I . Юридические явления и их классификация

•,'j. ••

1. ГЕТЕРОГЕННОСТЬ ЮРИДИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ.  ;,, п.> •,                               ПЕРВАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ:                        ?! i

ПЕРВИЧНЫЕ И ВТОРИЧНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЯВЛЕНИЯ „; и

С.'.';.

Предстающие перед наблюдателем юридические явле­ния весьма многообразны. В этом легко убедиться, пере­числив лишь некоторые из них: заседание Государственно­го совета, номер «Журналь офисиель», процедура заклю­чения брака, подпись на документе. Все это — юридиче­ские явления, но они столь различны, что было бы напрас­но пытаться выработать их общее определение путем про­стого перечисления. Соответствующее понятие может быть дано только при помощи классификаций. Первая и основная из них — деление на первичные и вторичные юридические явления.

Первичными явлениями могут быть названы те, по от­ношению к которым все другие производны. В иерархии юридических явлений от общего к частному первичные явления находятся на высшей черте всеобщности: их по­лучают путем отвлечения, выноса за скобки, в которых остаются другие юридические явления, значительно более разнообразные, но вторичные.

Закон, оглашение судебного решения, жест регулиров­щика, взятые как таковые, независимо от конкретного их содержания, — это первичные явления. Они представляют собой вместительные формы, содержание которых (нормы данного закона, оправдание или осуждение, остановка автомобиля) и есть вторичные юридические явления. Пер­вичное явление предстает как движущая сила, как генера­тор вторичных (с учетом, разумеется, того, что сами пер-

142

•4

вичные явления есть результат других социальных фено­менов — подлинных движущих сил права).

Чтобы предвосхитить возникающую в данной связи у юриста мысль, сразу же оговорим, что первичные юриди­ческие явления в большей своей части соответствуют то­му, что принято называть формальными источниками пра­ва, но лишь в большей части, а не все. И потому следует подчеркнуть фундаментальное положение юридической социологии: право шире, чем совокупность формальных источников права.

Конечно, и в самой догматической юриспруденции кон­цепция формальных источников права со времен Кодекса Наполеона существенно расширилась. В XIX веке было выведено равенство: право = закону. Сегодня, идя по пути. проложенному Жени, сами юристы добавили к закону другие источники и данная формула выглядит следующим образом: право = закон + обычай + судеб пая практика (по мнению некоторых, она разновидность обычая) + внесу­дебная практика (нотариальные акты, типовые договоры крупных предприятий и т. гг.).

Однако в глазах социолога даже этот более широкий подход еще далек от реальности. В частности, классиче­ская концепция соглашается признать судебные решения конститутивным элементом права лишь при наличии одно­го из двух условий. Когда они основаны на дедукции, то есть выведены из предшествующей нормы права, или же когда, сложившись в судебную практику, они становятся обычаями, то есть опять-таки нормами права.

Однако имеются судебные решения, которые не явля­ются механическим применением уже существуюУцего закона и которые, создавая право, тем не менее не призва­ны превратиться в нормы права, хотя бы по одному тому, что данное решение может больше не повториться. Имен­но таковы многие решения, выносимые низшими судебны­ми инстанциями. Эти решения не связаны с прошлым и не претендуют па будущее. Они носят интуитивный харак­тер, основаны на справедливости и разрешают конкретный конфликт в соответствии с его обстоятельствами, не пре­дустанавливая ничего на будущее. Но от этого их вклад в формирование права — права без норм права — не умень­шается.

Из сказанного следует, что право шире, чем норма пра­ва. Даже в XX веке юристы (особенно французские в силу сохранившейся приверженности к кодификации) рассмат-

143

 

ривали право прежде всего в аспекте нормы права. Также, под влиянием Дюркгейма, не избегли этой навязчивой приверженности норм'е и социологи.

При таком подходе было весьма естественно исключить конкретные решения, не сложившиеся в судебную практи­ку, из числа элементов, формирующих право. Еще с боль­шей энергией исключалось затем все, что можно назвать индивидуальными актами. А это весьма широкая катего­рия — от воинственного клича дикого племени до управ­ленческого решения в цивилизованных обществах. Причем исторически исходная категория, поскольку в ходе эволю­ции человечества она предшествовала норме (понадоби­лось немало усилий, чтобы власти научились мыслить абстрактно и поняли, что могут облекать свои приказы в одну общую и постоянную форму). В глазах социолога индивидуальные акты, точно так же, как и конкретные судебные решения, участвуют в формировании права. По­добно норме они представляют собой первичные юридиче­ские явления.

