Социологическое толкование как реалистическое толкование

Критикуя формализм и абстрактность догматической юриспруденции, социология права претендует на то, что она реалистична. Но как отражается этот реализм в тол­ковании?

1. В этой связи прежде всего приходит на ум юриспру­денция интереса— немецкая школа, сложившаяся при­мерно в то же время, что и социологическая юриспруден­ция в США. Эта школа была особенно активна в первой трети нашего века благодаря деятельности комментаторов Германского гражданского уложения, объединенных в так называемую Тюбингенскую школу, руководимую Ф. Хе-

жом

24

Юриспруденция интереса выдвинула свой метод толко­вания, который был направлен на то, чтобы порвать с догматической традицией. Однако эта школа предоставля­ла судье ограниченную свободу толкования, ибо сохранила требование догматической традиции — выявить прежде всего намерение законодателя. Правда, теперь речь шла о его социологическом намерении. Еще Иеринг подчеркнул «ажную роль борьбы интересов в развитии права, и прин­цип толкования, предложенный Тюбингенской школой, исходил из этого тезиса. Интерпретатор должен прежде •всего, путем подготовительных работ, определить, какой интерес был решающим в процессе издания закона, а за­тем исходя из этого интереса и в соответствии с ним объ­яснить все сомнительные места текста и восполнить про­белы.

Достаточно ли этого, чтобы претендовать на ранг со­циологии? Если пожелать представить эту теорию в кари­катурном виде, можно было бы сказать, что она очень полезна для групп давления, поскольку закрепляет и раз-.вивает их успех.

2. Если реалистическое толкование состоит в том, что- •бы объяснить фактическую жизнь закона, то, очевидно,

недостаточно обращаться лишь к тому, что предшествовав до его принятию. То, что происходило затем, — это тоже,-реальность закона, его применение на практике. И здесь, толкованию помогает спонтанно складывающийся в era-практике обычай. Мы, как это ни парадоксально, пришли* с позиций юридической социологии к принципу, который применялся еще римскими юристами для толкования как; договора, так и закона. В «Дигестах» читаем: «Обычай является лучшим толкователем закона» ²³.

Отказаться от обычая было бы, во-первых, нереали­стично и, во-вторых, несоциологично, потому что социоло^-гия издавна проявляла интерес к обычному праву. Правда,, социологическое толкование, понимаемое лишь как этот интерес, приняло бы весьма консервативный вид. Однако-* здесь имеются нюансы. Когда судья, толкуя норму, опи­рается на то, как она ранее применялась судами, то тем., самым он препятствует изменению судебной практики,, что свидетельствует о консерватизме. Но когда судья, тол­куя норму, обращается к тому, как она понимается тем,, кто ее реализует на практике (то есть до или совсем без-обращения в суд), то такое обращение к фактическому положению дел может вести и к прогрессивному развитию. Судья может поинтересоваться, например, нотариальной-практикой. Можно дойти и дальше — к непосредственным, участникам правоотношений — неюристам и поставить, вопрос: а как они сами, своими действиями толкуют за­кон?

3. Социологический реализм иногда понимается слиш­ком узко, а именно как склонность социологии к фактиче­ским ситуациям, которые как живая жизнь противопостав­ляются оторванным от жизни правовым нормам. Социоло­гическим в этой связи называют такое толкование, которое позволяет защитить фактическую ситуацию. С этой пози­ции судья прибегает к социологическому толкованию, на­пример, тогда, когда последствия фактического полюбов­ного прекращения семейных отношений он приравнивает к последствиям юридического расторжения брака, или тогда, когда за женщиной, сожитель которой погиб в ре­зультате несчастного случая, признается право требовать, возмещения ущерба, или, наконец, тогда, когда иностран­ная семья, давно проживающая во Франции, подводится¹ под действие французского закона. Однако в отношении многих ситуаций этот критерий не работает. Если взять,, например, спор об отцовстве, то где следует искать под-

313.

линно реалистический критерий: в биологических связях или в фактическом положении вещей? Закон от 3 января 1972 года предусматривает сочетание обоих этих крите­риев.

