Здатність правових норм, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки, конкурувати з іншими правовими нормами

Правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки, підлягають застосуванню так же, як і текстуально закріплені правові норми, і можуть конкурувати з останніми з урахуванням загальних правил вирішення колізій між правовими нормами. Зокрема, такі правові норми підлягають переважному застосуванню перед правовими нормами, що непрямо випливають із положень актів законодавства того ж ієрархічного рівня, і виявляються за допомогою висновку від протилежного, якщо в формулюваннях цих положень немає слів «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як» (крім випадків, коли такі норми встановлені пізніше прийнятими нормативно-правовими актами).

1. Свого часу ст. 9 Закону «Про підприємництво» (у первісній редакції) («для здійснення підприємницької діяльності підприємець має право укладати з громадянами договори про використання їх праці. При укладанні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов’язаний забезпечити умови та охорону праці, її оплату не нижче встановленого в республіці мінімального рівня, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до чинного законодавства») була витлумачена в судовій практиці як дозвіл на укладення контрактів. Дійсно, із цього законодавчого положення випливала логічно закріплена в ньому правова норма, що давала дозвіл на укладення контрактів із працівниками. Але треба було правильно виявити співвідношення між цією правовою нормою та правовою нормою, що текстуально закріплена в частині третій ст. 21 КЗпП («особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України»). Ст. 9 Закону «Про підприємництво» повністю відповідала частині третій ст. 21 КЗпП, оскільки трудові договори з роботодавцями, підприємцями — це одна із сфер, де укладаються трудові договори, і законодавець дозволив укладати їх у формі контракта. Отже, до внесення змін до ст. 9 Закону «Про підприємництво» Законом від 26 квітня 2001 р. ця стаття була підставою для укладення трудових договорів з підприємцями у формі контракту.

Подібно до цього слід тлумачити і ст. 54 Кодексу торговельного мореплавства («порядок прийняття на роботу осіб суднового екіпажу, їх права і обов’язки, умови роботи на судні та оплати праці, соціально-побутового обслуговування в морі і в порту, а також порядок і підстави звільнення регулюються законодавством України, цим Кодексом, статутами служби на морських і риболовних суднах, генеральними та галузевими тарифними згодами, колективними і трудовими договорами (контрактами)»). Із цього законодавчого положення при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляється логічно закріплена в ньому правова норма, згідно якої з працівниками-членами суднового екіпажу дозволяється укладати трудові контракти. Цією правовою нормою відповідно до частини третьої ст. 21 КЗпП визначається одна із сфер, у яких дозволяється укладати трудові договори в формі контракту. Та обставина, що ця правова норма лише логічно закріплена в ст. 54 КТМ і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього, не перешкоджає її переважному застосуванню перед загальною забороною укладати контракти, що логічно закріплена в частині третій ст. 21 КЗпП і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

2. Правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного або навпаки, не можуть застосовуватись усупереч спеціальним правовим нормам незалежно від того, встановлені останні раніше чи пізніше прийнятими нормативно-правовими актами. Відповідно до п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні» «державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об’єднані спеціалізовані державні податкові інспекції виконують такі функції... подають до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами, а в інших випадках — коштів, одержаних без установлених законом підстав...». Звідси непрямо випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (повноваження державних податкових інспекцій подавати позови про стягнення в доход держави коштів, отриманих за недійсними правочинами), відповідно до якої кошти, отримані на виконання недійсних правочинів, завжди підлягають вилученню на користь держави. Але стосовно цієї правової норми як загальної є низка спеціальних правил, що передбачають двосторонню реституцію (ст. 216 ЦК), односторонню реституцію або недопущення реституції (ст. 228 ЦК; ст. 208 ГК). Ці спеціальні правила і підлягають переважному застосуванню перед наведеною вище правовою нормою, що випливає із п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні» і виявляється за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього. Тут зазначено на правові норми, що встановлені пізніше прийнятим законодавчим актом (Цивільним кодексом). Але і до прийняття нового Цивільного кодексу судова практика не без підстав надавала переваги ст. 48, 49 ЦК Української РСР 1963 р. перед п. 11 ст. 10 Закону «Про державну податкову службу в Україні».