Все первичные юридические явления имеют общую субстанцию, состоящую в том, что это — явления, связан­ные с властью. Политическая социология приложила немало усилий для ответа на вопрос, что такое власть. Тем не менее в конечном итоге это понятие не поддается опре­делению, подобно тому как это происходит с понятием электричества. Однако наука об электричестве способна развиваться и без предварительной его дефиниции.

Вторичные, или производные, юридические явления, как уже отмечалось, значительно разнообразнее, чем пер­вичные. Среди них окажется и институт брака, и отдельно взятый брак — договор как таковой и конкретный договор.

Если встать на позицию узкого понимания социологии права (смотри вводную главу), то в предмет этой науки войдут только первичные юридические явления, а вторич­ные окажутся в компетенции общей социологии и других специальных социологии, например социологии семьи. Однако от этого узкого подхода мы отказались.

Включая вторичные явления в сферу социологии пра­ва, следует тем не менее отметить, что они не передаются ей на откуп полностью. Такие феномены, как семья, зе­мельная собственность, имеют наряду с юридическим аспектом экономическую, бытовую и другие стороны, в то время как закон или судебное решение — это чисто право­вые явления.

144

Поскольку первичные юридические явления сопряже­ны с властью (могуществом, авторитетом, господством — и эти понятия не являются полностью синонимичными), юридическая социология не может не интересоваться ею. Проблеме власти посвящены значительные работы пред­ставителей политической социологии'. После 1968 года в освещении этой проблемы тон стали задавать контестато-ры. Они отождествляли власть с подавлением или репрес­сией. Следуя марксистскому взгляду, они видели реальное ядро власти не в государственном механизме, а в экономи­чески господствующем общественном классе — капитали­стическом, который держит в руках нити государственной власти². Затем старое понятие «публичная власть» было еще более потеснено появлением новых разновидностей власти, как самостоятельных, так и выступающих в каче­стве придатка экономической власти. Стали говорить о «власти взрослых», «власти мужчин» (смотри всю ради­кальную феминистскую литературу) и, наоборот, «власти женщин» (огромной в частной жизни мужчин и воспита­нии детей), «власти медиков», «власти профессуры». Нако­нец, de iege ferenda (если можно условно использовать здесь эту формулу), некоторые авторы — последователи скорее Руссо, чем Маркса, — заговорили в мечтательном тоне об обществе без власти, обнаружив его модель в при­митивных обществах. Все это поставило перед юридиче­ской социологией несколько вопросов.

Первый: возможно ли право без власти? В этой связи сразу же вспоминают обычай, или же в еще большей мере обычаи конвенционного происхождения, применение кото­рых, по видимости, происходит спонтанно. Вмешательство власти необходимо только в том случае, если применение обычаев наталкивается на сопротивление. Древний обычай тем более не происходит от власти. Свою обязательную силу он получает, очевидно, от почтительного страха перед предками, то есть в конечном счете за ним стоит «власть умерших» (ее можно было бы прибавить к списку много­численных властей, которыми одержимы ныне сторонни­ки абсолютной свободы).

Второй вопрос: в какой мере должны учитываться столь любезно встреченные социологией внегосударствен-ные власти в социологическом объяснении права? Очевид­но, их учет может помочь пониманию того, как возникают правовые акты. Представитель юридической социологии всегда стремится различить формального юридического и

10 Заказ № 1161

J45

реального социологического законодателя. Если взять в качестве примера Закон о трансплантации органов, то юридическими законодателями являются сенаторы и депу­таты, а реальным законодателем — «власть медиков».

Третий вопрос: если власть скрытно выступает в вне-государственных формах, то имеется ли также внегосудар-ственное право, в его различных проявлениях? Это исход­ный пункт юридического плюрализма, к оценке значения которого мы еще вернемся в дальнейшем. Отметим пока, что возможны разные ситуации. Так, отцовская власть может найти выражение в своего рода «домашнем праве», в то время как финансовая власть (если предположить, что такая существует) обладает лишь возможностью оказы­вать давление на законодательную деятельность государ­ства; она не может иметь свое собственное право.