;                 •   9. СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ТОЛКОВАНИЕ

КАК ПРИКЛАДНАЯ СОЦИОЛОГИЯ

В рассмотренных выше вариантах социологическое толкование трактовалось на основе какого-то внешнего качества, как-то «социальное», «реалистическое», искусст­венно подсоединенного к социологии. Понятию приклад­ной науки больше соответствует другой подход. Взяв в качестве исходного материала точные разработки теорети­ческой социологии, нужно задуматься над тем, как они могут быть использованы при толковании.

Такой подход требует осторожности. Бесспорно, что, додобно истории или сравнительному праву, юридическая социология может пополнить арсенал аргументов адвоката или судьи. Но это еще далеко не равнозначно тому, чтобы.создать твердую научную основу, на которой может быть проведено точное толкование. Социологические выводы часто имеют предположительный характер и постоянно.оспариваются. О возможностях этого метода говорит сле­дующий пример.

Простое социологическое наблюдение, подтверждаемое статистикой и опросами, свидетельствует, что подростки в наше время по своему усмотрению пользуются мотоцик­лами и мотороллерами, а родители не в силах этому поме­шать. Такая ситуация дает основания для толкования по­нятия «освобождение от ответственности» по статье 1384 ГК, согласно которой ответственность родителей за несовершеннолетних не возникает в тех случаях, когда они докажут, что не могли воспрепятствовать действию, которое дает основание для этой ответственности. Суды, освобождая в этих случаях от ответственности, сами того не зная, прибегали к социологическому толкованию.

Однако можно было бы.привести и другие примеры, когда социологическое толкование вообще невозможно или когда данная правовая проблема допускает несколько со­циологических толкований.

Говоря о методе выборочных опросов, мы уже отмеча­ли важную роль социологических исследований обществен­ного мнения в сфере права и особенно при изучении вос-

314

приятия права и юридических проблем широкими слоями населения. В дальнейшем мы покажем, что на основе та­ких исследований может сложиться особая форма законо­творчества: с помощью опросов выявляется общее согла­сие — консенсус de lege ferenda, — который определяет общее направление законодательной реформы.

В том же ключе целесообразно поставить вопрос о но­вой форме искусства толкования. Если признано, что пред­почтительнее законодательствовать в соответствии с обще­ственным мнением, чем вопреки ему, то очевидно, что и; толковать законы лучше, опираясь на это мнение. Если закон издан с учетом результатов опроса, то для того, что­бы прояснить неясные положения этого закона, вполне логично вновь обратиться к опросу. Что может быть есте­ственнее, чем спросить сбившегося с мысли собеседника: «Что ты хотел сказать?» Но римская формула «кто создал: закон, тот и должен толковать его» сегодня вошла в про­тиворечие с концепцией разделения властей.

Толкования, на которых основываются решения, смо­гут гарантировать этим решениям широкий моральный-авторитет — и соответственно большие шансы на то, что они будут исполнены добровольно, — лишь при том усло­вии, что они будут поняты всеми, в том числе неюрпстами. Обобщая глубокую мысль А. Леви-Брюля²⁶, можно ска­зать, что недостаточно убежденности самого судьи, нужно, еще, чтобы он заставил разделить свое убеждение.

Имеется и еще одно немаловажное обстоятельство. За­кон может оказаться таким, что его адресаты будут вы­нуждены сразу же самостоятельно толковать его, не до­жидаясь судебной интерпретации. Очевидно, что это тол­кование останется на уровне понимания простого человека. Изучив этот уровень, судебное толкование сможет за­крепить то, что делалось добросовестно. Это весьма важ­ный фактор в пользу социологического толкования, соот­ветствующего взглядам населения и значимого сегодня-больше, чем когда бы то ни было ранее, ло причине воз­росшего объема законодательной регламентации.

Трудность заключается в практическом осуществле­нии такого толкования. Юрист лишен возможности про­вести широкий опрос с единственной целью прояснить что-то неясное для себя. Не может этого сделать перед вынесением решения и суд. Необходимо разработать более быструю и более дешевую процедуру. Представляется воз­можным создать тест из нескольких несовпадающих тол-

315

 

-жеваний, а по ответам на него небольшой группы опро­шенных (в которой не должно быть юристов), специа-.листы-психологи определят, какое из этих толкований ^эыло избрано, во-первых, большинством и, во-вторых, бы­стрее всего.

Можно было бы также создать институт жюри, кото­рое решало бы вопросы права. Однако это предложение

весьма спорно.

