Экспериментирование в юридической социологии . Законодательный эксперимент

Стало уже классическим выделение двух основных ме­тодов научного доказательства — наблюдения и экспери­мента. При наблюдении исследователь изучает и сравни­вает то, что уже существует и спонтанно развивается. Экспериментирование, наоборот, заключается в том, что исследователь по своему усмотрению искусственно созда­ст нечто новое, манипулирует изучаемым объектом. Не­сомненно, что классическим социологическим методом яв­ляется наблюдение. Однако сегодня мы констатируем существование, хотя и в ограниченных маштабах, экспе­риментальной социологии.

Тут юридическая социология во многом отражает си­туацию, сложившуюся в общей социологии. В этой послед­ней наблюдение остается преобладающим методом и имен­но с ним связаны все рассмотренные нами выше техниче­ские исследовательские процедуры. Однако в общей социо­логии допустимы и практикуются определенные виды экспериментирования, а именно: лабораторный экспери-

267

мент и тест — своеобразная форма интеллектуального экс­периментирования. Юридическая социология заимствовала обе эти техники, но особенно интересно отметить, что еще раньше она знала свой, присущий лишь ей вид метода — законодательный эксперимент.

Его общая схема такова: при наличии сомнений в прин­ципиальной установке, положенной в основу предлагаемой реформы, или сомнений в методах ее реализации законо­датель принимает закон и вводит его в действие лишь длз того, чтобы посмотреть, как он будет применяться. Зако­нодатель резервирует за собой право отменить или изме­нить закон в зависимости от полученных результатов. Законодательный эксперимент противоречит классическо­му понятию закона как всеобщей и постоянно действую­щей нормы. При эксперименте заранее предустановлено возможное изменение закона и очень часто он испытыва­ется лишь на определенной части территории страны. Это дает возможность сравнить его результаты с тем, что про­исходит на остальной части территории, где продолжает действовать старое право.

О законодательном эксперименте можно с основанием говорить лишь тогда, когда законодатель намерен, исходя из научных посылок, провести именно его. Ибо имеются временные законы, а также законы, ограниченные в своем действии в пространстве. В этих случаях юридическая со­циология получает возможность сравнительного наблк>-дения, но это именно наблюдение, а не экспериментиро­вание.

То же следует сказать и о специфической ситуации в США. Американцы иногда утверждают, что их федераль­ная конституция открывает возможности для определен­ного рода законодательного экспериментирования, по­скольку один и тот же закон может быть принят в одних штатах и не принят в других или же принят в разных штатах в разное время. Но это разнообразие не есть резуль­тат определенного научного проекта. Это непредусмотрен­ный, случайный результат. Поэтому представляется более точным говорить в этой связи о технике изучения особых случаев; это — особый вид наблюдения, но не подлинный эксперимент.

С чисто юридической точки зрения законодательный эксперимент связан с очевидными неудобствами. Зная о том, что закон не окончателен, недовольные им лица склонны выжидать, а не действовать в соответствии с ним.

268

Когда закон применяется не повсеместно, это возбуждает недовольство, порождаемое эгалитарными чувствами. По­скольку применение закона происходит в особых условиях, полученные результаты во многом теряют свою доказа­тельную силу.

Законодательный эксперимент довольно часто практи­ковался при «старом режиме», и в частности использовал­ся просвещенным абсолютизмом в XVIII веке.

Так, например, Тюрго во Франции прославился тем, что испытывал финансовые реформы в своем интендантст­ве Лимузен. В Германии и Италии многие монархи малых государств также подвергали испытанию новые идеи свое­го времени, авторами которых были физиократы. Судья Дюпати в своих «Письмах об Италии» (1785) рассказы­вает, что в Тоскане смертная казнь (и пытки) была не­задолго до того отменена указом, но не законом. При этом автор добавляет: «Хорошее законодательство, как и хо­рошая физика, должно быть экспериментальным. Законы нужно испытывать».

Господствовавший в то время и ставший привычным партикуляризм способствовал тому, что законодательное экспериментирование выглядело вполне естественным. Революция изменила отношение к нему. Новые идеи един­ства, равенства, законности, парламентаризма были пре­пятствием на пути к законодательному эксперименту. Чтобы он стал возможен, потребовалось определенное ослабление легалистского духа.