Четвертый вопрос: если правильно, что право детерми­нировано властью, то нельзя ли прийти и к выводу, что власть обусловлена правом? В сложной государственной организации право определяет компетенцию, то есть власт­ные полномочия, в том числе правотворческую компетен­цию. Следует четко видеть последствия этого положения. Когда государственный орган действует в соответствии с той властью, которой он наделен правом, его акт считается законным и тем самым имеет особую силу в глазах тех, кому адресован³. В этом плане юридическая власть высту­пает как создатель психологической власти.

2. ВТОРАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ:                         ^;;'^:

ВЛАСТНЫЕ И ПОДВЛАСТНЫЕ ЯВЛЕНИЯ         ^{; г} ''

Мы охарактеризовали первичные явления, подчеркнув, что их сущность связана с властью и соответственно с деятельностью тех, кто ее осуществляет, то есть — правя­щих. Но им противостоят управляемые, и явления на их уровне равным образом можно назвать первичными. Они также обладают максимальной всеобщностью и способны «вместить» в себя самое различное содержание. Типичное первичное явленно такого рода — субъективное право. Производны от него различные виды более конкретных вторичных юридических явлений, как, например, право собственника, право кредитора и т. д.

Первичным явлениям, связанным с властью, свойствен­на определенная материальность, они идентифицируют­ся с неперсонифицированным властным механизмом, в

146

котором и берут свое начало. В противоположность этому первичные явления на уровне управляемых возникают как бы снизу, находятся под властью, и им свойственна определенная субъективность, ибо они выступают как форма поведения, реакции, состояния сознания. Это вовсе не значит, что данные явления не могут быть предметом объективного изучения, ибо объективная наука о субъек­тивных явлениях вполне возможна.

Что же относится к категории субъективных первичных явлений? Прежде всего то, что выступает как прямой ответ на властные явления. Ответ на приказ, норму права, судебное решение — это послушание или повиновение (или, наоборот, непокорность и неповиновение). В неко­торых своих формах эти явления уже заинтересовали политическую социологию и особенно социологию уголов­ного права и преступности. Давно ведутся соответствую­щие исследования, в том числе статистические. Однако им не хватает синтезирующего подхода, который должен стать делом юридической социологии.

К той же категории должны быть отнесены явления, относящиеся не столько к сфере активного поведения, сколько к психологической сфере: знание (или незнание) права⁴; образ права и юстиции (это нечто наиболее сим­волическое, порождаемое воображением)⁵; правосознание, отличающееся от предшествующих явлений тем, что оно сопровождается оценочными суждениями и выступает как чувство того, каким должно быть право (mutatis mutandis оно сравнимо с моральным сознанием); правопонимание, то есть способность неюриста поставить себя на место за­конодателя и судьи и понять ход их мыслей (по отноше­нию к правосознанию оно является тем же, чем разум по отношению к интуции). Наконец, в числе первичных явле­ний этой категории — субъективное право⁶.

Первичные субъективные явления порождают специ­фические проблемы. Возникает вопрос, какую долю в их генезисе занимает идущее изнутри, а какую — приобре­тенное извне. Поскольку право социально по происхожде­нию, было бы трудно сводить в нем все или почти все к внутренним личностным моментам. Перечисленные выше первичные явления в значительной мере являются резуль­татом правового воспитания, под которым имеется в виду вовсе не юридическое образование. Мы говорим, что в об­ществе человек подвержен воздействию процесса юридиза-Ции. В свою очередь этот процесс близок к более общим

10*

147

процессам, ведущим к социализации и морализации лично­сти еще на более ранней стадии ее развития, но вместе с тем и отличен от них. Здесь для социологии права выри­совываются два новых направления исследований: каковы наиболее действенные каналы этой юридпзацпи (семья, школа, средства массовой информации, личный опыт); как она происходит в зависимости от возраста, пола, классовой принадлежности, пространственной близости к центрам власти?

3. ТРЕТЬЯ КАССИФИКАЦИЯ:. - • г >           ЯВЛЕНИЯ - ИНСТИТУТЫ И ЯВЛЕНИЯ - СЛУЧАИ

Оба выделенных в названии понятия — институт и случай (казус) — взяты из юридического словаря, хотя они и используются в общей социологии.