Нам могут бросить справедливый упрек в том, что предлагаемые процедуры выдвигают на первый план тот •самый здравый смысл, об опасности апелляции к которо­му мы сами предостерегали. Он оказывается теперь чуть -ли не предпочтительнее научного знания. Однако в дан­ной связи речь идет не о том, чтобы поставить здравый смысл на тот же качественный уровень, что и юридиче­скую социологию как науку, а лишь о том, чтобы исполь­зовать этот здравый смысл, выступающий в виде сообра­зительности простого человека, в практическом примене­нии лрава.

ЭКСКУРС. ТОЛКОВАНИЕ КАК СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ЯВЛЕНИЕ

Для социологии толкование представляет интерес не только в практико-прикладном плане, но и как самостоя­тельный объект научного анализа.

1. Юридическое толкование—лишь одна из форм обще­го понятия «герменевтика». Оно взято из области соци­альной психологии и охватывает все ситуации, когда те, кто дает разъяснения, имеют дело с сообщением, автор.которого отсутствует (если бы он присутствовал, то разъ­яснил бы все сам). Варианты такого рода многообразны; это может быть толкование иностранных языков, крими­налистических доказательств, звуков, прорицаний, священ­ных книг (поскольку в них немало норм, то это теорети­чески — на практике это не так — сближает их толкова­ние с юридическим). Герменевтика выступает как един­ство двух сторон: подлежащего разъяснению материала и личности интерпретатора. Отношение общества к этому интерпретатору бывает как отрицательным (отсюда нари­цательный смысл итальянского слова traditore), так и ува­жительным (имеются толкования более значимые, чем сам интерпретируемый объект). Каковы особенности юри­дического толкования? В то время как при иных видах от

316

двух или нескольких интерпретаторов ожидают, что их толкования совпадут, действие процессуального принципа состязательности ведет к тому, что полное разночтение.двух толкований считается вполне естественным.

2. Субъекты правовой герменевтики — это судьи, во­обще юристы, которые действуют либо индивидуально,.либо в виде определенного корпуса.

Однако к этим традиционным субъектам толкования в наше время добавились новые — управленческие органы. J3 форме циркуляров и особенно министерских разъясне­ний на запросы парламентариев предлагаются толкова­ния, которые оказывают большое практическое воздейст­вие на внесудебную и даже судебную практику.

3. Обратимся теперь к интерпретаторской деятель­ности как к психосоциологическому явлению. Здесь могут "быть выделены две контрастирующие парные категории.

Первая — нейтральное и пристрастное толкования. Наше право допускает и то и другое: толкование судьи должно быть нейтральным, толкование адвоката может •быть пристрастным. Но очень часто пристрастность при толковании, не будучи преднамеренной, проявляется по­бочным путем в силу субъективных причин. Хорошо изве­стно, что тот, кто слушает речь другого, воспринимает ее прежде всего в том плане, насколько она отвечает его ожиданиям, надеждам, опасениям, то есть, говоря более общо, его интересам.

Марксизм утверждает, что толкование подчинено клас­совым интересам, а более точно, поскольку речь идет об основной массе толкований в капиталистическом общест­ве, — интересам класса буржуазии. Однако даже и в этом обществе можно встретиться с иными тенденциями. Если верить некоторым высокопарным заявлениям профсоюза французских судебных работников, то в середине 70-х го­дов его программные установки включали последователь­ное толкование закона в пользу наемных работников (про­тив предпринимателей), должников (против кредиторов), нанимателей жилых помещений (против собственников) и т. д. Христианин мог бы выразить все это одной форму­лой: в пользу бедных. Перед нами уже давно укоренив­шийся феномен судебной психологии, ибо еще Библия призывала судей отказаться от него («и бедному не пот­ворствуй в тяжбе его»). Склонять постоянно чашу весов в пользу бедной стороны — это еще не значит улучшить положение всех бедных, взятых в массе. Индивидуальный

317

интерес не тождествен общественному, а личность, участ­вующая в процессе, — далеко не всегда достойный пред­ставитель своего социального класса. Если оставить в стороне особые юрисдикции (суды по трудовым спорам, паритетные суды по спорам, связанным с сельскохозяйст­венной арендой), то бывает весьма редко, чтобы граждан­ско-правовой спор отражал классовый конфликт. Такой судебный процесс — это обычно столкновение между собой весьма состоятельных лиц, или же среднесостоятельных_г или же весьма состоятельных со среднесостоятельными (правда, нередко встречаются также разорившиеся и де­классированные буржуа).