Хорошим примером законодательного эксперимента может служить Декрет от 5 октября 1965 года, который ввел в гражданско-процессуальное право новую процедуру. Сперва она была опробована в пяти апелляционных окру­гах, в 1968 году еще в семи, а ее окончательное установ­ление на всей территории страны произошло лишь в 1977 году. В связи с этим экспериментом выдвигались воз­ражения, мотивированные эгалитарными соображениями, о которых говорилось выше. Коллегия адвокатов при Па­рижском суде, оспаривая этот декрет в Государственном Совете, среди других мотивов ссылалась на то, что он на­рушает Закон от 16—24 августа 1790 года, отменивший судебные привилегии и провозгласивший равенство всех граждан перед правосудием. Государственный Совет 21 февраля 1968 года отклонил жалобу, но данный мотив поставил его в затруднительное положение. Совет нашел выход в формуле, что принципы 1790 года в данном случае

269

/

не нарушены, поскольку речь идет лишь о переходных мерах.

Нетрудно заметить, что эксперимент наиболее удобен при решении юридико-техиических проблем, в частности в сфере управления. В сфере гражданского и уголовного права труднее увидеть законодателя, создающего норму для того, чтобы посмотреть, что из этого получится. Тем не менее именно в таком экспериментальном порядке в Ан­глии в 1965 году было приостановлено (до 31 июля 1970 года) применение смертной казни. По истечении это­го срока парламент должен был или окончательно отме­нить смертную казнь (что и было сделано), или вернуться к ранее существовавшему положению, когда смертная казнь предусматривалась как высшая мера по ряду кате­горий дел об убийствах³⁹. Во Франции Закон от 17 января 1975 года, приостановивший на пять лет наказания за аборт, также имел, очевидно, экспериментальный харак­тер. Это подчеркивалось и тем, что Институту экономи­ческих и демографических исследований был поручен ежегодный социодемографический анализ действия нового закона.

ЛАБОРАТОРНЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ

Опыты такого рода могут проходить как в лаборатори­ях, так и вне их, в общедоступных местах. Если, например, вы хотите проверить степень гражданской сознательности разных социальных слоев, например какова склонность публики добровольно помогать полиции при охране обще­ственного порядка, то для этого достаточно пробежать по улице в разных округах Парижа с криком «держи вора!» и посчитать, сколько людей последует за вами. Однако моральные установки не разрешают поступить таким обра­зом. Нигде не зафиксированные, но действенные этические правила запрещают подобные эксперименты на публике⁴⁰.

Не свободен от опасности такого рода и эксперимент в малой группе. Однако здесь у экспериментатора гораздо больше возможностей управлять ситуацией, рассчитать, в какой мере затронут участников его действия, предотвра­тить в какой-то мере вредные последствия. Малая группа может быть искусственной, то есть созданной самим экс­периментатором (они чаще всего состоят из детей или под­ростков; ими легче манипулировать, чем взрослыми, и они быстрее реагируют на изменения). Группа может быть и

270

спонтанной, то есть существующей сама по себе, незави--симо от опыта — школьный класс, заводской цех, совет управляющих и т. д. (и здесь предпочитают группы менее сложные в психологическом плане, как, например, школь­ный класс). Добротное проведение лабораторного экспери­мента требует, чтобы наряду с экспериментальной группой, которая действует в соответствии с программой опыта, имелась и вторая, контрольная группа, идентичная первой и не подверженная экспериментальному манипулиро­ванию.

Политическая социология использовала эксперимент в малой группе для изучения лидерства. Юридическая со­циология могла бы сходным образом обратиться к нему для анализа норм, действующих в малой группе (возник­новение этих норм, их соблюдение, нарушение и т. д.).

Слабость лабораторного экспериментирования в том, что оно дает больше сведений об инфраюридическом, чем о праве в собственном смысле. Перенос на общество в це­лом того, что правильно в отношении малой группы, яв­ляется искусственным уже потому, что малая группа всегда значительно более гомогенна, чем общество в целом. Правда, это возражение снимается в тех случаях, когда исследователи пытаются воспроизвести в малой группе деятельность, вытекающую из интересов общества, напрп-мер опытное воспроизведение заседания жюри присяжных.

Такой опыт произвела в 1966 году Рита Джеймс Симон с целью выяснить, какое влияние оказывает на вердикт пресса. Вымышленные присяжные были ознакомлены с вымышленными статьями, одни из которых имитировали издания, падкие на сенсации, а другие — издания более объективной тональности. Вывод экспериментатора был примерно таким: 1) сенсационная пресса особенно часто влияет на первое представление о виновности; 2) присяж­ный в ходе судебного разбирательства достаточно легко изменяет это первое впечатление, внушенное прессой⁴¹.