3. Елементарним буде тлумачення ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» («при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди»), якщо використовувати висновок від наступного правового явища (обов’язку суду вирішити питання про відшкодування моральної шкоди) до попереднього (права споживача на відшкодування моральної шкоди, якщо вона йому завдана). Судова практика, не володіючи цим інструментом, керується правовою нормою, що текстуально закріплена в п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону «Про захист прав споживачів», відповідно до якої споживач має право на «відшкодування збитків, завданих товарами (роботами, послугами) неналежної якості, а також майнової і моральної (немайнової) шкоди, завданої небезпечними для життя і здоров’я людей товарами (роботами, послугами) у випадках, передбачених законодавством». Це законодавче положення вкрай обмежує право на відшкодування майнової і моральної (немайнової) шкоди і, крім того, не встановлює норми прямої дії, бо відсилає до законодавства. Між тим, із ч. 2 ст. 22 Закону «Про захист прав споживачів» випливає і за допомогою висновку від наступного правового явища (обов'язку суду вирішити питання про відшкодування моральної шкоди) до попереднього виявляється текстуально не закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої споживач має право на відшкодування немайнової (моральної) шкоди завжди, коли йому така шкода завдана. Що стосується правової норми, яка виявляється за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні п. 5 ч. 1 ст. 4 названого Закону і відповідно до якої в інших випадках, ніж передбачені цим пунктом, моральна шкода не відшкодовується, то вона не може конкурувати при правозастосуванні з правовою нормою, що виявляється при тлумаченні ст. 22 того ж Закону за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього.

4. Широко відома правова позиція, відповідно до якої ст. 41 і 59 Закону «Про господарські товариства», що надають загальним зборам товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю повноваження на відкликання виконавчого органу, в тому числі одноосібного, не встановлюють підстав припинення трудових договорів з відповідними працівниками. Але ж із попереднього правового явища (відповідного повноваження) непрямо випливає наступне — право на звільнення відповідних працівників. Це — спеціальна правова норма, яка до того ж встановлена Законом «Про господарські товариства», що прийнятий пізніше Кодексу законів про працю. Тому наведена правова норма підлягає переважному застосуванню перед правовою нормою, яка встановлена ч. 1 ст. 40 КЗпП і яка допускає розірвання трудового договору лише з підстав, установлених цією статтею. Крім того, правова норма, яка встановлена Законом «Про господарські товариства» і про яку йдеться, є спеціальною порівняно з нормою, що встановлена ч. 1 ст. 40 КЗпП, а тому підлягає переважному застосуванню з огляду також на цю обставину.

5. Відповідно до п. 11 частини першої ст. 106 Конституції Президенту України надається повноваження призначати за згодою Верховної Ради на посаду Генерального прокурора України та звільняти його з посади. У цьому законодавчому положенні текстуально закріплюється правова норма, яка за галузевою належністю є конституційно-правовою. У свою чергу із цього конституційно-правового припису випливає і за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного виявляється трудо-правовий припис. Цей припис Конституції України як акта вищої юридичної сили підлягає переважному застосуванню перед правовими приписами законодавства про працю, які допускають розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу лише за наявності підстав, встановлених ст. 40 КЗпП. Отже, Президент України вправі в будь-який час звільнити відповідних посадових осіб з посад, незалежно від наявності підстав, передбачених Кодексом законів про працю чи Законом «Про прокуратуру».

Що стосується згоди Верховної Ради на звільнення Генерального прокурора, то питання про її необхідність вирішується лінгвістичним тлумаченням відповідних положень Конституції.

6. Поряд з ігноруванням правових норм, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки, практика правозастосування знає і невиправдане тлумачення певних правових явищ як пов’язаних між собою у тих випадках, коли такий зв’язок є не юридичним, а суто соціальним. Так, в одному із рішень Конституційного Суду зазначається: «Відповідно до положень частини першої статті 41, частини першої статті 42 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, займатися підприємницькою діяльністю, не забороненою законом. Такі конституційні права особи можуть реалізовувати, зокрема, через товариства, які поділяються на підприємницькі та непідприємницькі (частини перша, друга статті 83, статті 84, 85, 86 Цивільного кодексу). Усі товариства мають майно, яке є об’єктом управлінської діяльності і інформація про яке є вимогою до змісту їхніх установчих документів (частина друга статті 88 Цивільного кодексу)»^[266]. Про реалізацію права власності через товариства можна говорити тільки в загальносоціальному аспекті. Коли засновник товариства вносить своє власне майно в капітал (майно) товариства, він втрачає право власності. Замість права власності він отримує певне (найчастіше, — корпоративне) право. Подібно до цього у загальносоціальному плані доречно говорити про те, що право власності суб’єкта підприємницької діяльності переважно реалізується через трудові відносини з працівниками, яких такий суб’єкт наймає на роботу. Проте юридичного зв’язку між правом власності і нормами трудового права унаслідок цього не виникає. Ці правові норми не пов’язані як попереднє і наступне правові явища.

