерського обліку і фінансової звітності закріплюється принцип превалювання сутності над формою (відповідні господарські операції при веденні бухгалтерського обліку та складанні фінансової звітності мають враховуватись відповідно до їх сутності, а не тільки виходячи із їх юридичної форми). Тут не дається відповідь на запитання про те, чому ж слід надати перевагу — сутності (очевидно, — економічній) чи формі, яка позначена як юридична. Це може бути кваліфіковане як експансія економіки у сферу юриспруденції. Економічній, соціальній, політичній сутності речей треба приділяти максимальну увагу при розробці і підготовці до прийняття нормативно-правових актів. Коли ж законопроект набув юридично обов’язкової форми, врахування економічної, соціальної чи політичної сутності речей можливе тільки в порядку еволюційного тлумачення, яке має в сучасних умовах України вкрай обмежене значення. Юридична форма, визначена нормативними, індивідуальними правовими актами чи правочинами, може поступитися при тлумаченні чи правозастосуванні лише формі, визначеній актами вищої юридичної сили.

І правові акти, у тому числі правочини, мають не тільки юридичну форму, а й юридичну сутність, що виражається у принципах, основних засадах законодавства, у кінцевому рахунку — в принципі верховенства права, який не тільки виражає глибинну сутність законодавства, але й має найвищу юридичну силу.

П. 4.4.1 ч. 4.4 ст. 4 Закону «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами, який на цей час втратив чинність, приписував надавати роз’яснення окремих положень податкового законодавства, виходячи, зокрема із «економічного змісту податку, збору (обов’язкового платежу)». Але ж є загальновизнані правила правотлумачення і правозастосування, є встановлені законом способи подолання прогалин у законодавстві. То як же вони співвідносяться з врахуванням економічного змісту відповідних економіко-правових явищ? Відповіді на це запитання ні Закон «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ні зазначений Закон, що втратив чинність, не дають. Не йдеться тут про те, що наведені вище законодавчі положення слід ігнорувати. Це було б непрофесійною рекомендацією. До того ж законодавчі положення, про які йдеться, стосуються вкрай обмеженої сфери. То можна було б визнати, що вони встановлюють спеціальні правові норми, що підлягають переважному застосуванню, зокрема перед правовими нормами, що встановлюють правила подолання прогалин у законодавстві. Але ж невизначеність порядку надання переваги сутності над юридичною формою чи врахування економічного змісту податку при правотлумаченні і правозастосуванні перешкоджає застосуванню законодавчих положень, про які йдеться.

Положення ч. 2 ст. 308 ЦПК («не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань») і ч. 2 ст. 200 КАС («не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань») не можуть бути інтерпретовані як такі, що відсилають до пошуку сутності за межами форми. Правильне по суті судове рішення — це рішення, яке є законним і обґрунтованим (ст. 213 ЦПК; ст. 159 КАС), а справедливе рішення — це рішення, що відповідає принципу верховенства права— законодавчому положенню, що має вищу юридичну силу. Під формальними міркуваннями у ч. 2 ст. 308 ЦПК і ч. 2 ст. 200 КАС, очевидно, розуміються хиби і недоліки мотивувальної частини судового рішення, яке є законним і обґрунтованим у його резолютивній частині.

Дослідники римського права звертають увагу на формалізм римського права і практики його застосування. Тут ми помічаємо такий формалізм, який превалював над юридичним змістом. Таке превалювання спотворювало зміст волі правотворчих органів (якщо тлумачився закон) і волі учасників відповідних правовідносин, якщо тлумачився правочин. Доходило, правда, і до пошуку змісту правовідносин за межами юридичної форми, але це було лише врахуванням соціального контексту в умовах, коли, наприклад, Закони XII таблиць діяли в Римі багато століть.

Видається, що за межі змісту Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не виходить і Європейський Суд з прав людини. Він не виходив за межі цих рамок і тоді, коли в одному із своїх рішень зазначив на те, що «для дотримання (державами-учасницями — Авт.) зобов’язань за Конвенцією важлива сутність, а не форма».

2. Сутність асоціативного тлумачення найкраще можна зрозуміти на прикладі оповідання А. П. Чехова «Коняче прізвище». Прізвище лікаря, яке персонаж А. П. Чехова вважав за коняче, було Овсов. Овес на ті часи добре знали як основний корм для коня, тому при згадці про овес асоціативно виникала думка про коня. З урахуванням цього і прізвище Овсов персонаж оповідання А. П. Чехова асоціативно вважав за коняче.