Обычно воздерживаются от того, чтобы включать в по­нятие экспериментирования психодраму и социодраму. Те, кто разрабатывал эти психотерапевтические процедуры, вряд ли думали о том, как применять их в праве, и вряд ли замечали, что отношения, которые пытались интерпрети­ровать с помощью этих процедур (например, между нани­мателем и рабочими, между родителями и детьми),, были юридическими отношениями. Однако теоретически техни­ка психодрамы может быть применена ко всем конфлик-

271

 

там, возникающим в сфере права, будь то скрытые, назре­вающие конфликты (например, между сторонами продол­жающего действовать договора) или конфликты, перерос­шие в судебный процесс.

13. ТЕСТЫ

Тест — это заранее продуманное испытание, при прове­дении которого используется точная техника оценки ре­зультатов. В плане экспериментирования речь может ид­ти лишь о так называемых аффективных тестах (в отличие от тестов на испытание умственных способностей, исполь­зуемых в педагогике и могущих, как представляется, быть полезными для выяснения пригодности лица к различным юридическим профессиям). Аффективные тесты предна­значены для выяснения личностных установок, они как бы •провоцируют человека на то, чтобы он раскрыл их. Аф­фективные тесты могут иметь разные формы, и любая из них применима в юридической социологии.

В качестве примера укажем на тесты, проводимые" с помощью рисунков: ребенка просят нарисовать членов его семьи, и в зависимости от того, чья фигура нарисована бо­лее крупной — отца или матери, можно сделать вывод о том, по какой модели построена данная семья — патриар­хальной или матриархальной. Не менее известен и тест, изучающий правосознание, когда излагается практический случай, допускающий разные толкования вопросов факта и права, а лицо просят сделать выбор между возможными решениями. Таков, в частности, известный тест Мира-и-•Лопеца о супружеской неверности. Опрашиваемого про­сили поставить себя на место обманутого супруга и вы­брать одно из десяти возможных решений: убить соперни­ка, убить виновницу, уйти от нее, юридически расторгнуть брак и т. д. Мира-и-Лопец подверг этому тесту 578 супру­жеских пар. Оказалось, что чисто юридическое решение проблемы предпочло лишь 25 процентов опрошенных⁴².

Нередко с вопросами, приближающимися к тесту, мож­но встретиться и в обычных анкетах, применяемых при опросах. От собственно теста такие вопросы отличаются лишь тем, что они более естественны, а с тестами их сбли­жает то, что они ставят перед опрашиваемыми не прямой, а обходный вопрос. Хотят выяснить мнение опрашивае­мого по проблеме А, но, поскольку опасаются, что прямой вопрос вызовет защитную реакцию, респондента спра-

272

шивают о проблеме Б с учетом того, что ответ на этот вопрос раскроет и его отношение к проблеме А. Вместо того, чтобы спросить: «Считаете ли вы, что равенство по­лов должно укрепляться?» — задают иной вопрос, а имен­но: «Если у вас есть дочь, какое образование вы хотели бы ей дать?» А вместо того, чтобы прямо задать вопрос: «Ваше мнение о свободном союзе?» — спрашивают: «Если бы ваш сын состоял в свободном союзе, то принимали бы вы в своем доме его спутницу?» Именно такой вопрос был ис­пользован при проводившемся Французским институтом общественного мнения опросе о внебрачной семье. Ответ «Конечно, да» дали 44 процента опрошенных мужчин и 33 процента женщин. Ответ «быть может» — соответствен­но 27 и 32 процента и ответ «конечно, нет» — 23 и 27 про­центов. При ответе на корреспондирующий вопрос: «При­нимали ли бы вы в вашем доме спутника вашей дочери, состоящего с ней в свободном союзе?» — цифры были со­ответственно таковы: 33 и 28, 26 и 28, 35 и 36 процентов, что свидетельствует об устойчивости различий в мораль­ных оценках ситуации мужчины и женщины⁴³.

ПРИМЕЧАНИЯ

¹ Начиная с 70-х годов нашего века говорят о кризисе социологии, выражающемся в кризисе ее методов. Речь идет о кризисе доверия к этим методам (см., например: Boudon R. La crise de la sociologie, 1971). Поскольку юридическая социология заимствует методы у общей со­циологии, не является неожиданным то, что и она ока­залась зараженной этим пессимизмом. (См.: Comma-ille J. et Marmier-Champenois M.-P. Lo methode de la sociologie juridique par rapport aux methodes de la sociologie generale. — Travaux du Colloque de sociologie juridique franco-sovietique. P., 1977).