Уже Иеринг говорил о правовом институте как особом целом, состоящем из юридических норм и имеющем само­стоятельное существование. Однако впервые теорию ин­ститута создал на стыке философии нрава и юридической социологии М. Ориу. Его влияние испытали Ж. Ренар, С. Романо и другие представители институциопализма⁷. Но сегодня на авансцену вышла другая теория института. Она отчетливо социологична, хотя и не единообразна⁸. Не­которые ее представители прибегают к заимствованиям у Парсонса, другие — у социологии организации в ее марк­систском или структуралистском вариантах. Любая теория института чревата антропоморфизмом.

Перенос понятий «институт» и «случай» в юридиче­скую социологию предполагает особую линию их разграни­чения.

Выше мы без дополнительных уточнений говорили о браке как юридическом явлении. Но за понятием «брак» можно увидеть две различные реалии. Одна — это то, что записано в кодексе (это тоже ральность, хотя она мате­риализована лишь в книге). Другая — то, что происходит в социальной жизни. Брак — это прежде всего сумма прав, установленных заранее и применимых к любому случаю данного вида. Это — институт брака. В то же вре­мя брак — это какой-то один случай из многих возможных, это образование и существование определенного союза, единичная ситуация, хотя и смоделированная и управляе­мая институтом.

Разграничение Института и случая, которое мы прове­ли применительно к браку, может быть повторено по отно­шению к любому правовому явлению. Подобно браку, каж­дое из них (аренда, жалоба на превышение власти и т. д.) представляет собой как сумму норм, модель, схему, так и поведение, отношение, конкретную ситуацию⁹. Явление-случай производно от явления-института. Первое — это реализация второго, с учетом того, что бывает искажен­ная, неверная реализация. Эвикция у покупателя по дого­вору купли-продажи — это явление-случай по отношению к институту гарантии на случай эвикции. Убийство граж­данином X. гражданина П. — это явление-случай по отно­шению к институту уголовной ответственности за убийство.

Наиболее очевидный контраст между этими двумя ви­дами состоит в том, что каждый институт — естественное в своем роде историческое явление, а случаи весьма много­численны. Но это отличие можно признать лишь с учетом некоторых нюансов.

Названная особенность институтов не мешает тому, что они могут быть сведены в группы. Игнорировав раз­личия, которые объявляются второстепенными, и выдви­нув па первый план сходства, трактуемые как существен­ные, социолог часто объединяет в одну группу институты, далеко отстоящие друг от друга во времени и простран­стве. Типология может оказаться искусственной (напри­мер, когда не видят различия института брака в стране, где запрещен развод, и в стране, где он разрешен). Неред­ко она откровенно обманчива (например, когда в ее итоге оказываются объединенными actio injurarium римского права и наказание за оскорбление по французскому пра­ву). Таким образом, вопреки данному нами первоначаль­ному определению явления-института он может мыслить­ся и во множественном числе.

С другой стороны, было бы крайностью отказаться от различения самого содержания явлений-случаев. Не говоря уже о явлениях-случаях, вошедших в историю (развод Наполеона, брачный договор Бальзака), самый скромный случай с необходимостью обладает оригинальными черта­ми, поскольку создается индивидом (или несколькими индивидами). Каждый брак чем-то непохож на другие.Тем не менее в конце года государство подсчитывает все бра­ки, совершившиеся в стране, как равнозначные. Получен­ная в результате сумма браков (брачность) выступает уже в качестве особого коллективного явления¹⁰.

148

149

Таким образом, среди явлений-случаев можно разли­чить индивидуальные и коллективные явления. Первые мы рассматриваем во всем богатстве их индивидуальных черт. Говоря о вторых, мы абстрагируемся от индивидуальных особенностей и учитываем лишь то общее, что позволяет объединить их воедино. С учетом этого внутреннего деле­ния явлений-случаев можно в конечном итоге дать трех-звенную классификацию юридических явлений: институ­ты, индивидуальные случаи, коллективные случаи.

