Використання зовнішніх джерел при тлумаченні актів законодавства

Не дивлячись на поширеність посилань на зовнішні джерела, особливо на підготовчі матеріали до законопроектів, стенограми засідань парламенту тощо у практиці Європейського Суду з прав людини і Конституційного Суду України, цю практику слід визнати неприйнятною. Тому при мотивуванні судових рішень слід уникати посилань на такі джерела.

1. Зовнішніми нормативними джерелами слід визнавати такі положення актів законодавства, які не допомагають з’ясувати зміст положення нормативно-правового акту, що підлягає застосуванню і тлумачиться, а використовуються для нагромадження аргументів та як засіб психологічного тиску на осіб, яких таке тлумачення стосується. До таких дій дуже часто вдаються адвокати, особливо в ситуаціях, коли у них виникають труднощі при формулюванні своєї правової позиції. Суд перебуває в іншому становищі, у нього немає об’єктивної потреби у нагромадженні аргументів та здійсненні психологічного тиску.

Інша причина звернення до зовнішніх нормативних джерел — це помилки при визначенні положень законодавства, що поширюються на відповідні правовідносини. Ці помилки переважно пов’язані з асоціативним тлумаченням нормативно-правових актів. Відриваючись від букви закону, суб’єкт тлумачення асоціативно робить висновок про можливість застосування певного нормативного положення до відповідних правовідносин. А насправді це положення є зовнішнім стосовно цих правовідносин.

Є єдине виправдання зверненню до зовнішніх нормативних джерел. Це має місце тоді, коли для підтвердження правильності результатів тлумачення суб’єкт тлумачення показує, що ці результати узгоджуються з іншими положеннями законодавства. У решті випадків звернення до зовнішніх нормативних джерел є невиправданим. І все ж таке звернення в судовій практиці є поширеним. Так, Конституційний Суд України при вирішенні справи про конституційність низки положень Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік» висновок про неконституційність цих положень мотивував, зокрема тим, що ст. 38 Бюджетного кодексу конкретизує частину другу ст. 95 Конституції, а положення Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік» не відповідають ст. 27 і 38 Бюджетного кодексу України. Але ж названі статті Бюджетного кодексу, хоч і конкретизують певні положення Конституції, але самі по собі ніяк не можуть свідчити ні про конституційність, ні про неконституційність відповідних положень Закону «Про Державний бюджет України на 2007 рік». Питання про можливість прийняття нових законів без внесення змін до чинних законів, які суперечать новому закону, існує. Не виключено, що відповідно до частини другої ст. 6 і частини другої ст. 19 Конституції воно має вирішуватись на користь раніше прийнятого закону (у даному випадку — Бюджетного кодексу). Але ж законодавча і правозастосовна практика пішла іншим шляхом. І зміна цієї практики прийшла б у суперечність з принципом верховенства права. Тим більше така зміна була б невиправданою, що вона відповідає практиці країн, що є світовими лідерами в пошуку розумного державного устрою, в тому числі і через здійснення законодавчих заходів. Врешті-решт, треба враховувати і реальні ресурси законодавчої влади. Те, що повсякденним явищем стало прийняття законів, що суперечать раніше прийнятим законами, без внесення змін до останніх, не є виключно наслідком недбалості посадових осіб Верховної Ради. Є ціла низка обставин, які трудно подолати і які в зв’язку з цим можна визнати певною мірою об’єктивними.

Але у наведеному випадку Конституційний Суд на зазначені вище статті Конституції не посилався. За таких умов посилання Конституційного Суду на ст. 27 і 38 Бюджетного кодексу слід кваліфікувати як посилання на зовнішні нормативні джерела, яке не має правової підстави.

В окремій думці стосовно рішення Конституційного Суду у справі про граничний вік кандидатів на посаду керівника вищого навчального закладу суддя Конституційного Суду В. М. Шаповал звернув увагу на некоректність посилання у судовому рішенні на зовнішні нормативні джерела: «Спроби посилити «аргументацію» Рішення посиланнями на міжнародні акти є неадекватними. По-перше, Конституція України не встановлює принципу примата міжнародних договорів або міжнародного права загалом. У разі невідповідності, наприклад, між законом України і міжнародним договором України можна говорити лише про їх колізійність, а встановлення такої колізійності є, по суті, питанням законності і не віднесене до повноважень Конституційного Суду України. По-друге, ніякої колізійності між оспорюваним положенням Закону України «Про вищу освіту» і відповідними міжнародними актами не існує. Більше того, у статті 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці про дискримінацію в галузі праці та занять (набула чинності 15 червня 1960 року) встановлено, що «будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається»^[419].