² Имеются авторы, выступающие против принципа объективности, например: Boudon R. Les methodes en sociologie. 1969; Duvignaud. Introduction a la sociolo­gie. 1966.

³ Go ode W. Women in divorce, 1965.

⁴ Участвующее наблюдение пришло из этнологии. Что­бы лучше понять жизнь примитивного общества, некото­рые этнологи-исследователи стремились быть принятыми в него, в том числе и юридически (некоторые племена знали институт искусственного родства). Однако не все

18 Заказ №. 1161

273

этнологи — сторонники этого способа. По мнению Гриоля,. общество, в которое включался исследователь, будет от­носиться к нему с недоверием. См. об этом: «Annee socio-logique», 1968, p. 297.

⁵ Эта техника воображаемой социологии имеет двв' формы. Одна больше тяготеет к литературе. Она более ин­туитивна. Пример: роман Генри Джеймса «Что знала Мейзи» (James H. What Maisie knew, 1897), показы­вающий юридическую психосоциологию развода глазами ребенка разводящихся родителей. Другая форма более на­учна, основывается на документации. Такова, например, известная книга Лонгрэ «Восток и Запад» (Longrais J. des. L'Est et 1'Ouest. 1958), где правовой статус японского-феодализма показан через повседневное существование крестьянских семей.

⁶ Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955, с, 402.

⁷Gilissen J. Du privilege du cadet ou droit de-main ete dans les coutumes de la Belgique et du nord de-la France. — «Etudes Pierre Petot», 1959, p. 231.

⁸ См.: Melanges H. Levy-Bruhl. 1959, p. 417.

⁹ Тацит Корнелий. Сочинения. Л., т. 1, с. 81.

¹⁰ Например, в уже приводившемся примере обычая наследования у татар.

¹¹ «American Journal of Sociology», 1965, № 2, p. 159.

¹² В ближайшем будущем можно ожидать появленияг звучащих документов.

¹³ Приведем некоторые работы, основанные на исполь­зовании этих документов: Goubert P. Cent mille pro-vinciaux аи XVIII siecle. 1968; Vincent J. Les contrats de manage a Cannes de 1785 a 1815. — «Revue historique», 1973, № 1; Sicard G. Societe et comportement juridique, une enquete sur les contrats de mariage аи XIX siecle. — «Annales Fac. droit Toulouse», 1970, p. 245; Lafon J. Regimes matrimoniaux et mutations sociales, les epoux bordelais (1450—1550). P., 1972; Daumard A. et autres. Les fortunes franchises аи XIX siecle. 1973.

¹⁴ В качестве примера исследований такого рода см.: С h а г п а у J.-P. La vie musulmane en Algerie d'apres de la jurisprudence de la premiere moitie du XX siecle. 1965.

¹⁵ Прокурор при революционном трибунале в период Французской буржуазной революции, известный актив­ностью и непримиримостью во время якобинского терро­ра. Казнен после Термидорианского переворота (Прим. перев.).

274

¹⁶ Корне ль Пьер. Театр. М., 1985, т. 1. «Сид», с. 280—281. См. вступительную статью.

¹⁷ См., например: Peytel. Balzac, juriste romantique. 1950; Faillie M.-Henriette. La femme et le Code civil dans la Comedie humaine, 1968.

¹⁸ См. например: Leib. Les mesalliances dans le ro-man aux XVIII et XIX siecles. 1936; Dame. L'avocal dans la litterature. 1947.

¹⁹ В связи с идеей об изобразительном музее права см.: Fehr H. Das Recht im Bilde. Zurich, 1923. Автором предложена интересная модель, построенная, правда, поч­ти исключительно на немецком материале.

²⁰ См.: «Ethnologic franchise», И, 1—2, 1973, р. 123.

²¹ Ф. Арие полагает, что большая частота упоминания ребенка в современном законодательстве отражает все возрастающее внимание, которое уделяют ребенку общест­во и нравы (Aries Ph. L'enfant et la vie familiale sous 1'Ancien Regime. 1960).

²² Ст. 1382 французского ГК устанавливает общее пра­вило возмещения ущерба, причиненного по вине данного лица, а ст. 1384 говорит об ответственности за ущерб, ко­торый причинен не самим лицом, а действием лиц, за ко­торых он должен отвечать, или вещами, которые нахо­дятся под его надзором (Прим. перев.).

²³ См.: «Revue historique du Nord», 1958, № 158.

²⁴ Michel A. Famille, industrialisation, logemcnt. 1959; Marmier M.-P. Sociologie de 1'adoption, etude de sociologie juridique. 1969.