В інших випадках зв’язок між попереднім і наступним правову явищами чи навпаки існує, але встановити його достовірно трудно, а інколи — і неможливо. Так, відповідно до ст. 2 Закону «Про банки і банківську діяльність» банки повинні дотримуватись економічних нормативів, встановлених Національним банком України. Порушення економічних нормативів здійснюється через укладення договорів, які тягнуть за собою зобов’язання банку, обсяг яких виходить за межі економічних нормативів. Проте твердження про те, що певний конкретний договір порушує цивільно-правові вимоги до нього, що випливають із економічних нормативів, забезпечити доказами практично неможливо. Тому у судовій практиці не зустрічались випадки визнання недійсними договорів з підстави їх невідповідності цивільно-правовим нормам, що випливають із економічних нормативів.

Використання висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки для вирішення колізій між нормативними положеннями, які одночасно встановлюють норми адміністративного і цивільного права

Норми адміністративного права не можуть конкурувати з нормами цивільного права, бо вони поширюються на різні правовідносини. Але можуть існувати колізії між положеннями актів адміністративного законодавства і актів цивільного законодавства, якщо із положень акта адміністративного законодавства за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного виявляється норма цивільного законодавства, а із положення акта цивільного права за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього виявляється норма адміністративного права. Якщо такі колізії не вирішуються за допомогою правил «lex superior derogat inferiori» чи «lex spesialis derogat generali», вони вирішуються за допомогою правила «lex posterior derogat priori». При цьому правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного або навпаки, на рівних конкурують з текстуально закріпленими правовими нормами.

1. Про стан розуміння цієї проблеми свідчить матеріал, який викладається нижче. Констатується, що в судовій практиці часто виникають спори про визнання договорів недійсними з підстав їх суперечності актам законодавства, які не є цивільними (антимонопольного, податкового тощо). У зв’язку з цим ставиться питання про можливість визнання договорів недійсними з підстав їх суперечності таким актам, маючи на увазі, що ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК підставою недійсності правочину називають невідповідність правочину актам цивільного законодавства. Вищий господарський суд дав таку відповідь на поставлене запитання: «Поняття правочину є цивільно-правовим. Тому і норми про недійсність тих чи інших правочинів є цивільно-правовими. Разом з тим закони часто містять норми, що відносяться до різних галузей права. Зокрема закон публічно-правової спрямованості може містити окремі цивільно-правові норми. Тому, якщо такий закон містить норми, які встановлюють умови недійсності правочину, то такі норми підлягають застосуванню»^[267]. Тут йдеться про нормативно-правові акти однієї галузевої належності, що можуть містити норми іншої галузевої належності. Таке явище дійсно є поширеним. Часто взагалі неможливо виявити галузеву належність нормативно-правових актів, бо більшість із них є комплексними. Галузева «чистота» змісту не була забезпечена навіть при підготовці Цивільного кодексу, як його розробники не старались.

Але ж питання, яке вище було поставлене, стосується дещо іншого. Наприклад, встановлюються суто публічно-правові норми щодо ліцензування певних видів підприємницької діяльності. Законодавець інтуїтивно відчуває, що тут чогось не вистачає для того, щоб підпорядкувати правилам про ліцензування цивільно-правові договори. Тому він відповідні публічно-правові норми доповнив нормою цивільно-правовою: «Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним» (ч. 1 ст. 227 ЦК).

Але ж є публічно-правові норми, що також встановлюють вимоги (заборони) суто публічно-правового змісту. Так, ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлює, що надання фінансових послуг є виключним правом фінансових установ. Це — чітко сформульована заборона на здійснення діяльності щодо надання фінансових послуг, а отже, — на вчинення відповідних правочинів юридичними особами, що не отримали статусу фінансових установ. Проте ця публічно-правова заборона не дублюється в нормах цивільного права, текстуально закріплених в нормативно-правових актах. Але це твердження є правильним, оскільки в ньому йдеться про текстуальне закріплення в актах законодавства відповідних норм цивільного права. Але правові норми, в тому числі і норми цивільного права, закріплюються в актах законодавства не тільки текстуально, а й логічно. У ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» текстуально закріплюються норми публічного права. Логічно закріплюються у цій статті норми цивільного права, відповідно до яких право на вчинення правочинів щодо надання фінансових послуг мають фінансові установи, а інші юридичні особи такого права не мають. Раз у Законі «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлюються (закріплюються хоч би логічно) норми цивільного права, цей Закон у контексті ч. 1 ст. 203 ЦК є актом цивільного законодавства, а невідповідність йому правочинів є підставою їх недійсності.