Асоціативне тлумачення нормативно-правових актів полягає у відриві від букви нормативного положення, яке тлумачиться, від логічних зв’язків між словами і словосполученнями, які використовуються в тексті нормативно-правових актів, від логічних зв’язків між окремими положеннями актів законодавства. Як було показано в попередніх главах цього розділу, логічні висновки із тексту актів законодавства робити не тільки можливо, а й необхідно. Але ж при цьому не можна нехтувати ні буквою акта законодавства, ні логічними зв’язками, на які зазначалось.

Зазвичай асоціативне тлумачення актів законодавства зовні виражається у судовій практиці в посиланнях на «смисл» або на «зміст» певного положення нормативно-правового акта без зазначення на те, у який же спосіб цей «смисл» або «зміст» виявлені. При цьому особа, яка здійснює тлумачення, або нехтує деталями невдалого тексту нормативно-правового акта, що тлумачиться (свідомо та добросовісно відступає від букви акта законодавства без пошуку способу виправдання такого відступлення), або не може пояснити, у який же спосіб із положення нормативно-правового акта випливає висновок, який із цього положення зроблений (особа не має необхідних професійних знань та умінь), або і взагалі вважає за можливе перебрати на себе функцію законодавця (особа уже налаштована не поважати закон).

До причин, що обумовлюють звернення суб’єктів до асоціативного тлумачення, належить перш за все складність положень нормативно-правових актів, які тлумачаться. Ця складність обумовлює необхідність використання відповідного методологічного інструментарію, але цей інструментарій науковцями впродовж ста років не розроблявся, і фахівці-юристи ним не володіють. За таких умов суб’єкти тлумачення відриваються від букви закону, вдаються до асоціативного тлумачення. Покажемо це на прикладі тлумачення ч. 3 ст. 840 ЦК: «Підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу». Складається враження, що у цитованому законодавчому тексті сформульована одна правова норма, яка складається із диспозиції (вона викладається у цитованому тексті до слова «якщо») і гіпотези (від слова «якщо» до кінця цитованого законодавчого положення). Але таке розуміння ч. 3 ст. 840 ЦК неминуче підштовхує до асоціативного тлумачення. Якщо ж до тлумачення ч. 3 ст. 840 ЦК підходити з професійним інструментарієм і не відриватись від букви закону, то треба визнати, що в цьому законодавчому положенні формулюються ще три правові норми (крім тієї, на диспозицію і гіпотезу якої зазначалось вище).

Диспозиція однієї із цих правових норм покладає на підрядника обов’язок здійснювати належне приймання матеріалу (якщо матеріали для виконання роботи надаються замовником). Ця диспозиція випливає із ч. 3 ст. 840 ЦК і виявляється висновком від наступного правового явища (цивільно-правової відповідальності підрядника у разі недоведення ним факту належного приймання матеріалу) до попереднього (обов’язку належне приймати матеріали).

Диспозиція іншої правової норми, що формулюється в ч. 3 ст. 840 ЦК, покладає на підрядника цивільно-процесуальний обов’язок доводити факт належного приймання матеріалів (якщо розглядається спір про відповідальність підрядника). Ця диспозиція випливає із ч. 3 ст. 840 ЦК і також виявляється висновком від наступного правового явища (цивільно-правової відповідальності підрядника у разі недоведення ним обставин, на які зазначається у ч. 3 ст. 840 ЦК [14]) до попереднього (обов’язку доводити наявність зазначених обставин).

Ще одна правова норма, яка логічно закріплюється в ч. 3 ст. 840 ЦК, виявляється висновком a contrario. Згідно з цією нормою підрядник не несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником (диспозиція правової норми), якщо доведе обставини, на які зазначається в ч. 3 ст. 840 ЦК (гіпотеза правової норми).

Виявити всі ці правові норми в положенні ч. 3 ст. 840 ЦК — досить непросте завдання. Значно простіше — прочитати текст ч. 3 ст. 840 ЦК «оптом» та асоціативно (тобто без аналізу цього тексту та без твердої опори на букву закону) витлумачити його.