Вторая контрастирующая парная категория — толко­вания по букве и по духу закона. Буквальное толкование господствует в древних правовых системах. Священный характер, который приписывался письменам, превращал толкование в магическую операцию. Если закон предстает как божественное откровение, то изъять из него хотя бы одно слово — значит вызвать месть сверхъестественных сил. Буквальное толкование прочно держится и в совре­менных правовых системах, как вследствие архаических пережитков, так и по утилитарным основаниям.

Вспомнив о так называемых забастовках «усердия» таможенников и работников аэропортов, когда нормаль­ное функционирование служб тормозится с помощью бук­вального соблюдения действующих инструкций, мы долж­ны будем признать и наличие патологического толкова­ния. Кроме того, толкование может выступить и как фор­ма неповиновения.                                                 

в. помощь законодателю 

10. ПРИКЛАДНАЯ СОЦИОЛОГИЯ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО. ' ВНЕШНЯЯ СОЦИОЛОГИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА    '

Можно выделить два вида прикладной социологии за­конодательства. Трудности, с которыми сталкивается каж­дый из них, неодинаковы. Первый вид — это прикладные исследования, которые изучают лишь механизм законода­тельной деятельности, взятый сам по себе, безотноситель­но к содержанию этой деятельности (именно этот вид мы довольно неуклюже называем внешней социологией зако­нодательства). Второй вид — прикладные исследования, объектом которых является само содержание законов.

318

• Это — внутренняя социология законодательства, в сущ-'ности, она и есть законодательная социология в собствен­ном смысле.

Внешняя социология помогает законодателю вне рамок законодательного процесса. Предположим, власти по ка­ким-то им одним известным мотивам решили издать ка­кой-то закон. На социологию может быть возложена зада­ча психологической подготовки реформы (это социология, предшествующая закону — предзаконодательная социоло­гия) пли же объяснения принятого закона (послезаконо-дательная социология). Законотворчество — это вид про­изводства, и законодатель также вынужден заботиться о своих «паблик релейшенз», об организации «потребления законов».

Достаточно часты случаи, когда законодатель решил осуществить реформу, а общественное мнение не склонно к ней. Возникает необходимость до постановки проекта закона на голосование убедить в правоте законодателя не только парламентариев, но и массу граждан, которым предстоит выполнять закон. Эта проблема, до нашему мнению, относится к правовой психосоциологии, ибо из-мнения, к которым следует подготовить умы, носят юри­дический характер. В сущности, эта проблема не очень отличается от другой, гораздо лучше изученной, которая встает перед производственными предприятиями всякий раз, когда нужно убедить рабочих в необходимости техно­логических перемен. Схожи и способы решения этих про­блем.

Американские социологи отдают предпочтение убеж­дению: опрос мнений дает им возможность выяснить, ка­ковы основные психологические мотивы, противодейству­ющие реформе; затем они пытаются устранить эти моти­вы с помощью убедительной информации.

Имеется и другая позиция, у которой немало привер­женцев среди социологов. Это концепция свершившегося факта. Прежде всего издайте закон, говорят ее сторонни­ки, а затем сам закон, своей силой, внедрит убеждение, что он хорош. Однако многое говорит против этой концеп­ции. Исторический опыт свидетельствует, что законы часто оставались неэффективными. Конечно, нельзя ут­верждать, что предварительная психологическая подготов­ка сделала бы их более действенными. Очевидно, успех закона больше всего зависит от того спонтанного ожида­ния, с каким его встречает общественное мнение. Увидеть

319

 

и понять это ожидание — такова сама суть законодатель­ного искусства.

Практическая внешняя помощь юридической социоло¹-гни законодателю может быть продолжена и после при­нятия закона, и не только в первое время, а до тех пор, пока закон остается в силе. Социологические опросы — это инструментарий, позволяющий законодателю измерить такое явление, как незнание закона. Они подсказывают за­конодателю, когда, кроме малодейственного, формального опубликования закона, в официальных изданиях следует использовать средства массовой информации и периодичес­ки рассказывать широкой публике о действующем законе.