2. Зовнішні офіційні джерела, що не набули характеру нормативно-правових актів, можуть бути використані при тлумаченні нормативно-правових актів тільки у випадках, коли суд застосовує принцип верховенства права (з метою розкрити зміст цього принципу стосовно конкретних відносин). У решті випадків посилання на такі джерела є некоректним. Це стосується, зокрема Загальної декларації прав людини^[420], яка сама по собі не стала джерелом національного законодавства України. Аналогічним чином і сам факт членства в Міжнародній організації праці не є достатнім для визнання джерелами національного законодавства конвенцій МОП, які не ратифіковані Україною, а також рекомендацій МОП. Без звернення до принципу верховенства права посилання на ці міжнародно-правові документи, що не стали нормативними регуляторами внутрідержавних відносин, не має правової підстави.

До зовнішніх офіційних ненормативних джерел належать різного роду концепції, які затверджуються Верховною Радою, Президентом України, Кабінетом Міністрів України. Але є практика використання такого роду джерел при прийнятті рішень Конституційного Суду України. При прийнятті рішення у справі про звільнення судді з адміністративної посади^[421] Конституційний Суд взяв до уваги «положення Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, схваленої Указом Президента України від 10 травня 2006 р., в якому передбачається запровадити порядок, за яким адміністративні посади в судах займатимуть судді, призначені органами суддівського самоврядування».

При прийнятті того ж рішення Конституційний Суд взяв також до уваги «висновок експертів Ради Європи щодо Закону України «Про судоустрій України» стосовно того, що президент не може відігравати у підборі суддів на адміністративні посади настільки активну роль».

У цьому ж випадку Конституційний Суд врахував «вироблені міжнародним співтовариством засади незалежності судових органів, викладені, зокрема, в: 1) рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи від 13 жовтня 1994 року № (94)12 «Незалежність, дієвість та роль суддів», де вказується, що орган, який уповноважений приймати рішення щодо кар’єри суддів, повинен бути незалежним від уряду та адміністративних органів; 2) Європейській хартії про Закон «Про статус суддів» від 10 липня 1998 року, в якій передбачається, що рішення про службове підвищення судді виносяться органом, незалежним від виконавчої та законодавчої влади; 3) «Основних принципах незалежності судових органів», схвалених резолюціями № 40/32 від 29 листопада 1985 року та № 40/146 від 13 грудня 1985 року Генеральної Асамблеї ООН, в яких зазначається на те, що усунення від посади чи звільнення судді мають бути предметом незалежної перевірки.

Навряд чи є підстави схвалювати практику судів, які посилаються на такі джерела, оскільки вони з урахуванням міжнародних договорів України повинні враховуватись у законотворчій, а не правозастосовчій діяльності. Тим більше не можуть впливати на тлумачення нормативно-правових актів численні внутрідержавні концепції, які у нас затверджуються з метою поповнення вакууму, що утворився внаслідок того, що втратила чинність програма КПРС.

3. При абстрактному підході до оцінки практики тлумачення актів законодавства така практика повинна бути визнана зовнішнім джерелом, яке не повинне враховуватись при тлумаченні нормативно-правових актів. Але така позиція приходить у суперечність з національним законодавством та практикою Європейського Суду з прав людини. У рішенні Великої Палати Європейського Суду з прав людини у справі «Лейла Шахін проти Туреччини»^[422] зазначається на те, що «згідно з його практикою «закон» є чинним положенням, яке застосовується з урахуванням тлумачення, яке дають йому компетентні суди». Це стосується і Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка (це є загальновизнаним) підлягає застосуванню з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини. Такому застосуванню не перешкоджає невдале визначення юридичної сили в Україні рішень Європейського Суду у Законі «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини». У ст. 17 цього Закону судам приписується застосовувати Конвенцію та практику Європейського Суду при розгляді справ як джерело права. У ч. 2 ст. 18 названого Закону визначається, які переклади текстів рішень Європейського Суду та ухвал Європейської комісії з прав людини слід використовувати для цілей посилання на такі «Рішення». Останнє слово взяте тут у лапки тому, що воно написане з великої літери, тобто так, як і в абзаці шостому ст. 1 даного Закону («Рішення — а) остаточне рішення Європейського суду з прав людини у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; б) остаточне рішення Європейського суду з прав людини щодо справедливої сатисфакції у справі проти України; в) рішення Європейського суду з прав людини щодо дружнього врегулювання у справі проти України»). Отже, відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» національні суди можуть посилатись лише на ті рішення, які стосуються України. Але ж це суперечить практиці Європейського Суду з прав людини, яка і має враховуватись переважно перед буквою ч. 2 ст. 18 Закону, про який йдеться.