Є підстави стверджувати, що до асоціативного тлумачення підштовхує сама недосконалість людського мислення, нездатність суб’єктів, що здійснюють тлумачення, триматись у межах того змісту, який закладено в положеннях законодавства. Ось громадянка Великої Британії звернулась до Європейського Суду з прав людини із заявою, в якій право на життя, передбачене ст. 2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, було витлумачене, зокрема як право людини на смерть, що є, на її думку, неминучим наслідком права на життя. Європейський суд з прав людини з цього приводу зазначив, що «статтю 2 не можна без перекручення тексту тлумачити як таку, що надає діаметрально протилежне право, а саме — право померти; вона також не може породжувати і право на самовизначення в сенсі надання людині права обирати смерть, а не життя» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Пріггі проти Сполученого Королівства»^[407]. Правова позиція Європейського Суду з прав людини у цьому випадку протистоїть асоціативному тлумаченню нормативного положення, яке здійснила заявниця.

У науковій літературі проти тлумачення ст. 2 Конвенції, яке здійснене Європейським Судом, не заперечується, а лише аналізується проблема права на самогубство^[408].

3. Правотворчі органи досить часто так формулюють положення нормативно-правових актів, що у суддів, перевантажених роботою, просто, як кажуть, опускаються руки. Виручає асоціативне тлумачення.

Ось приклад такого тексту, взятого із Закону «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку»:

«Стаття 27. Страхування майна об’єднання

У порядку, передбаченому статутом, правління об’єднання може здійснювати страхування спільного майна від будь-яких видів ризику та прямих збитків.

Члени об’єднання — власники жилих або нежилих приміщень здійснюють страхування належних їм приміщень самостійно.

За наявності страхового випадку страхова сума виплачується об’єднанню або спеціально призначеному довіреному представникові для наступного використання в інтересах членів об’єднання відповідно до статуту об’єднання.

Страхові виплати, отримані для компенсації збитків від нещасного випадку, в першу чергу використовуються на відновлення та ремонт».

Перше прочитання цієї статті викликає різку негативну оцінку і протест (так жити і писати закони не можна!). Але ж жити треба, а професійні обов’язки вимагають дати розумне тлумачення наведеного тексту, яке буде полягати в наступному.

Зазначення у частині першій на здійснення страхування правлінням об’єднання означає, що законодавець зосередився над проблемою здійснення дієздатності об’єднання. Тому до цієї частини включені і слова «у порядку, передбаченому статутом». Від наступного правового явища (дієздатності) до попереднього (правоздатності) слід зробити висновок про те, що це законодавче положення передбачає право об’єднання здійснювати страхування спільного майна, що належить власникам приміщень. Зазначення на таке право об’єднання не є зайвим з огляду на те, що юридична особа у даному випадку здійснює страхування майна, що перебуває у спільній сумісній і частковій власності інших осіб. Отже, страхувальником є об’єднання, а його дієздатність здійснює правління.

Зазначення на те, що страхування здійснюється «від будь-яких видів ризику та прямих збитків» слід витлумачити у такий спосіб. Тут формулюється два правила: 1) про можливість страхування спільного майна від будь-яких ризиків; 2) поряд з цим передбачається можливість страхування від прямих збитків. Звідси непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким страхування непрямих збитків не допускається. Але цей правовий припис застосовуватись не може, оскільки він суперечить правовому припису, текстуально закріпленому в частині сімнадцятій ст. 9 Закону «Про страхування», згідно з яким договором може передбачатись страхування непрямих збитків.

Логічне тлумачення частин першої-третьої цитованої статті дає підстави для висновку про те, що частина третя стосується і частини першої, і частини другої. Застосування частини третьої до випадків, передбачених частиною першою, не викликає запитань. Застосування частини третьої до випадків, передбачених частиною другою, суперечило б фундаментальним положенням ст. 41 Конституції про право власності. Тому частина третя не може застосовуватись до випадків, передбачених частиною другою: у таких випадках страхова сума виплачується страхувальникам — власникам квартир (приміщень).

Правило про виплату страхової суми «об’єднанню або спеціально призначеному довіреному представникові» свідчить про те, що автори законопроекту не розрізняли правоздатність і дієздатність, а тому поєднали сполучником «або» терміни, один із яких позначає сторону правовідносин, а інший — особу, що може здійснювати дієздатність сторони правовідносин. І все ж це не перешкоджає висновку про те, що право на страхову суму за договором страхування належить страхувальникові — об’єднанню, а виплата цієї суми здійснюється в порядку, встановленому для розрахунків між юридичними особами, — шляхом безготівкових розрахунків (здійснюється перерахування страхової суми «об’єднанню», на рахунок об’єднання) або шляхом виплати готівкою (представникові).