2. Непоганою ілюстрацією до цього правила тлумачення нормативно-правових актів, що розглядається, може бути і практика вирішення колізій між положеннями Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» і положеннями Цивільного кодексу про позику, яка (практика) опрацьована судами. Відповідно до цієї практики, що була підтверджена Верховним Судом уже при розгляді однієї із справ у порядку, передбаченому главою 3 розділу V ЦПК (в редакції Закону від 7 липня 2010 р.), названим Законом не регулюються відносини позики, коли позикодавцем є юридичні особи, що не мають статусу фінансової установи, або фізичні особи, що не є підприємцями, яким законом прямо надане право надавати фінансові послуги. Питання про те, чи поширюється згаданий Закон на зазначені відносини, висвітлювалось в одному із параграфів попереднього розділу цієї роботи. Оскільки був зроблений висновок яро те, що Закон «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» поширюється на зазначені відносини, необхідно вирішити колізії між положеннями цього Закону і положеннями Цивільного кодексу. Вони мають вирішуватись у наступний спосіб.

Хоч названий Закон і містить статтю 6, що має заголовок «Договір про надання фінансових послуг», все ж переважно ним встановлюються норми публічного права, точніше права адміністративного, норми якого входять також до комплексної галузі господарського права. Оскільки норми адміністративного права і норми цивільного права мають різні предмети правового регулювання, то колізій між ними не може бути за визначенням. І все ж інтуїтивно відчувається, що колізії між Цивільним кодексом і Законом «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» існують. Це обумовлено тим, що в положеннях названого Закону, в яких текстуально закріплюються норми адміністративного права, логічно вміщуються і норми цивільного права, які виявляються при тлумаченні за допомогою висновків від попереднього правового явища до наступного або навпаки. У положеннях Цивільного кодексу текстуально закріплюються норми цивільного права. Але при тлумаченні цих положень за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього у відповідних випадках виявляються норми адміністративного права, які в цих положеннях закріплюються логічно.

Наведені тут методологічні положення дають можливість вирішення колізій між Законом «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» і Цивільним кодексом. Отже, у § 1 «Позика» глави 71 «Позика. Кредит. Банківський вклад» Цивільного кодексу не визначається коло осіб, що можуть бути сторонами договорів і зобов’язань позики. Тому такими сторонами можуть бути будь-які учасники цивільних відносин, якщо це не суперечить відповідним спеціальним нормам цивільного права, встановленим законодавчими актами. Якщо такий учасник цивільних відносин виступає в ролі позикодавця, він відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК має право на одержання від позичальника процентів від суми позики. Це — норма цивільного права, яка текстуально закріплена в ч. 1 ст. 1048 ЦК. У цьому законодавчому положенні логічно закріплена також норма адміністративного права, яка виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від наступного правового явища (права позикодавця на отримання процентів) до попереднього: не може бути такого, щоб законодавець надав позикодавцеві право цивільне на отримання процентів і при цьому не дав публічно-правового дозволу на їх одержання. Законодавець діє розумно і до того ж він поважає тих осіб, яким від адресує ті норми, які він встановлює. Тому, якщо він надає особі право цивільне на певні дії, то логічно зробити висновок про те, що із положення, яким текстуально закріплюється це право, при тлумаченні виявляється логічно закріплена в ньому норма адміністративного права, відповідно до якої позичальник має таке ж право адміністративного змісту.

Викладене не виключає колізій між наведеними правовими нормами, що встановлені Цивільним кодексом, та правовими нормами, що встановлені іншими актами законодавства. У даному випадку ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» встановлює, що «фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами-підприємцями». Із цього законодавчого положення випливає і за допомогою висновку від протилежного виявляється правова норма, відповідно до якої юридичні особи, що не є фінансовими установами, не мають права надавати фінансові послуги. Це — публічно-правова заборона. Із того ж законодавчого положення за допомогою висновку від протилежного випливає публічно-правова заборона на надання фінансових послуг фізичними особами — суб’єктами підприємницької діяльності, якщо законом їм прямо не надане право надавати такі послуги. Звідси ж випливає публічно-правова заборона на надання фінансових послуг іншими фізичними особами. Ці публічно-правові заборони як такі, що закріплені лише логічно і виявляються за допомогою висновку від протилежного, не можуть конкурувати при правозастосуванні з публічно-правовою нормою, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 1048 ЦК, виявляється за допомогою висновку від наступного правового явища до попереднього і визнає за учасником цивільних відносин право бути позикодавцем та отримувати проценти від позичальників.