Благодаря социологичесюш исследованиям становится очевидным, когда между нормой и ее применением долж­но существовать опосредующее человеческое звено. Совре­менные законы сложны и своеобразны. Простому челове­ку они чужды. Ему нужен гид и консультант, который провел бы его по лабиринтам бюрократического права. Деятельность советников по социальным вопросам, проф­союзных консультантов и даже нотариусов, выступающих как соединительное звено между социальным и трудовым законодательством, законодательством о недвижимости и их субъектами показывает, что постепенно создается не­что вроде «паблик релейшенз» закона. Эта деятельность по связи закона и его субъектов может стать научно бо­лее обоснованной, если современное государство поймет, чем должна быть послезаконодательная социология.

В прошлом немало реформ осталось мертвой буквой лишь потому, что власть, издав закон, тотчас же теряла интерес к его дальнейшей судьбе. А ведь законодательст­во — это не только создание и обнародование норм права, оно должно быть своеобразным «сервисом после прода­жи». За изданием нового закона должны следовать сбор статистических данных и периодические опросы, что по­зволило бы выявить масштабы и причины его возможной неэффективности в различных частях страны. Чтобы пре­одолеть выявленную таким образом неэффективность и сделать закон действенным, правительство должно исполь­зовать особые меры. В зависимости от конкретной ситуа­ции это могут быть официальные разъяснения, служебные инструкции, вмешательство прокуратуры, а в особо слож­ных случаях — новое обращение к законодателю.

Вернемся еще раз к вопросу о предзаконодательной и послезаконодательной социологии. Перед принятием зако-

320

нов, затрагивающих широкие слои населения и повседнев­ное поведение людей, в наше время проводилось немало подготовительных кампаний, призванных убедить публику в том, что реформа будет полезной, и объяснить порядок применения закона. Таковы кампании во Франции в 1959 году в связи с денежной реформой, в Швеции в се­редине 60-х годов в связи с лереходом с левостороннего на правостороннее движение, в Англии в 1969—1970 го­дах, когда была введена десятичная денежная система.

Что касается денежной реформы во Франции (замена старого франка новым), то нетрудно увидеть, что спустя десять лет после ее проведения новый франк еще не был воспринят полностью различными социальными слоями, и даже в экономической сфере. Этот пример показывает, что психологическое воздействие, которое использовали, чтобы облегчить путь реформе, было во многом искусст­венным и поверхностным. Если бы обратились за советом к истории, то она показала бы, что изменения в этой об­ласти происходят весьма медленно. Во Франции через полвека после введения во время революции десятичной системы все еще использовались меры веса и объема, рав­но как и денежное исчисление, существовавшие при «ста­ром режиме». Предзаконодательная лропаганда исходит из постулата, согласно которому массам людей свойствен­но желание изменений, и достаточно принять во внимание это желание. Однако данный постулат спорен, ибо сопро­тивляемость изменениям — это по меньшей мере столь ж& естественное социальное явление.

Реформы гражданского права, проводившиеся во Фран­ции после 1964 года, повлекли за собой ряд послезаконо-дательных опросов, проводившихся по инициативе ми­нистра юстиции. Опросы сопровождали законы о попечи­тельстве над малолетними (1964 год), об охране драв недееспособных совершеннолетних (1968 год), о добро­вольном прерывании беременности (1975 год). Националь­ным институтом демографических исследований периоди­чески составляются отчеты о социодемографических изме­нениях, связанных с законодательством об абортах.

ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ СОЦИОЛОГИЯ

Было бы преувеличением говорить о законодательст­вующей или нормативной социологии, ибо получится, будто социология сама делает законы или законодатель

21 Заказ ЛЬ 1161

321

 

создает законы под ее диктовку. Даже те, кто весьма рас­положен к социологическим начинаниям в законотворче­стве, признают, что оно является сложной операцией, в которой соединены ум и воля и за которую всегда остается ответственным «законный законодатель». Социо­логия сотрудничает с законотворчеством, но не должна смешиваться с ним. Именно этот вспомогательный харак­тер и призвано подчеркнуть выражение законодательная

Социология.