Як бачимо, є реальні можливості розумно витлумачити найневдаліший текст законодавчого акта, не відриваючись від його букви, не вдаючись до асоціативного тлумачення, яке, можливо, дало б аналогічні результати, але є проявом непрофесійної роботи.

4. Однією із причин тлумачення актів законодавства у відриві від їх букви є відсутність загальновизнаного вирішення відповідних наукових проблем. В особливості це стосується тих положень актів законодавства, в яких зазначається на зв’язок між певними явищами, який має характер причинного. Саме поняття причинного зв’язку в актах законодавства використовується вкрай рідко. Зате формулювання, що мають на увазі причинний зв’язок, хоч і не вживають це поняття, зустрічаються досить часто. Йдеться про формулювання, в яких використовуються слова «завдання» (шкоди, збитків тощо), «спричинення», «сприяння», «обумовлення», «викликання» тощо та однокорінні з ними слова. Проблема причинного зв’язку має давню історію. Логіко-філософське її вирішення було дане в роботах Ф. Бекона і Д. С. Мілля. Прикладні питання причинного зв’язку в юриспруденції, здавалося, були вирішені зусиллями Штюбеля і Анселя Фейербаха на рубежі XVIII і ХІХ століть. Але з тих пір наукова розробка проблеми причинного зв’язку велась у різних напрямках. Одні наукові концепції різко суперечили іншим. Певної єдності вдалось досягти в радянській правовій науці, зрозуміло, на марксистсько-ленінській основі. Це реально означало, що юридична наука залишила правотворчу і правозастосовчу діяльність без наукової опори.

Звільнення юридичної науки від ідеологічного тиску дало такі результати: в Росії зусиллями В. Б. Малініна була відроджена (тільки в науці) концепція необхідної умови, що зазвичай позначається як conditio sine gua non^[409]. В Україні марксистсько-ленінська теорія необхідного спричинення в роботах Н. М. Ярмиш була доповнена теорією лінгвістичної інтуїції^[410] (з часткою іронії зауважимо, що теорію лінгвістичної інтуїції треба вивести за межі проблеми причинного зв’язку на простори юриспруденції взагалі, бо панування абстрактно-теоретичних пошуків в юридичній науці призвело до того, що практикуюча юриспруденція, яка реально позбавлена можливості опори на науку, уже більше нічого із методологічного інструментарію, крім лінгвістичної інтуїції, не знає).

За викладених умов положення актів законодавства про причинний зв'язок тлумачаться не відповідно до їх букви, а у відриві від цієї букви, суто асоціативно. Методологічною опорою при цьому слугують або вельми поверхневі уявлення про причинний зв’язок, взяті із підручників, автори яких ніколи проблемами причинного зв’язку не переймалися, або роз’яснення вищих судових інстанцій про те, що юридичне значення має лише прямий причинний зв’язок.

Автори рекомендували б звернутись до кандидатської дисертації Л. Д. Донської «Причинний зв’язок у цивільному праві України»^[411] і на її методологічній основі здійснювати тлумачення положень законодавства, що передбачають врахування причинного зв’язку. Але трудно уявити собі суддю чи адвоката, який послідує цій рекомендації.

Якщо ставити перед собою завдання збагнути сутність причинного зв’язку в праві та задовільно витлумачити відповідні положення нормативно-правових актів, то ці положення треба уважно аналізувати, а як методологічний інструментарій використовувати концепцію conditio sine gua non. Ця концепція елементарно проста: будь-яка дія чи подія має визнаватись причиною завжди, коли її виключення із загального ланцюгу причинно-наслідкових зв’язків виключає настання відповідного наслідку. Решта питань тлумачення положень нормативно-правових актів, що передбачають врахування причинного зв’язку, зокрема питання про підстави відповідальності в цілому, має вирішуватись не за рахунок розширеного чи обмеженого тлумачення поняття причинного зв’язку, а шляхом врахування інших юридичних фактів, в тому числі вини.

Використання концепції conditio sine gua non приведе до перегляду практики вирішення судами багатьох категорій справ, а також буде вимагати перегляду деяких законодавчих положень. У зв’язку з цим ставлять питання про те, чи варто переглядати те, що склалось впродовж багатьох десятиріч. Взагалі-то, не варто, оскільки без достатніх підстав переглядати те розуміння актів законодавства, яке склалось у судовій практиці, є недоцільним. Але ж якщо мова йде про радянську спадщину, що створює правову невизначеність, яка живить суб’єктивізм при здійсненні правосуддя, то її треба долати, в тому числі і в частині розуміння причинного зв’язку.