²⁵ «Sondages», 1970, № 4.

²⁶ «Sondages», 1967, № 1.

²⁷ Compte general de Г administration de la Justice. 1969.

²⁸ Lewis 0. Les enfants de Sanchez. P., 1964. В США книга вышла в 1961 году. О. Левайс (1914—1970 годы), профессор антропологии, впоследствии подготовил таким же методом еще несколько книг: «Pedro Martinez» (о мек­сиканском крестьянстве), «La Vida» (о пуэрто-риканских кварталах в Нью-Йорке). Магнитофонный опрос дебюти­ровал, по всей видимости, в романе Трумэна Капоте «Со­вершенно хладнокровно», опубликованном в США в 1959 году (в русском переводе: «Обыкновенное убийство». М., 1965. — Прим. перев.). Роман состоит из записанных на пленку бесед с двумя молодыми преступниками. Из французской литературы укажем: Prevost A. Grenadou, paysan fran^ais. 1966; Duvignaud J. Chebika. 1968.

18*

275

²⁹ «Revue economique», 1950, № 1.

³⁰ Ascarelli. Economia di massa e statistica giudiza-ria. — «Saggi di diritto commerciale», 1955; Durand P-La connaissance du phenomena juridique et les taches de-la doctrine moderne du droit prive, 1956.

³¹ В русском языке эта этимологическая связь не про­слеживается, но она видна в немецком и романском язы­ках (der Staat 1'Etat), откуда и их термин «статистика» (Прим. перев.).

³² См.: L'instruction generale sur 1'etat civil. 1975. («Общая инструкция об актах гражданского состояния»),

³³ См. об этом: Т he г у F. Le concubinage en France.— «Revue trimestrielle de droit civil», 1960, № 1; а также «Population», 1972, № 2.

³⁴ Подробнее об опросе см.: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972, с. 396 и ел.; Chigli-one R., Matalon В. Les enquetes sociologiques, theories et pratique. 1978; Stoetzel J., Girard A. Les sonda^ ges d'opinion publique. 1973.

³⁵ «Le divorce et les Francais», t. II, 1975, p. 13.

³⁶ Ibid., t. I, 1974, p. 69.

³⁷ Cohen, Robson, Bates. Parental authority, the Community and the Law. 1959.

³⁸ На несовершенство этой терминологии указывает Ф. Маршос-Стейф, продемонстрировавший слабости опро­са общественного мнения и предложивший этот новый технический способ (Marcus-Steiff J. Les ef fets de la publicite sur les ventes; quelques resultats de 1'analyse des donnees naturelles. — «Revue franchise de sociologie», 1969, № 2.).

³⁹ Сторонники сохранения смертной казни утвержда­ли, что статистическая информация, собранная за пять лет, недостаточна, и требовали, чтобы экспериментальный период был продлен еще на пять лет.

⁴⁰ Тем не менее такие опыты были. В частности^ в США проводился опыт, призванный показать, как рас­пространяются слухи. См.: Stoetzel. Psychologie so-ciale. 1963, p. 251.

⁴¹ James Simon R. The Sociology of Law. 1968, p. 617. ⁴²Mira у Lopez. Manuel de psychologic juridique.

1950, p. 78.

⁴³ Compte general de Г Administration de la Justice. 1969.

Глава четвертая

ФУНКЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ СОЦИОЛОГИИ

С особым вниманием необходимо отнестись к вопросуг для чего нужна юридическая социология? Для того чтобы" заслужить признание юристов, всегда отличавшихся ути­литаризмом, она должна приносить реальную пользу. Ни­кто не задается вопросом о пользе права, ибо эта польза очевидна и во всяком случае презюмируется. Однако из-того, что право полезно, еще не следует, что полезно также • его социологическое осмысление. Для признания в юриди­ческом мире социологии следует обосновать выполняемые • ею функции.

Функции юридической социологии, как и всякой другой научной дисциплины, следующие. Первая — это научная функция, которой в данной связи мы уделим меньше внимания, поскольку к ней относится многое из того, что-уже было сказано об этой дисциплине как таковой. Вто­рая — это практическая функция,   которой в этой главе уделяется особое внимание, потому что вокруг этой функ­ции идут особенно оживленные споры.

В соответствии с этими двумя функциями можно было бы выделить две модели, два вида юридической социоло--гии: чистую юридическую социологию и прикладную юри­дическую социологию. Однако и здесь, как и во многих других случаях, предпочтительно не раздваивать науку, а говорить о единой науке и ее применениях.

