Неможливість застосування в порядку аналогії права конституційних принципів

Зазначення в ч. 7 ст. 9 КАС на застосування в порядку аналогії права конституційних принципів не слід тлумачити як таке, що встановлює правову норму, яка підлягає застосуванню. Законодавчим актом не можуть визначатись умови застосування конституційних принципів, бо це порушує субординацію між Конституцією та законами. Як повинні застосовуватись конституційні принципи — це має вирішуватись відповідно до логіки самої Конституції України, а не відповідно до вказівки законодавця.

1. Відповідно до частини третьої ст. 8 Конституції України норми Конституції є нормами прямої дії. Тому положення ч. 7 ст. 9 КАС про те, що конституційні принципи застосовуються в порядку аналогії права, суперечить Конституції і не може застосовуватись. Проти твердження про те, що ч. 7 ст. 9 КАС підлягає застосуванню, оскільки в ній йдеться про застосування за аналогією не норм, а принципів, слід заперечити наступне. Так, не дивлячись на те, що принципам права, основним засадам присвячена велика кількість юридичних досліджень, у тому числі монографічних, і ця категорія залишається утаємниченою, все ж треба виходити із того, що Конституція є Основним Законом України, тобто правовим актом, що є регулятором суспільних відносин. Ч. 7 ст. 9 КАС також визнає регулятивну роль конституційних принципів (інакше не приписувалось застосовувати їх в порядку аналогії права). Отже, ч. 7 ст. 9 КАС не заперечує регулятивну роль принципів, а тільки ставить їх на останнє місце серед положень юридичних актів, що є регуляторами суспільних відносин. Але таке визначення місця конституційних принципів суперечить Конституції і не може братись до уваги при здійсненні правосуддя.

Конституційні принципи у тій частині, в якій вони вміщують у собі правові норми, підлягають прямому застосуванню з урахуванням того, що Конституція України має найвищу юридичну силу (частина друга ст. 8 Конституції) і встановлює норми прямої дії (частина третя ст. 8 Конституції). У тій же частині, у якій конституційні принципи вміщують у собі декларації конституцієдавця про його політичні, соціальні, і економічні та інші наміри, вони не виконують функції правового регулятора, а тому не можуть застосовуватись ні в порядку аналогії права, ні прямо.

§ 127. Підстава застосування аналогії права і проблема застосування принципів (основних засад) законодавства

Ч. 1 ст. 8 ЦК приписує застосовувати аналогію права у разі неврегульованості цивільних відносин законами або іншими нормативно-правовими актами, тобто врегульованість цивільних відносин хоч би підзаконними нормативно-правовими актами виключає застосування в порядку аналогії права загальних засад цивільного законодавства, що не повторюють конституційні принципи. Це невиправдано звужує застосування загальних засад цивільного законодавства. Але такою є воля законодавця, відступити від якої при здійсненні правосуддя неможливо. Те ж саме стосується і ч. 8 ст. 8 ЦПК, яка приписує застосовувати в порядку аналогії закону загальні засади законодавства, і ч. 7 ст. 9 КАС, яка передбачає застосування в порядку аналогії права загальних засад права.

1. Суть проблеми полягає в тому, що загальні засади законодавства, текстуально закріплені в законодавчих актах, вміщують у собі нормативний регулятор і декларацію. Тому в частині, в якій вони виконують функцію нормативного регулятора, вони повинні були б застосовуватись прямо, зокрема переважно перед правовими нормами, що закріплені в нормативно-правових актах меншої юридичної сили. Але це — лише теоретичне твердження. Законодавець мав би враховувати доводи науки, проте не несе обов’язку їх дотримання. Тому він на свій розсуд і без опори на науку встановив, що загальні засади законодавства (ч. 8 ст. 8 ЦПК), загальні засади цивільного законодавства (ст. 8 ЦК), загальні засади права (ч. 7 ст. 9 КАС) підлягають застосуванню в порядку аналогії права. Звідси випливають і за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні виявляються логічно закріплені в цих законодавчих положеннях правові норми, відповідно до яких в іншому порядку загальні засади законодавства, загальні засади цивільного законодавства, загальні засади права не застосовуються. Ці правові норми не суперечать будь-яким законодавчим положенням, а тому підлягають застосуванню. Такою є воля законодавця. Суди повинні їй слідувати, поки законодавець не відмовиться від правової конструкції аналогії права. А відмовитися від неї треба, бо вона є професорським винаходом, проявом професорського права, яке викладають у юридичних навчальних закладах і яке є дуже далеким від того права, що реально регулює суспільні відносини.