Эта классификация имеет значение и в познавательном плане. Различные методы, используемые в социологии, не могут быть применены одинаковым образом к каждому звену этой классификации. Явления-институты предпочти­тельно изучать с помощью историко-сравнительного мето­да. Коллективные явления требуют статистики, опросов, то есть количественных методов. Наконец, для изучения индивидуальных случаев более всего подходит наблюде­ние. Впрочем, следует оговорить, что часть индивидуаль­ных случаев изучаются не как таковые, а лишь для выяв­ления какого-то более общего целостного показателя (см., что говорилось выше о сравнительном методе Ле-Пле). Отталкиваясь от индивидуального явления, идут путем индукции к сходным коллективным явлениям, например от изучения определенной семьи—к определенному типу семьи (сельской, городской и т. д.) и далее к явлению-ин­ституту.

V,

4. ЮРИДИЧЕСКОЕ ЯВЛЕНИЕ КАК ОТНОШЕНИЕ         • >

Мы подошли к другому способу рассмотрения явления-случая. Обратившись к его содержанию, мы увидим то, что составляет его сущностную природу, а именно меж­личностные отношения. Нельзя представить себе такое явление-случай, о котором можно было бы сказать, что оно не есть отношение. Даже очевидно односторонние юри­дические акты потенциально рассчитаны на отношения с другими людьми. Так, например, завещание несет в себе будущие отношения менаду наследником по завещанию и наследниками по закону. Юристы-классики поступили пра­вильно, сделав правоотношение одним из первостепенных по важности понятий.

Оно имеет нечто вроде аналога среди категорий общей социологии. Это категория взаимодействия, которую социо­логия считает движущей силой общественной жизни. Под

взаимодействием понимают самые разные виды отноше­ний: обмен информацией и сообщениями, взаимное влия­ние на образ действий и поведение, и все это с учетом общности языка (но языка в широком смысле, как систе­мы символов и норм, которые более или менее понятны всем участникам) ". В эту схему нетрудно включить и правоотношение, оно — движущая сила юридической жизни.

Проведем параллель еще дальше. Среди социологов — особенно англо-американских — традиционно различение трех видов взаимодействия или отношения: сотрудничест­во, соперничество, конфликт. В этой схеме не так просто найти место для всех правоотношений. Она игнорирует властные отношения, столь значимые для публичного пра­ва. Эта схема подходит скорее для частного права. Впро­чем, и здесь нужна оговорка: наиболее важное в экономи­ческом отношении в обществах либерального типа взаи­модействие, а именно соперничество, отражено в праве этого общества весьма фрагментарно, в основном своими побочными проявлениями. Таково, например, возмещение вреда, причиненного недозволенной конкуренцией. Необ­ходимо совершение деликта (недозволенная конкуренция), чтобы между конкурентами возникло правоотношение. И, наоборот, договор (в праве) выступает как форма, ши­роко открытая для отношений сотрудничества. Постулиру­ется, что стороны не вступят в договор, если он не обеща­ет взаимной выгоды. Во всяком случае, так обстоит дело в начальной стадии — вступления в договор и первых эта­пов его действия. Если же исполнение договора оказыва­ется под угрозой или его условия нарушаются, то отноше­ние сотрудничества сразу же превращается в отношение конфликта.

В трехзвенной схеме наибольшее внимание социологов привлекли в конечном счете отношения конфликта. Их излюбленная тема — конфликтующий человек. Само поня­тие конфликта толкуется весьма расширительно, вследст­вие чего оно становится расплывчатым. Конфликт в такой трактовке — это не только отношение человека с другим человеком или обществом, но также и конфликт с приро­дой и самим собой ¹². Но даже и в том случае, когда речь идет о конфликтах объективного характера, то есть о кон­фликтах между двумя лицами (одним из них может быть и такая неперсонифицированная личность, как государст­во), то и тогда мы имеем дело с весьма широким поняти-

150

151

ем. Война, забастовка, драка, соперничество в любви, ссора, неприязненно холодные отношения и т. д. — все это конфликты разной степени. Но собственно юридический тип отношений конфликта—это спор, который может быть разрешен с помощью права, спор, предшествующий про­цессу. Он может привести к процессу, но это не обязатель­но. Многие споры разрешаются полюбовно, по договорен­ности конфликтующих сторон, идущих на взаимные уступки. Бывает и так, что спор разрешается сам собой в результате безразличия, инертности и в конечном итоге действия погасительной давности¹³. Если же спор пере­растает в процесс, то последний придает отношению спе­цифическую (можно сказать, ритуальную) форму и брос­кую видимость. Процесс может также служить критерием разграничения еще двух видов юридических явлений: связанных и не связанных с ним.