I. НАУЧНАЯ ФУНКЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ СОЦИОЛОГИИ'

1. ОБЩАЯ ИДЕЯ

Научная, или теоретическая, умозрительная функция-юридической социологии — это, в сущности говоря, сама юридическая социология как наука и знание, но знание,.

27Г

"подчиненное определенным.требованиям. Это осмыслен-'•ное, систематизированное, устоявшееся знание, а не интуи­тивное знание или знание, основанное на здравом смысле. Нет такой науки, введение в которую не начиналось бы с предостережения относительно здравого смысла. Нельзя принимать на веру то, что кажется очевидным. Для социо­логии же это правило особенно существенно. Сколько раз по окончании.опроса раздавались утверждения, что иссле-.дователи ломились в открытые двери, а в полученных результатах нет ничего, что нельзя было предвидеть, исхо­дя из здравого мысла. Однако утверждать так — значит не ^видеть капитального различия: то, что раньше можно было только предполагать, теперь известно с определенной степенью достоверности (особенно если возможна кванти-фикация).

В юридической социологии (еще больше, чем в общей) приходится опасаться стремления понять проблему до ее изучения. В юридической социологии это стремление вы­глядит наиболее естественным. Дело в том, что в отноше­нии общих социальных явлений мы не чувствуем себя столь способными к прямым оценкам, как тогда, когда речь идет о юридических явлениях. Почти каждый (во всяком случае, в современном обществе) ощущает в себе нечто вроде врожденной способности выступать в качестве • законодателя и судьи. Юридические проблемы кажутся..настолько ясными, что любой смело дает свои оценки и •;при этом легко ошибается.

Можно было бы написать целую книгу о различного •рода правдоподобных очевидностях, основанных на здра-•вом смысле, которые при научном анализе оказываются далекими от истины. Приведем исторический пример. Мыслители XVIII 'века считали очевидным, что в перво-•бытных обществах (естественное состояние) формы дого­вора были весьма просты по сравнению с цивилизованны­ми обществами. Однако этнология показала (это сделал уже Мэн), что примитивная мысль могла быть достаточна 'тонкой и сложной, и это отражалось как в договорах, так и иных действиях ¹.

Нередко бывает и так, что очевидное имеет несколько -сторон, но случайно или доверившись первому впечатле­нию акцентируют лишь одну из них. Когда же потом по­являются опровергающие факты, то можно, ничего не •объясняя, воскликнуть: «Но это же было очевидно!» По­ставим в качестве примера вопрос: в большей ли

:278

склонны к самоубийству женатые люди? Человек, чей брак неудачен, поспешит ответить утвердительно; его опыт говорит о том, что брак создает напряженности. Однако-возможен и антитезис: брак — это препятствие на пути к-самоубийству, семья удерживает человека от этого шага. Факты и статистика — вот единственный судья, который" может помочь остановиться на одном из этих двух поляр­ных мнений. Здесь нужно следовать за Дюркгеймом. Его-начинание заслуживает высокой оценки, хотя статистика,., на которую он опирался, не оправдывала его доверия.

Изучение реалий — такова цель любой науки, но юри­дической социологии оно особо предписано по самому ее-определению. Догматическое право — только форма, ис­кусственное образование, и социология права противопо­ставляет себя этой догме, она не имеет другой цели, кроме' как отбросить все покровы и восстановить контакт с утра­ченными реалиями.

Современные юристы возлагают на социологию права больше надежды, ждут от нее новых знаний и объяснений:

права.

*

ЗНАНИЕ

Начинать следует именно со знания. И многие юристы¹ требуют от юридической социологии лишь одного — уто­ления их потребности в знании того, что происходят в реальной жизни. Они видят, что книги о праве подобны театральным декорациям. А законы? Тому, что происходит-повседневно, они посвящают одну строку, а редким исклю­чениям — подробные правила. Судебная практика? Но она» рассказывает лишь о патологической части реальной дей­ствительности. Мы изучаем договор и его отдельные виды (купля-продажа, поручение), но плохо знаем, каковы те«практические ситуации, которые складываются за этими формами. И наконец, мы исходим из того, что право при­меняется. Однако не остается ли оно в ряде случаев без­действующим?

Юридическая социология призвана выявить те свой­ства самого права, которые мешают его познанию, пока­зать чрезвычайное разнообразие практических ситуаций, обратив особое внимание на его повседневную реализа­цию, не приводящую к судебным спорам. Эту функцию» сбора сведений, получения данных юридическая социо­логия спонтанно выполняла с первых дней своего сущест-

279»

i-вования, что помогло по-новому взглянуть на многие ^институты.