Частина перша ст. 8 Закону «Про міжнародне приватне право» приписує встановлювати зміст іноземного права, що підлягає застосуванню судом, згідно, зокрема з практикою його застосування у відповідній іноземній державі. Це також наштовхує на думку врахування при здійсненні правосуддя судової практики застосування деяких положень національного законодавства.

Практика країн усталеної демократії свідчить про те, що конкретний варіант тлумачення права, використаний судом, має шанс набути певної стабільності, обов’язковості. Вважається, що це випливає із принципів однакового поводження і правопевності (правової визначеності), які є проявами принципу верховенства права. Ці принципи зобов'язують державну владу дотримуватись обраної правової позиції і не відхилятися від неї доти, доки не з’являться вагомі підстави змінити її і звернутись до іншого розуміння тієї чи іншої норми^[423]. Названі принципи певною мірою знаходять підтвердження в національному законодавстві, практиці здійснення правосуддя та роз'яснювальній діяльності вищих спеціалізованих судів.

4. У чинному законодавстві немає загальних правил, які б визначали місце доктрини в системі тлумачення нормативно-правових актів. Слід мати на увазі, що доктрина може мати пряме і опосередковане значення для тлумачення нормативно-правових актів. Пряме значення вона має тоді, коли з метою тлумачення положень законодавства суб’єкт тлумачення звертається до навчальної, науково-практичної, науково-популярної та науково-теоретичної літератури. Законодавчий припис враховувати доктрину міститься в ч. 1 ст. 8 Закону «Про міжнародне приватне право» і стосується врахування при встановленні змісту іноземного права доктрини відповідної іноземної держави. У Статуті Міжнародного Суду ООН^[424] (підпункт «d» п. 1 ст. 38) Суду приписується як додатковий засіб визначення змісту правових норм використовувати роботи найкваліфікованіших науковців різних націй. Особливо важливе значення наукова доктрина має для визначення змісту принципу верховенства права. Фактична необхідність обумовлює пряме використання доктрини у випадках відсутності нормативного визначення понять та неможливості з’ясувати значення терміну, виходячи із змісту актів законодавства.

Опосередковане значення для тлумачення нормативно-правових актів доктрина має, зокрема тоді, коли з’ясувати значення терміну, виходячи із змісту актів законодавства, досить трудно через необхідність аналізу значного нормативного масиву, який суддя чи інша особа, що тлумачить акт законодавства, здійснити не може з огляду уже на обсяг роботи щодо такого аналізу. Так, досить трудно зрозуміти, яке цивільно-правове явище позначається як зобов’язання у ст. 608 ЦК. Звернення до ч. 1 ст. 509 і ч. 3 ст. 510 ЦК надає тільки змогу впевнитись у тому, що у Цивільному кодексі є певні протиріччя в розумінні зобов’язання. Звернення до науково-практичного видання^[425] дає відповідь на поставлене запитання: на підставі двостороннього консенсуального договору виникають два зобов’язання, що об’єднуються в одні правовідносини. Наприклад, на підставі консенсуального договору купівлі-продажу виникають правовідносини, що складаються із двох зобов’язань: 1) зобов’язання продавця, зміст якого складають обов’язок передати річ у власність покупця та деякі інші обов’язки; 2) зобов’язання покупця, що включає обов’язок сплатити покупцю ціну та деякі інші його обов’язки.

У томі 4 того ж видання на підставі аналізу численних нормативно-правових актів дається роз’яснення терміну «передбачені» (Конституцією та законами України), що використовується в частині другій ст. 19 Конституції для визначення підстав, меж повноважень і способів, у які мають діяти органи державної влади, органи місцевого самоврядування та їх посадові особи. У цій же книзі за результатами аналізу численних положень законодавства дається інтерпретація терміну «пряме встановлення», який використовується у ст. 204 та ч. 3 ст. 215 ЦК для позначення способу, в який може встановлюватись законом нікчемність правочину, а також в інших випадках.

5. Під іншими зовнішніми джерелами тут розуміються підготовчі матеріали до законопроектів, матеріали їх обговорення, обставини прийняття нормативно-правових актів. Традиція визнання таких зовнішніх джерел добре відома ще з XIX століття. Як свідчить Є. В. Васьковський, велика група науковців XIX століття вважала за необхідне при тлумаченні законів користуватися зовнішніми джерелами^[426]. Певне значення за зовнішніми джерелами такого роду визнавав і сам Є. В. Васьковський^[427]. Вражає також і та аргументація, співзвучна сучасності, яку наводив 1806 року, за свідченням того ж Є. В. Васьковського, науковець Тібо (Thibaut) усупереч доводам про необхідність використання зовнішніх джерел: «Чи може юрист-практик... тлумачити логічно закони, якщо дані для дослідження їх смислу можуть бути запозичені не із самого права? Відповісти на це можна не інакше як безумовно негативно, якщо виходити із тих же, що не потребують доведення, принципів, що піддані зобов’язані підкорятися лише тому, що обнародуване їм як закон...»^[428].