Але публічно-правова заборона на здійснення діяльності щодо надання фінансових послуг особами, що не зазначені в ч. 1 ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», яка (заборона) випливає із цього законодавчого положення і виявляється за допомогою висновку від протилежного, посилюється положенням ч. 2 ст. 5 цього ж Закону: «Виключне право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг». Тут право надання фінансових послуг назване виключним. Це надає законодавчому положенню, про яке йдеться, категоричності. Унаслідок цього правова норма, що виявляється при його тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, набуває здатності на рівних конкурувати з іншими законодавчими положеннями. Проте і ця правова норма не може конкурувати при правозастосуванні з правовою нормою, що логічно закріплена в ч. 1 ст. 1048 ЦК і надає будь-якій особі право бути позикодавцем та отримувати проценти за договорами позики, оскільки Цивільний кодекс прийнято пізніше, ніж Закон «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Отже, для того, щоб вирішити колізії між положеннями, що текстуально закріплюють норми адміністративного права, з одного боку, і положеннями, що текстуально закріплюють норми цивільного права, із цих положень слід зробити висновки від попереднього правового явища до наступного або навпаки, виявити у такий спосіб логічно закріплені цивільно-правові норми в положеннях, що текстуально закріплюють норми адміністративного права, і логічно закріплені норми адміністративного права в положеннях, що текстуально закріплюють норми цивільного права. Потім відповідно до відомих загальних правил правотлумачення і правозастосування слід вирішити колізії між правовими нормами однакової галузевої належності.

3. Згідно ст. 17 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» органам державної влади та органам місцевого самоврядування забороняється одержувати від фізичних осіб, юридичних осіб безоплатні послуги та майно, крім випадків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами України. Що стосується застереження «крім випадків...», то воно буде аналізуватись у наступній главі. Тут же звернемо увагу на адміністративно-правовий характер текстуально закріпленої у зазначеній статті правової норми. Але в цій статті логічно закріплена і норма цивільного права. Вона виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від попереднього правового явища (публічно-правової заборони) до наступного. Ця цивільно-правова норма «підводить» відповідні договори під ч. 1 ст. 203 ЦК, яка не допускає суперечності змісту правочину актам «цивільного» законодавства (названий Закон, оскільки він встановлює цивільно-правову норму, є актом цивільного законодавства). Тепер треба співпоставити цю цивільно-правову норму з цивільно-правовою нормою, що встановлена ч. 1 ст. 720 ЦК, яка дозволяє будь-яким юридичним особам укладати договори дарування (пожертви). Це — правова норма, що текстуально закріплена в раніше прийнятому законодавчому акті, а тому вона не може застосовуватись усупереч цивільно-правовій нормі, що логічно закріплена в ст. 17 пізніше прийнятого Закону «Про засада запобігання і протидії корупції» і забороняє укладення договорів дарування (пожертви) на користь органів державної влади, органів місцевого самоврядування. Якщо заперечувати ту обставину, що в ст. 17 названого Закону логічно закріплюється цивільно-правова норма, що виявляється за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного, то раціонально вирішити колізію між цією статтею та ч. 1 ст. 720 ЦК узагалі неможливо.

У свою чергу із ч. 1 ст. 720 ЦК за допомогою висновку від наступного правового явища (цивільно-правового дозволу для будь-яких юридичних осіб укладати договори дарування, у тому числі в якості обдаровуваних) до попереднього виявляється норма публічного права, відповідно до якої публічно-правові обмеження для укладення договору дарування будь-якими юридичними особами не встановлюються. Ця публічно-правова норма не може застосовуватись усупереч адміністративно-правовій нормі, що текстуально закріплена в ст. 17 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» не тому, що вона закріплена в ч. 1 ст. 720 ЦК тільки логічно (текстуально не закріплена), а тому, що вона встановлена раніше прийнятим законодавчим актом.