Доверившись доктринальным источникам, историки •полагали, что на юге Франции в XIII—XVI веках знали..лишь такой режим семейного имущества, который Граж­данский кодекс определил как «режим при наличии при-.,даного». Однако исследования нотариальных архивов показали широкое распространение и в тот период режи­ма общности имущества супругов².

Основываясь на опубликованной судебной практике,.цивилисты считали, что со времени реставрации и до Пя-•той республики вследствие падения нравов и ослабления правового ригоризма число внебрачных детей постоянно возрастало. Однако статистика выявила удивительное.постоянство процента внебрачной рождаемости: 6,96 —• в 1815—1830 годах; 7,03 —в 1830—1850 годах; 7,45 — в 1850-1870 годах; 8,07 - в 1870-1900 годах; 8,7 - в.1930 году; 6,7 — в 1936 году; 6,5 - в 1958-1969 годах.,Не следует переоценивать возможности этой функции сбо­ра сведений по такого рода конкретным проблемам. Ей надо отдать должное в том смысле, что она побуждает к дальнейшим исследованиям, но было бы ошибочно пола­гать, что с ее помощью можно сразу же решить все проб­лемы. Было бы весьма опасно поспешно придавать такой информации всеобщее значение, не учтя иные возможные и неизученные аспекты. Так, цифры, свидетельствующие о стабильности уровня внебрачной рождаемости, о чем го­ворилось выше, нуждаются в сопоставлении с кривой абортов..В отличие от юридико-догматического знания, которое может считать себя завершенным, как только •обсуждаемая проблема получила судебное решение, со­циологическое познание не останавливается никогда.

Дополним сказанное несколькими замечаниями. В прошлом веке Л. фон Ранке, определяя задачи истори­ческой науки, выдвинул формулу «показать, как это дей­ствительно происходило». То же самое можно сказать и о социологии, и поэтому истина в этой науке схожа с ис-•тиной в исторической науке. Следовательно, и юридиче­ская социология может претендовать на более высокую степень истинности, чем та, которой довольствуется догма права. В начале нашего века Бартэн, возможно находясь под впечатлением дела Дрейфуса, провел ставшую клас­сической параллель между историческим и судебным до­казательством. Поскольку судебное доказательство всегда

.280

ограничено, юридическая истина, которая основывается:¹ на нем, далека от подлинной истины, это — искусственная истина. Как говорили римские юристы — «судебное ре­шение принимается за истину».

Еще одно дополнительное замечание — о реальности,, которую призвана охватить юридическая социология. По­нятие правовой реальности неопределенно. Мы не исчер­паем его, если добавим к законам и обычаям судебную н внесудебную практику и договоры. Это все сфера догма­тического права. Перед юридической социологией более-обширная область, в которую входят также правонару­шения, фактические ситуации (например, «свободный союз»), являющиеся как бы продолжением права. Все,, перечисленное выше и взятое вместе, и составляет то, что-можно назвать позитивной правовой реальностью. Но су­ществует также негативная правовая реальность, кото­рая хотя и не видна, но тем не менее важна. Сюда отно­сятся, в частности, пробелы в праве, бездействие закона-(это также форма его реального осуществления).

Из числа причин, препятствующих юридико-социоло-гическому знанию, укажем на свойственный праву фор­мализм. Дюркгейм считал правильным, что его социо­логические методы обращаются по преимуществу к та­ким явлениям, которые материализованы и имеют внеш­нюю форму. Но явления, зафиксированные юридически и получившие тем самым внешнюю форму, составляют лишь малую часть правовой реальности. Основная масса юридических фактов не оставляет после себя следов, в мы можем впоследствии изучать лишь то, что было фор­мализовано, а это опасно, ибо ведет к искажениям. Так, изучая нотариально заверенные дарения, мы упускаем из виду ту массу дарений, которая не требовала преду­становленной формы, а за куплей-продажей недвижимо­сти не видим повседневные акты бытовой купли-продажи.

ОБЪЯСНЕНИЕ

Выявить и пассивно запротоколировать юридические явления — этого еще мало. Мы хотим знать, почему или по меньшей мере как возникли эти явления. Мы хотим знать причины вещей. Социологические данные могут рассказать как о полигамном, так и о моногамном браке, о равенстве наследников и о майорате. Монтескье объяс­няет, что в Бантаме полигамия практикуется потому, что-

281

•там на одного мужчину приходится десять женщин, а, ло мнению Тирако, право старшинства при наследовании обусловлено тем, что матери труднее всего рожать первого ребенка, который поэтому особенно любим³. Это примеры.ложных объяснений, но они показывают, насколько силь-ла потребность в самом объяснении.