Можливість використання зовнішніх джерел, про які тут йдеться, дістала нормативного закріплення в міжнародному праві. Ст. 32 Віденської конвенції про право міжнародних договорів визнає, що можуть використовуватись додаткові засоби тлумачення міжнародних договорів, до яких, зокрема віднесені підготовчі матеріали та обставини укладення договору. Не виключається застосування й інших додаткових (зовнішніх) джерел. Разом з тим, встановлюється, що додаткові (зовнішні) джерела можуть застосовуватись з двома цілями: 1) або щоб підтвердити тлумачення, здійснене на підставі тексту з урахуванням контексту, наступних угод між сторонами, практики застосування договору, інших норм міжнародного права, що регулюють відносини між сторонами; 2) або для інтерпретації міжнародного договору, коли здійснене тлумачення не дає змоги з’ясувати зміст відповідного положення міжнародного договору, чи коли попередньо здійснене тлумачення призводить до явно абсурдних або нерозумних наслідків. Проте перенесення на національне законодавство положення про врахування при тлумаченні підготовчих матеріалів та обставин укладення міжнародних договорів було б невиправданим. Міжнародні договори не утворюють такої закінченої системи як національне законодавство. Ця фрагментарність міжнародного права і обумовлює необхідність пошуку змісту волі учасників міжнародних договорів у підготовчих матеріалах і обставинах укладення таких договорів.

Щодо тлумачення правочинів ч. 4 ст. 213 ЦК приписує у випадках, коли за правилами, встановленими цією статтею, немає можливості встановити справжню волю особи, яка вчинила правочин, брати до уваги, зокрема зміст попередніх переговорів, усталену практику відносин між сторонами, подальшу поведінку сторін, інші обставини, що мають істотне значення.

Судова практика також вважає за можливе використовувати зовнішні джерела, про які йдеться. Ця практика має глибокі корені. Так, С. В. Шевчук наводить цитату із одного із перших рішень Конституційного Суду ФРН, в якому зазначається на необхідність тлумачення кожного конституційного положення згідно, зокрема з намірами авторів Конституції^[429].

Можливість використання зовнішніх джерел при тлумаченні нормативно-правових актів визнає Р. Циппеліус: «Певні підказки можна отримати також із матеріалів, що супроводжували прийняття закону... — у них нерідко міститься інформація про те, якими уявленнями про справедливість керувались у фаховій дискусії і в публічних обговореннях, приймаючи закон, і яким із цих уявлень віддали перевагу»^[430].

При вирішенні однієї із справ Європейський Суд з прав людини врахував зміст пояснювальної записки уряду Австрії до проекту закону, який поширювався на спірні правовідносини. При вирішенні справи «Маркс проти Бельгії» Європейський Суд послався на думку розробників проекту Першого протоколу до Конвенції^[431]. Посилання на першеджерело Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стали поширеними, оскільки відповідні підготовчі матеріали були видані у декількох томах.

Конституційний Суд України для з’ясування змісту правових норм, що тлумачаться, визнав за можливе звернення до зовнішніх стосовно законодавства джерел: «Аналіз… стенограми засідання Верховної Ради України про прийняття Конституції (обговорення ч. 3 ст. 118) дає підстави зробити висновок, що за змістом термін «формують» охоплює такі дії голів місцевих державних адміністрацій як призначення складу місцевих державних адміністрацій»^[432].

До стенограми Конституційний Суд звернувся і в іншому випадку: «Із стенограми пленарного засідання Верховної Ради України від 8 жовтня 1999 року вбачається, що під час обговорення проекту Закону України «Про внесення зміни до статті 13 Закону України «Про статус суддів» мотивом його прийняття було приведення частини другої статті 13 Закону в редакції від 15 грудня 1992 року у відповідність до частини третьої статті 126 Конституції України».