4. Зв’язок між нормами адміністративного і приватного права, між предметом регулювання адміністративного і приватного права, між адміністративними та приватними правовідносинами не був належно врахований при прийнятті Кодексу адміністративного судочинства. Ця обставина ще більше була ускладнена ставшою закономірною боротьбою будь-якого державного органу за розширення своїх повноважень. У даному випадку буде йтися про боротьбу за розширення юрисдикції спеціалізованих судів. Так, на шостому році після прийняття Кодексу адміністративного судочинства голова Вищого адміністративного суду О. М. Пасенюк запропонував доповнити цей Кодекс таким положенням: «Вимоги щодо чинності цивільного (господарського) договору, укладеного на підставі рішення суб’єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з оскарженням рішення суб’єкта владних повноважень або його дій, пов’язаних із укладенням цього договору»^[268]. Це — цілком слушна пропозиція. У неї тільки один недолік — відомча заангажованість. Але ця пропозиція є правильною у тому розумінні, що вона йде від попереднього явища до наступного. Все-таки причиною спору стало рішення суб’єкта владних повноважень. З повноваженнями цього суб’єкта та дотриманням ним відповідних публічно-правових вимог і слід розібратись у першу чергу. Після цього «автоматично» можна вирішити і спір про недійсність господарського договору. Подібно до цього і в спорах щодо права інтелектуальної власності може одночасно існувати і цивільно-правовий, і публічно-правовий аспекти. За таких умов доцільно було б вирішити в суді спір, що є причиною, — приватно-правовий спір між особами про право інтелектуальної власності, а публічно-правовий спір був би вирішений залежно від того, як був вирішений приватно-правовий спір. Але ж О. М. Пасенюк наполягає на іншому: «... Спори щодо рішень, дій чи бездіяльності Державного департаменту інтелектуальної власності належить розглядати у порядку адміністративного судочинства. У свою чергу спори про цивільні права на об’єкти інтелектуальної власності належить розглядати в порядку цивільного (господарського) судочинства»^[269]. Це відповідає змісту закону. Але ж треба було враховувати зв’язок адміністративно-правових і цивільно-правових явищ уже на стадії правотворчості і не ставити людей у бюрократичні лабіринти, із яких вони не можуть вибратися роками навіть за умови конституційного закріплення принципу верховенства права.

Наведемо з цього приводу приклад із судової практики. Є. із сином — громадяни Росії, переїхала із Росії до України на постійне проживання з наміром набути в майбутньому громадянство України. Грошей для придбання квартири було замало. Тож вирішили придбати у власність земельну ділянку, що перебувала у власності члена садового кооперативу, разом із садовим будинком, право власності на який належне не було оформлене. Але така земельна ділянка належить до земель сільськогосподарського призначення і не може набуватись у власність іноземними громадянами. Тоді вирішили, що за кошти Є. купівлю земельної ділянки здійснить мати Є. — громадянка України. Так і зробили. Але мати Є. отримала державний акт про право власності на землю і стала оспорювати права Є. Є. після отримання громадянства України звернулась до загального суду з позовом, у якому вимагала: 1) перевести права та обов’язки покупця за договором купівлі-продажу земельної ділянки на неї; 2) визнати незаконним і скасувати державний акт про право власності на землю. Задоволення цього позову означало б, що в Україні правосуддя існує для людей, а не навпаки. Але воно погано поміщалось у вузькі рамки чинного законодавства і практики його тлумачення.

Основним напрямком вирішення такого роду спорів могло б стати врахування у правотворчості і правозастосуванні зв’язку попереднього і наступного правових явищ і принципу верховенства права: спірний комплекс приватних і публічних правовідносин має бути вирішений тим судом, до якого позивач звернувся, якщо тільки до юрисдикції цього суду належали хоч одні із спірних правовідносин. При цьому не треба боятись зловживання з боку позивача можливістю вибору юрисдикції. На конференції у Верховному Суді у березні 2012 р. висловлювалась думка про те, що у зв’язку із зловживанням правом пред’явити позов про визнання права треба обмежувати можливості пред’явлення у суді таких вимог. Це називалось зловживанням тому, що особа у такий спосіб може блокувати розгляд спору, що виник із тих же правовідносин, в іншому суді. Але ж усі суди мають здійснювати правосуддя в умовах законності і верховенства права. Тож треба забезпечувати законність у судах, а не прогнозувати зарані можливість неправосудних судових рішень і протидіяти цьому шляхом здійснення неадекватних заходів.