5. «Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків» (абзац другий ч. 1 ст. 218 ЦК). У рішенні Печерського районного суду м. Києва від 16 серпня 2006 р. у справі про визнання права власності на частку в статутному фонді товариства № 2-202-1/06 за позовом фізичної особи положення абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК витлумачене у такий спосіб^[412]: «Припис про заборону суду, постановляючи рішення, брати до уваги показання свідків, міститься у нормі, що визначає допустимі засоби доказування при запереченні факту вчинення правочину. Тобто зазначені обмеження засобів доказування та застосування доказів у рішенні суду стосуються виключно заперечень сторони проти правочину». Це — суто асоціативне тлумачення першого речення ч. 1 ст. 218 ЦК. Із другого речення цитованого законодавчого положення непрямо випливає і при тлумаченні висновком від наступного правового явища до попереднього виявляється, що свідченнями свідків не можуть підтверджуватись будь-які обставини, на які посилаються сторони спору про право цивільне, який (спір) пов’язаний із порушенням вимоги закону про обов’язковість письмової форми правочину. Отже, як підтвердження вчинення правочину, так і заперечення факту вчинення правочину не може доводитись свідченнями свідків. З іншого боку, в першому реченні абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК зазначається на «інші докази». Таке формулювання слід тлумачити як інші докази, які можуть бути поставлені в один ряд з тими доказами, що позначені конкретно. Із контексту абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК видно, що під формулювання «інші докази» свідчення свідків не підпадають. Це дає підстави із першого речення абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК зробити висновок a contrario, за допомогою якого виявляється правовий припис, згідно з яким посилання на свідчення свідків на підтвердження заперечення вчинення правочину є неприпустимими. Це відповідає правовому припису, який непрямо випливає із другого речення абзацу другого ч. 1 ст. 218 ЦК. Суд при прийнятті рішення відірвався від букви законодавчого положення, від реальних логічних зв’язків між словами, словосполученнями та законодавчими положеннями, побачив логічні зв’язки там, де їх немає, тобто витлумачив законодавче положення асоціативно.

6. Суд першої інстанції розглядав справу про поновлення працівника на роботі. Суть справи полягала у наступному. Працівник був визнаний інвалідом третьої групи і в зв’язку з цим був переведений на іншу роботу, що відповідала рекомендації медико-соціальної експертної комісії. Через деякий час працівника було звільнено з роботи на підставі д. 1 ст. 40 КЗпП («трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках… змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників»). Працівник звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі. Позов було задоволено. Рішення було мотивоване тим, що роботодавець не виконав норматив робочих місць для працевлаштування інвалідів, а тому замість звільнення працівника повинен був відповідно до ст. 19 Закону «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» створити для нього робоче місце. Але правила про встановлення нормативу робочих місць для працевлаштування інвалідів лише асоціативно можна було витлумачити так, що вони поширюються на спірні правовідносини. Задовольнити вимоги позивача можна було тільки за умови, що суд обґрунтував би необхідність застосування принципу верховенства права. Замість цього суд вдався до асоціативного тлумачення положень законодавства.

7. Ще одне явище, при якому за відсутності підстав стверджувати, що певний правовий припис випливає із тексту нормативно-правового акту, посилання на такий акт взагалі не робиться, а просто роз’яснюється економічна сутність речей, яка начебто випливає із актів законодавства, хоч насправді — таке роз’яснення немає нічого спільного із змістом акта законодавства, який тлумачиться. Це явище автори даного видання позначають як економізм в юриспруденції, який є неприйнятним як в цілому, так і в окремих якого проявах. Покажемо це явище на наступних прикладах.