В прошлом веке Ренан мечтал об академии, в которой управленческие проблемы рассматривались бы как науч­ные. Он писал: «Идеальным правительством было бы пра­вительство ученых, где комлетентные специалисты рас­сматривали бы управленческие вопросы как научные, ища их решения рациональным путем» ²⁷. Однако Ренан думал скорее об ученых-историках, размышляющих над книга­ми, чем о социологах, ведущих полевые исследования.

Лишь в середине нашего века, в 50-е годы, в Америке поняли, что социологическое исследование может многое подсказать законодателю. Исходной датой могло бы слу­жить появление известного исследования Кинси (сексу­альное поведение американцев), но оно было слишком пикантным. Но уже через несколько лет другое исследо­вание, менее броское, но более серьезное, позволило обна­ружить законодательные амбиции социологии. Междисци­плинарная группа юристов и социологов из Небраски полагала научно определить разрыв между действующим правом и общественным мнением по проблеме родитель­ской власти²⁸. Тезис о том, что исследование может стать исходным пунктом для реформы права, вызвал дискуссию среди юристов²⁹. Реформа так и не была проведена.

Была ли Франция первой страной, осуществившей та­кой практический шаг? Факты свидетельствуют о том, что начиная с 1964 года здесь прошла серия реформ с привле­чением социологии в самых различных формах. Так, на­пример, Закон от 13 июля 1965 года о режиме семейного имущества был подготовлен на основе широкого исследо­вания, проведенного Институтом общественного мнения по поручению министра юстиции. По той же инициативе, отвечая потребностям законодательной деятельности, были проведены и другие социологические исследования, охва­тившие разные области гражданского, и особенно се­мейного лрава, такие, как наследование, алиментные обя­зательства, внебрачная семья, недееспособные совершен-322                                                            ......

нолетние, развод, гражданская ответственность за дорож­ные происшествия, арест недвижимого имущества.

Не все эти исследования повлекли за собой изменения действующего права. Но некоторые из них оказали неви­димое действие, ускорив пли, наоборот, затормозив проек­тировавшиеся реформы. Можно полагать, что исследова­ние развода, предшествовавшее Закону от 11 июля 1975 года, оказало влияние в двух направлениях: способ­ствовало появлению ряда новых положений (например, развода по взаимному согласию) и отказу от некоторых других предполагавшихся решений. Это исследование ве­лось на протяжении трех лет совместно Национальным институтом демографических исследований и Лаборатори­ей юридической социологии Парижского университета. Ее объектом были одновременно мнения французов и прак­тика разводов. По охвату и полноте это социологическое исследование, ложалуй, может служить показательной мо-

делью

30

Иьш

С учетом всего сказанного тем не менее возникает су­щественный вопрос, а именно: оправданно ли вообще су­ществование законодательной социологии? Решительно отрицательный ответ дают представители догматической юриспруденции, а еще активнее — философы права. Рас­смотрим сначала аргументацию философского плана. Но в дальнейшем мы покажем, что эмпирическая аргументация дает основания не драматизировать этот спор.

12. ФИЛОСОФСКАЯ ПРОБЛЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ, " СОЦИОЛОГИИ. ФАКТ И ПРАВО                        ""?

Отрицательный ответ, о котором говорилось выше, был дан философами в ходе дискуссий о соотношении социоло­гии и морали. Это произошло в начале нашего века, когда разгорелся знаменитый спор между Л. Леви-Брюлем³¹ и философами-идеалистами, группировавшимися вокруг журнала «Revue de metaphysique et de moral». Леви-Брюль был противником теоретической морали, считая ее бесполезной. Он предлагал создать позитивную науку нра­вов, на основе которой позднее можно было бы сконструи­ровать прикладную пауку, призванную занять место эти­ки. В сущности, это был тот же путь, который привел к успеху физико-химические науки: сперва изучать приро­ду и, овладев управляющими ею каузальными законами, затем воздействовать на нее. Таким же должен быть под-

21"

323.

ход и к морали. Прикладные установки должны вытекать из науки, а не предшествовать ей. Вся эта конструкция вызвала резкие возражения. В ней видели подкоп под мо­раль, умаление ее действительной роли. И как контртезис отрицалась возможность социологического подхода к сфе­ре норм.