Человеческий ум бывает полностью удовлетворен лишь •тогда, когда объяснение способно принять форму причин­но-следственной закономерности, научного закона, кото­рый не только раскрывает, почему произошло данное со-.бытие, но п позволяет предвидеть его повторяемость в бу­дущем. И даже сегодня, когда новые научно-философские течения стремятся отказаться от понятия причинности,:немало умов считают, что юридическая социология, если юна хочет утвердиться как наука, должна заниматься (разработкой причинно-следственных законов.

Возможно ли это? Такой вопрос стоит также и перед общей социологией, и перед всеми гуманитарными нау-жами. Было бы бессмысленно рассматривать сейчас всю.эту проблему в целом. Но небесполезно показать то осо->бое очертание, которое она принимает в социологии пра-,за. Когда речь идет о специфике правовых явлений, все те возражения, которые обычно приводятся против  ис­пользования закона причинности в гуманитарных науках, могут быть, с одной стороны, усилены, а с другой, на­оборот, смягчены. Как известно, таких возражений два, и заключаются они в том, что изучаемые этими науками явления индивидуально-своеобразны и индетерминиро-

ваны.

Действительно, если явление уникально, единственно в своем роде, то бессмысленно подводить его под какой-либо закон. Может показаться, что явления-институты носят именно такой характер. Как и исторические собы­тия, институты не повторяются. Никогда не было двух абсолютно идентичных институтов, как бы ни казались «ни похожи. И, может быть, применительно к правовым институтам это утверждение еще более верно, чем в отно­шении других. Почему? Да потому, прежде всего, что правовые институты — самые сложные. Обилие регламен­тации еще более усиливает возможность различия. Так, развод в XX веке — это не то же самое, что развод в Риме ц Византии: изменились основания и порядок развода, «его последствия и т. д. Законность в трактовке Государ­ственного Совета (включающего в нее требование соот-

ветствия акта также и неписаным принципам), отлична; от понимания законности в эпоху Революции с ее куль­том писаного закона. Кроме того, в каждый данный мо­мент своего развития право уже не абсолютно идентично-тому, каким оно было в предыдущий момент.

Однако при всех этих констатациях практически не исключена хорошо продуманная типология, которая, от­бросив какие-то несовпадающие черты аналогичных ин­ститутов, может свести их в единую категорию. На этом основана вся компаративистика. И юридической социоло­гии известны факты, подкрепляющие вывод о том, что-юридические явления повторяемы и, следовательно, под­чинены законам причинности. Вспомним, например, о на­личии двух достаточно симметричных эволюции в исто­рии западных правовых систем: развитие римского права от начала Рима до Византии и развитие французского права от периода франков до абсолютной монархии. В хо­де обеих этих эволюции обнаруживаются сходные явле­ния: переход от формализма к консенсуализму и от при­нудительного исполнения, обращенного на личность долж­ника, к принудительному исполнению, обращенному на имущество. Вместе с тем не следует торопиться выводить на этой основе законы развития, обязательные для всех правовых систем. Часто именно так и поступали. Однако надо спросить себя: достаточно ли надежно основание для индукции, не мало ли для нее фактов и можно ли с уверенностью говорить о полной идентичности этих фак­тов?

Теперь, от явлений-институтов перейдем к явлениям-случаям, а точнее, к явлениям-случаям коллективного характера. Здесь ссылка на уникальность, единственность явления отпадает, а индукция оправданна и подкреплена воспроизводством идентичных случаев. Эта идентичность у юридических явлений обнаруживается еще больше и отчетливее, чем у других, ибо они, по определению, долж­ны соответствовать одной и той же норме, образующей правовую модель.

Брак как бытовое явление — это акт, зависящий от такого множества разнородных факторов, что каждый брак в этом своем аспекте неповторимо индивидуален, и можно утверждать, что имеется столько же браков, сколь­ко супружеских пар. Если же подойти к браку как юри­дическому явлению, то все браки могут быть сведены к единой модели, ибо правовые нормы в силу своего абст-

282

283,

Зрактного характера, определяя свой предмет, используют

.•небольшое число сущностных и формальных признаков.

.Вот почему было бы бессмысленно заниматься статисти­ческим подсчетом браков по любви, но существует стати­стика юридических браков. И такая статистика может

;послужить основой для выявления законов или по мень­шей мере наблюдаемых корреляций.