Відповідно до п. 7.4.1 ч. 7.4 ст. 7 раніше чинного Закону «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду складається із сум податку на додану вартість, сплачених (нарахованих) платником податку на додану вартість у цьому звітному періоді при оплаті товарів (робіт, послуг), зокрема вартість яких включається до складу валових витрат. Відповідно до ч. 5.1 ст. 5 раніше чинного Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» до валових витрат належать будь-які витрати платника податку, які здійснюються в порядку компенсації вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються платниками податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Практика органів державної податкової служби рясніє випадками невизнання права платників податку на додану вартість на податковий кредит тільки з тієї причини, що фактично товари не були використані у власній господарській діяльності такого платника або були використані з порушенням встановлених правил про порядок їх списання. У разі порушення порядку списання товарів, які були використані державним підприємством у господарській діяльності (тобто, за відсутності доказів використання придбану товарів за іншим цільовим призначенням) немає будь-яких правових підстав для заперечення права платника податку на додану вартість на податковий кредит. У разі фактичного невикористання товарів у власній господарській діяльності платника податку на додану вартість можливі два варіанти. При першому із них платник податку на додану вартість може свідомо використати товари, при оплаті яких він здійснив сплату податку на додану вартість, на інші цілі. В цьому разі дійсно можна стверджувати, що товари придбавались не для використання у власній господарській діяльності платника податку на додану вартість, а тому їх вартість не може включатись до валових витрат, а сплачений при оплаті цих товарів податок на додану вартість не може відноситись до податкового кредиту. Але ж товари могли бути знищені в результаті дії непереборної сили або викрадені зловмисниками. Виходячи із економічної сутності податкового кредиту, органи державної податкової служби в таких випадках заперечують право платників податку на додану вартість на податковий кредит, оскільки товари не були фактично використані у власній господарській діяльності платника податку на додану вартість. Ця позиція відповідає економічній сутності податкового кредиту, але суперечить букві п. 7.4.1 ч. 7.1 ст. 7 раніше чинного Закону «Про податок на додану вартість». Оскільки товари придбавались для використання у власній господарській діяльності платника податку на додану вартість, він мав право на податковий кредит, хоч фактично з причин, які не залежали від платника податку на додану вартість, товари і не були використані у власній господарській діяльності.

Подібним же чином Державна податкова адміністрація України в листі «Про податок на додану вартість» від 23.06.99 № 9075/7/16-120-15 спочатку суворо відповідно до закону роз’яснила зміст поняття збитків, потім зробила посилання на ч. 4.1 ст. 4 раніше чинного Закону «Про податок на додану вартість», яка базою оподаткування цим податком визнає договірну вартість товару, яка не включає до себе податок на додану вартість, а потім зробила висновок: «Враховуючи викладене, сума збитків, яку отримує платник податків за рішенням суду, включається до бази оподаткування податком на додану вартість». Цей висновок логічно ніяк не випливає ні із попереднього тексту, ні із визначення збитків у Цивільному кодексі, ні із визначення бази оподаткування у ч. 4.1 ст. 4 Закону «Про податок на додану вартість». Але висновок Державної податкової адміністрації випливає із сутності речей, бо з точки зору сутності речей немає ніякої різниці між отриманням грошових коштів від реалізації товарів і отриманням коштів у порядку відшкодування збитків, завданих знищенням, пошкодженням, зіпсуванням чи втратою товарів, які придбавались платником податку на додану вартість для використання у власній господарській діяльності та в зв’язку з оплатою яких платник податку скористався правом на податковий кредит.

8. Середня заробітна плата для визначення розміру оплати періоду щорічних та інших відпусток, що надаються працівникам відповідно до законодавства про працю, обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати^[413]. Цей Порядок не встановлює будь-яких виключень із встановленого ним загального правила, відповідно до якого при обчисленні середньої заробітної плати враховуються виплати, які були здійснені на користь працівника на даному підприємстві (в даній установі, організації, у даного роботодавця), і не можуть враховуватись виплати, здійснені за попередніми місцями роботи. У випадках, коли працівник за попереднім місцем роботи не використав право на відпустку і був звільнений у порядку переведення на інше підприємство, компенсація за невикористані ним дні щорічних відпусток за бажанням працівника може не виплачуватись, а перераховується на рахунок підприємства, на яке перейшов працівник (частина третя ст. 9; частина четверта ст. 24 Закону «Про відпустки»). У таких випадках до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, зараховується період роботи на попередньому місці роботи, за який працівник не використав відпустку. Оскільки будь-які винятки із загальних правил обчислення середньої заробітної плати для визначення розміру оплати періоду відпустки стосовно таких випадків не встановлено, середня заробітна плата і в цьому випадку має розраховуватись тільки виходячи із виплат, здійснених на користь працівника за новим місцем роботи (на яке його було прийнято в порядку переведення). Так слід діяти відповідно до вимог законодавства. Усупереч цьому загальнопоширеною є практика, при якій частина відпустки, що надається за період роботи на попередньому місці, оплачується відповідно до суми, яка перерахована попереднім роботодавцем новому роботодавцеві, а частина відпустки, що надається за період роботи на новому місці, оплачується виходячи із середньої заробітної за новим місцем роботи. Це — найбільш яскравий приклад економізму в юриспруденції. Він був відображений на сторінках журналу «Все о бухгалтерском учете» [2002, № 47, с. 24-25]. Як вирішувати такі питання — це визначає п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який не передбачає можливості врахування заробітної плати за попереднім місцем роботи при обчисленні середньої заробітної плати цілей визначення розміру оплати часу відпусток. Але логіка людей, які застосовують цей Порядок, ґрунтована на пізнанні економічної сутності речей, виявляється сильнішою акту законодавства, прийнятого відповідно до закону.