Типовим прикладом використання зовнішніх щодо закону, який тлумачиться, джерел є наступне мотивування Конституційним Судом України свого рішення у справі про призначення суддів від 16 жовтня 2001 р.: «Отже, приймаючи названий Закон («Про Вищу раду юстиції» — Авт.) тим самим складом Верховної Ради України, який у 1996 році ухвалив чинну Конституцію України, парламент конкретизував відповідне конституційне положення, зазначивши в пункті 1 статті 3 та статті 29 цього Закону, що Вища рада юстиції вносить подання про перше призначення на посаду судді Президенту України. Це свідчить, що визначаючи повноваження Вищої ради юстиції з цього питання, парламент не включив до них внесення подання Верховній Раді України про обрання суддів безстроково. Такий підхід до законодавчого регулювання повноважень Вищої ради юстиції є по суті визначенням парламентом змісту положення пункту 1 частини першої статті 131 Конституції України»^[433]. Яким складом Верховної Ради приймався Закон «Про Вищу раду юстиції» — це є зовнішнім чинником і не має будь-якого юридичного значення. І не варто було Конституційному Суду поступатися своїми повноваженнями шляхом визнання права парламенту визначати при прийнятті законів зміст положень Конституції. Значно більше значення порівняно з прийняттям Закону «Про Вищу раду юстиції» тим же складом Верховної Ради, яким була прийнята Конституція, має та обставина, що прийняття Конституції було актом установчої влади народу, здійсненим Верховною Радою від імені Українського народу, а закони Верховна Рада приймає від свого імені як державний орган (єдиний орган законодавчої влади).

У той же час Конституційний Суд не врахував, що термін «призначення» у п. 1 частини першої ст. 131 Конституції треба було тлумачити у системному зв’язку з частиною першою ст. 128 Конституції, де йдеться про «перше призначення». Раз є перше призначення, то є і друге. Отже, «призначення суддів на посади» — це родове поняття стосовно видових понять першого призначення судді на посаду і безстрокового їх обрання на посаду Верховною Радою.

Іншого разу в мотивувальній частині судового рішення Конституційний Суд послався на: 1) зміст проекту закону, поданого Кабінетом Міністрів; 2) несхвалення цього проекту; 3) прийняття Верховною Радою фактично альтернативного проекту, поданого народними депутатами; 4) думку народних депутатів (очевидно, висловлену при обговоренні проекту). Потім Конституційний Суд зазначає, що таке розуміння Закону випливає також із лінгвістичних висновків фахівців^[434].

Звернення до лінгвістичних висновків фахівців взагалі викликає заперечення. Так, текст нормативно-правового акту має відповідати нормам української мови. Але нормативно-правові акти пишуть так, щоб їх тексти могли зрозуміти всі. Спеціальні правові знання для правильного розуміння закону необхідні, бо правотворчість і правозастосування — це сфера професійної діяльності фахівців у галузі права. Суспільство ще не дійшло у своєму розвитку до того, щоб правотворчість і правозастосування визнати сферою професійної лінгвістичної діяльності. За таких умов фахівці-юристи краще розуміють мову закону, ніж фахівці-лінгвісти. Але Конституційний Суд враховував думку науковців-мовознавців і в інших випадках^[435]. A. Р. Султанов наводить вражаючі приклади, коли використання лінгвістичної експертизи не допомагало встановити істину у справах, а перешкоджало цьому^[436].

Посилання на обставини політичного, соціально-морального і економічного змісту в судових рішеннях набуло поширення. Особливо часто такими посиланнями мотивуються рішення Конституційного Суду. Так, у рішенні в справі про незалежність суддів як складову їхнього статусу Конституційний Суд зазначив: «На думку Конституційного Суду, зниження рівня гарантій незалежності суддів опосередковано може призвести до обмеження реалізації права на судовий захист»^[437]. Це — аргумент, що міг би бути використаний в обґрунтування законодавчої ініціативи. У судовому рішенні він є доречним тільки у випадках, коли за допомогою такого аргументу пояснюється, що суд враховував соціальний контекст при тлумаченні такого нормативного положення, яке вміщує у собі не тільки нормативний регулятор, а й декларацію. Соціальний контекст допомагає встановити межу між нормативним регулятором і декларацією та врахувати зміну цієї мети.

Підводячи підсумок аналізу проблеми значення підготовчих матеріалів до проекту нормативно-правового акту, пояснювальних записок, матеріалів обговорення цього проекту, інших подібних джерел, зауважимо, що практика визнала за можливе використання всіх цих матеріалів для тлумачення актів законодавства. Але широко використовувати ці матеріали було б недоцільним. Далеко не повністю використаний такий ресурс як поглиблення в логіку актів законодавства. До застосування принципу верховенства права судова практика тільки підходить. Над цими напрямками удосконалення тлумачення актів законодавства слід наполегливо працювати. Використання ж зовнішніх джерел, про які йдеться, — це лише епізоди. Їх доцільно було б взагалі уникнути.