Здесь отправной пункт и нашей дискуссии. Хотя мы говорим о возможностях прикладной социологии в сфере норм права, а эти последние отличаются от норм морали, тем не менее аргументы, выдвинутые против возможного вторжения социологии в мораль, относятся и к праву. Мы рассмотрим эти аргументы применительно к двум главным вопросам: во-первых, к противопоставлению факта и пра­ва и невозможности (или, наоборот, возможности) пере­хода первого во второй; во-вторых, к биологическим ана­логиям (или к отказу от них).

Противопоставление факта и права — это противопос­тавление сущего и должного³². Социология указывает на то, что есть, право говорит о том, что должно быть. Можно собрать воедино сколько угодно конкретных данных, но из них нельзя вывести императив долженствования. Нор­ма не может быть выведена из фактов, ибо она содержит ценностное суждение об этих фактах. Такое суждение мо­жет основываться только на внешних по отношению к этим фактам критериях. Между сущим и должным лежит непреодолимая стена, и этот тезис наиболее последова­тельно выдержан в учении Кельзена, которое оказало зна­чительное влияние на юристов.

Тем не менее многие пытались перекинуть мост от одной из этих категорий к другой. И даже те попытки, ко­торые закончились неудачей, заслуживают внимания, ибо они помогали правильно поставить вопрос.

1. Онтологическая гипотеза была намечена еще Дюрк-геймом, когда он говорил о соотношении нравов и морали. Бытие включает в себя свое разумное основание, то есть ценность. Другими словами, идеал заключен уже в при­роде самой природы. Это привлекательная гипотеза, но она связана с финалистским постулатом, оспоримым с на­учных позиций.

2. Типологическая гипотеза полагает, что нормативное правило можно вывести, объясняя фактические примеры, содержащиеся в литературных источниках. За многими такими фактами скрыты правовые правила. Архаическое право часто представлено в форме притч, о чем свидетель-

324

ствуют Библия пли Предания (Хадисы) о жизни Магоме­та. Описанные в них примеры поведения трактовались как нормы возможного поведения. Так, например, из рас­сказа Книги Бытия о том, как Исав продал право перво­родства Иакову, выводилась возможность возмездной уступки права первородства.

3. Логическая гипотеза — следствие расцвета в наше время юридической логики. Известна, в частности, деон­тическая юридическая логика, или логика долженствова­ния, основателем которой является скандинавский ученый •фон Райт³³. Это дедуктивная, математически формализо­ванная система, где высказывания об обязательном, то •есть нормы (которые не могут быть ни истинными, ни.ложными), связаны между собой аналогично (если не идентично) тому, как в классической логике связаны меж­ду собой суждения о фактах, констатации. Таким обра­зом, создается параллелизм между миром фактического и должного. Это достигается применением единого мысли­тельного приема. Но где же мостик между этими паралле­лями? На этот вопрос попытался ответить Алэн Андер­сон ³⁴. Американский логик полагал, что связь между эти­ми двумя логическими системами может быть установле­на, если в системе высказываний о фактах добавить к каж­дому из них то, что Андерсон назвал простейшим единым деонтическим термином. Таким он считал весьма распро­страненное в праве понятие «применение санкции». Так появляется связка типа «если человек убил себе подобно-то, то применяется санкция». Из соединения этих двух констатации возникает норма: «обязанность человека — не ^убивать». Однако именно последняя часть этой конструк­ции — возникновение нормы — вызывает сомнение, ибо возможны случаи, когда санкция не применяется.

4. Филологическая гипотеза связана со свойственным -американцам прагматическим предрасположением вовсе •не различать факты и ценности. Такова, во всяком случае, новая, американская попытка осуществить переход от 'факта к праву с помощью лингвистики, ставшей столь по­пулярной в наше время. Философ Джон Ситл разработал теорию, ключевую позицию в которой занимает понятие

«спич экт», т. е. акт, создаваемый речью³⁵. Сказанные слова, по его мнению, — это факт, который может порож­дать обязанность. Правда, автор имеет в виду моральную •обязанность, но тем не менее пользуется юридическим примером: сказав (или написав): «Я обещаю уплатить

325

вам пять долларов», лицо берет на себя обязанность ipso facto. Однако мы сомневаемся, чтобы юристы согласились.увидеть в приведенном примере спонтанное рождение права. Чтобы словесный факт обязал кого-либо, необходи­мо предварительное наличие правовой нормы, которая придавала бы данным произнесенным или написанным словам обязывающую силу.