9. Особливо наполегливо і в науці, і в судовій практиці ведеться пошук економічної сутності речей при тлумаченні ч. 2 ст. 625 ЦК («боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом»). Встановлені цим законодавчим положенням наслідки прострочення грошового зобов’язання законодавець абсолютно чітко позначив у заголовку ст. 625 ЦК як відповідальність. І все ж для цілей застосування положення абзацу четвертого ч. 4 ст. 12 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» («Протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів... не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань і зобов’язань щодо сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, податків і зборів (обов’язкових платежів)»). В. В. Джунь витлумачив ч. 2 ст. 625 ЦК у такий спосіб, що індексація і три проценти річних на відміну від неустойки не є відповідальністю, бо індексація є «компенсацією кредитору за понесені збитки, спричинені обезціненням національної грошової одиниці України гривні, а три проценти річних від простроченої суми є платою за користування коштами, що не були своєчасно сплачені боржником»^[414]. Якби автор стверджував таке в порядку пропозиції de lege ferenda, з ним можна було і погодитись. Але ж він мову веде виключно про те, як застосовувати наведені законодавчі положення.

Вищому спеціалізованому суду з розгляду цивільних і кримінальних справ треба було аргументувати висновок про те, що заходи відповідальності, які встановлені ч. 2 ст. 625 ЦК за прострочення виконання грошового зобов’язання, будь-якою мірою не зачіпають права кредитора на стягнення неустойки (пені) за те ж порушення. Спираючись на нормативну базу, треба було роз’яснити, що право кредитора на стягнення грошових сум, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК, є самостійним у відношенні до його права на стягнення неустойки (пені) за те ж порушення, як і право на стягнення неустойки (пені) є самостійним у відношенні до права кредитора на індексацію заборгованості і на стягнення трьох процентів річних від сум заборгованості. Оскільки закон не передбачає будь-якого зменшення сум, що сплачуються за однією підставою, з огляду на сплату грошових сум за іншою підставою, для такого зменшення правової підстави немає.

Натомість Вищий спеціалізований суд у такий спосіб аргументував свій висновок: «За змістом статті 552, частини другої статті 625 ЦК інфляційне нарахування на суму боргу за порушення боржником грошового зобов’язання, вираженого в національній валюті, та три проценти річних від простроченої суми полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за неправомірне користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, тому суд має виходити з того, що ці кошти нараховуються незалежно від сплати ним неустойки (пені) за невиконання або неналежне виконання зобов’язання» (п. 18 постанови «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин»^[415]). Спроби пізнати сутність речей, однак, не є безвинним зайняттям, бо якщо індексація заборгованості є «відшкодуванням матеріальних втрат кредитора», то це наближає відповідні грошові суми до збитків, а розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо зокрема він значно перевищує розмір збитків.

Подібно до викладеного Судова палата у господарських справах Верховного Суду України в постанові від 20 березня 2012 р. у справі за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України в Донецькій області до ВАТ «Укртелеком»^[416] ч. 2 ст. 785 ЦК («якщо наймач не виконує обов’язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення») витлумачили у такий спосіб, що цим законодавчим положенням встановлюється не неустойка, а розмір плати за користування річчю. Тут Судова палата вдалась до пошуку економічної природи сум, які має сплачувати наймач, у той час як для цілей правозастосування треба було врахувати правову природу цих сум. Їх правова природа визначена законодавцем абсолютно чітко. І будь-яких підстав відступати від букви закону в Судової палати не було.

10. Частина сьома ст. 43 КЗпП встановлює: «Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільни<