Юридическая социология как центр недогматического изучения права

В конечном итоге мы предлагаем использовать (при всем его несовершенстве) то широкое понятие юридиче­ской социологии, которое вынесено в название этого под­раздела. Мы констатировали соприкосновение юридической социологии со многими смежными дисциплинами, и опыт учит, что новой науке — особенно, если она сформирова­лась путем отделения от науки-предшественницы, — всег­да весьма трудно точно определить свои границы. Это требует времени и сил. Вот почему, приблизительно опре­деляя то, что может стать ядром юридической социологии, то, что относится к ней в первую очередь, мы не будем возражать, если она распространит свое влияние и даль­ше, пусть даже с риском посягнуть на соседние владения

68

социологии преступности, этнологии, политической социо­логии, психологии и, конечно, общей социологии. Она мо­жет брать принадлежащее ей всюду, где найдет.

Правильно обратить внимание и на то (это уже другой аспект проблемы), что в дальнейшем мы придадим понятию юридической социологии ограничительный характер. Юри­дическая социология, о которой пойдет речь, — это не со­циология всего права или всех правовых систем. Такое поле деятельности было бы безграничным. По необходимо­сти нам приходится выбрать одно принципиальное, стерж­невое направление. Его даст нам частное право, а точнее, гражданское право. Объективная причина такого выбора— то, что среди всех разделов права (и особенно в сравнении с публичным правом и уголовным правом) гражданское право является отраслью, социология которой формирова­лась с большим опозданием и особенно нуждается в ис­следованиях. Другими словами, нужно брать быка за рога.

ПРИМЕЧАНИЯ

¹ Quaderni della rivista Sociologia del diritto, I, 1974, p. 276.

² Ребиндер (Rechtssoziologie. 1977, S. И) в своих ра­ботах дает следующее определение юридической социоло­гии, связанное с концепцией трех измерений права. Пра­во, во-первых, — это наука о ценностях (здесь она вы­ступает как философия права); во-вторых, наука о нормах (догматическая юриспруденция), в-третьих, наука о реальности (социология права). Последняя подразделя­ется на генетическую социологию (исследование социаль­ного генезиса права) и операционистскую социологию (изучение воздействия права на общественную жизнь).

³ Социология организаций, выступающая как неюри­дический конкурент юридической социологии, ведет свое начало от работ американца А. Етциони (Е t z i о n i A. Modern Organisation. 1964). Во Франции ее развивал M. Грозье (G г о z i е г М. Le phenomene bureaucratique. 1964).

⁴ Quaderni della rivista Sociologia del diritto, p. 286.

⁵ Мы используем понятие «социологизм» в ином смыс­ле, нежели историки правовой мысли, придающие ему негативный смысл, или авторы (Арно, Миай), которые называют так социологическую школу права, и прежде

69

I •

всего американскую социологическую юриспруденцию. Сделав от нее лишь один шаг, мы придем к доктрине, которая полностью отрицает догматическую юриспруден­цию, заменяя ее социологией права. Анализ и опро­вержение такого подхода даны в превосходной книге: Amselek P. Methode phenomenologique en theorie du droit. 1964.

⁶Levy-Bruhl H. Aspects sociologiques du droit. 1955, p. 33.

⁷ Давно установившиеся взаимосвязи между юридиче­ской социологией и историей социальных явлений спо­собствовали развитию социологической истории права. См., напр.: Gaudemet J. Les communautes familiales. 1963; H i 1 a i г е,T. Le regime des biens entre epoux dans la region de Montpellier. 1957. Труды в этой области могут ставить целью поиск в социальной сфере причин и след­ствий юридических институтов или же, наоборот, показ путем анализа юридических документов социальных реа­лий и соответственно общих контуров общества.

⁸ Об использовании социологических методов в сравни­тельном праве см.: Inchieste di diritto comparato. Ed. M. Rotondi, 1973; Zweigert K. Quelques reflexions sur les relations entre la sociologie et le droit compare. — Etu­des Ancel,  1, 1975, p. 81. Иная позиция у Карбонье — L'apport du droit compare a la sociologie juridique. — «Livre de Centenaire», 1969, p. 75.

⁹ Попытка такого рода сделана в исследовании: «Le di­vorce en Europe occidentale, donnees statistiques et juridi-ques», 1975.

¹⁰ Ibid.

¹¹ Rokkan S. Comparative Survey Analysis. 1969.

¹² Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных на­ук. M,, «Прогресс», 1972, с. 59.

¹³ Социологии религии посвящено большое число ис­следований. Напр.: Desroches H. Sociologies religieu-ses, 1968; Birnbaum N., Lenzer G. Sociology and Religion, 1969. Связи права и религии часто изуча­ются этнологами в генеалогическом плане в том смысле, какая нормативная система производна от другой? Бес­плодная,  по нашему мнению, постановка вопроса. См., напр.: Hoebel A. The Law of Primitive Man. 1974.

¹⁴ См.: «Archives de Philosophie du droit» (далее APhD), t. 16, 1971 («Le droit investi par la politique»).

70

¹⁵ Как ни сложно отличить политическую социологию от политической пауки (см. об этом: Пэнто Р., Гра­витц М. Цит. соч., с. 150), отметим, что последняя не уклоняется от поисков причин политических явлений в индивидуальных действиях политиков, тем более что зна­чимость таких индивидуальных действий возросла благо­даря феномену, который называют персонализацией влас­ти (см. об этом: Ham on L., Mobile au A. et autres. La personalisation du pouvoir. 1964; Schwartz en-berg R. L'Etat-spectacle. 1977).

¹⁶ Le divorce et les Francois. P., vol. 1—2, 1975. Изда­ваемый Национальным институтом демографических ис­следований журнал «Population» (выходит с 1946 года) — источник первостепенной важности для социологии пра­ва, изучающей семью и личность. Историческая демогра­фия позволила расширить применение историко-сравни-тельного метода в этом разделе социологии права (см.: Guillaume et Poussou. Demographic historique. 1970. — «Population», 1975, № 11; 1977, № 9). Данные историко-правовой демографии в сопоставлении с совре­менной статистикой позволили бы установить реальное влияние реформ революции и гражданского кодекса 1804 г. на семейные отношения.

¹⁷ Соотношению права и лингвистики посвящена часть материалов в журнале «APhD», t. 19, 1974 («Le langage du droit»). См. также: Sourioux J.-L., Lerat P. Le langage du droit. 1975; Raymondis L.-M., Le Gu-eru M. Le langage de la justice penale. 1976; Arna-ud A.-J. Essai d'analyse structurale du CC francais. 1973.

¹⁸ См. напр.: Michel A. La sociologie de la famille. 1970 (хрестоматия, преимущественно англо-американских текстов); Sociologie de la famille et du mariage. 1978; La famille apres le mariage des enfants, etude  de relations entre generations. 1976.

¹⁹ См., в частности, специальный номер журнала «APhD» — «Reformes du droit de la famille», t. 20, 1975.

²⁰ Go ode W. Women in divorce. 1965; Он же. The Fa­mily. 1964.

²¹ О юридическом классе как социальном слое см.: К u n k е 1. Herkunft und soziale Stellung der romischen juristen. 1967; Moriondo. L'ideologia delle magistratura italiana. 1967; Treves R. Guistizia e giudici nella so-cieta italiana. 1973. Wagner A. Der   Richter. 1959; Zwingmann. Zur Soziologie des Richters. 1966; Kau-

71

pen. Die Hiiter von Recht und Ordnung. 1969; Arna-u d A.-J. Lcs juristes face a la societe du XIX siecle a no& jours. 1975.

²² Укажем на наиболее существенные труды по су­дебной социологии: Schubert P. The Judiciale Mind, th& Attitudes and Ideologies of Supreme Court Justices (1946— 1963). 1965; Car bonnier J. Flexible droit, 1976; Her-pin N. L'application do la loi, deux poids, deux mesures. 1975.

²³Levy-Bruhl L. Les fonctions mentales dans les-societes inferieures. 1910; Леви-Брюль Л. Первобыт­ное мышление. М., 1930.

²⁴Leroi-Gourhan A. L'homme et la matiere, mi­lieu et techniques, 1945.

²⁵ Gluckman M. Politics, Law and Ritual in tribal Society, 1965.

²⁶ Guiart J. Cles pour 1'ethnologie, 1971.

²⁷ H о e b e 1 A. The Law of Primitive Man, 1974.

²⁸ Одним из крупных исследований, в котором много-внимания уделено этим проблемам, является многотомная" серия, изданная под руководством Р. Монье. (Etudes de-sociologie et d'ethnologie juridiques, 20 vol., 1931 —1934).

²⁹ См.: Levi-Strauss C. Les structures elementai-res de la parente, 1949; La pensee sauvage, 1962.

³⁰ M a u s s M. Sociologie et anthropologie. 1950.

³¹ С h a s s a n. Essai sur le symbolisme de droit, 1847_T p. 113.

³² См.: Chassan. Op. cit., p. 117; Gernet L. An­thropologie de la Grece antique, 1968, p. 204.

³³ С элементами правовой психологии, поданными фрагментарно, а подчас и неосознанно, можно встретить­ся в работах, не имеющих отношения к праву, в частно­сти в произведениях авторов прошлых веков, например у Паскаля, Лабрюйера, Мольера, Николя. Эти авторы от­мечали силу обычая, показывали причины семейных кон­фликтов, описывали юридические характеры (сутяжников, наследников). Лишь с большим опозданием к этой лите­ратурной правовой психологии присоединилась научная.. Ее элементы содержались уже в уголовной антропологии позитивистской школы и еще в большей степени в тео­рии Петражицкого (о ней ниже). Однако начало право­вой психологии как самостоятельной дисциплины связано-с трудами: West R. Conscience and Society. A study of the psychologie requisites of Law and Order, 1942; Mac-

72

Car thy D. Psychology and the Law 1960; а также ис­следованиями отдельных правовых проблем, например купли-продажи: Le Blanc G. Psycho-sociologie de la vente. 1971.

³⁴ См.: Stoetzel J. La psychologie sociale, 1963.

³⁵ Л. Бодуэн в своем исследовании о праве Квебека отмечает двойственный психологический характер нацио­нальной правовой психологии, отражающий сочетание двух систем — общего права и французского права. См.: В a u d о и о n L. Les aspects generaux du droit prive dans la province du Quebec, 1967.

³⁶ На всех этих вопросах: знание права, правовое со­знание, законодательные опросы — мы остановимся в по­следующем изложении.

³⁷ Подробнее о психоанализе в праве см.: Schon-feld С. G. Psychoanalysis and the Law, 1973; Ehren-zweig A. Psychoanalytic Jurisprudence, 1976; Legend-re P. L'amour du censeur, essai sur 1'ordre dogmatique, P., 1974. О применении психоанализа для исследования коллективной психологии см.: Friedlander S. L'anti-semitisme nazi, histoire d'une psychose collective, 1971.

³⁸ Первым к критическому анализу поведения свиде­телей обратился австриец Гросс. Известны работы на эту тему (и по более широкой проблеме — психологический механизм выработки судебного решения) французского судьи Ф. Корфа (Corphe F. La critique du temoignage, 1927; Les decisions de justice. 1952).

;'- • " • Глава первая

ИСТОРИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ СОЦИОЛОГИИ

•'U;H

Трудность создания такой истории заключается преж­де всего в установлении исходного рубежа. Научная дис­циплина редко рождается полностью сформировавшейся. Как правило, она складывается постепенно, как бы возни­кая из тумана и создавая потому впечатление, что истоки ее уходят бесконечно далеко в глубь времен. Однако в отношении юридической социологии можно с уверенно­стью констатировать, что, появившись на свет в результа­те дифференциации общей социологии, она не могла пред­шествовать ей.

Ныне общепринято — и это справедливо — считать основателем социологии Огюста Конта. Юридическая же социология возникла позднее, и ее связывают с различны­ми конкурирующими между собой именами — Дюркгейма, Эрлиха, Макса Вебера. Как бы то ни было, ее появление следует датировать XX веком. Мы будем придерживаться именно этого рубежа, отличая юридическую социологию XX века от всего предшествовавшего ей. Впрочем, ради пользы дела мы позволим себе отдельные отступления от намеченного рубежа •— 1900 года. Оговорим также, что в этой главе речь пойдет об истории науки, а не об истории изучаемых ею явлений'.

ПОДРАЗДЕЛПЕРВЫЙ ДО ДВАДЦАТОГО ВЕКА

 

I. ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ О ПРЕДШЕСТВЕННИКАХ ЮРИДИЧЕСКОЙ СОЦИОЛОГИИ

Стало модным открывать все новых предтеч юридиче­ской социологии. Происходит это потому, что любой взгляд на право, отличный от юридико-догматического, кажется

похожим на юридико-социологический. Предположим, ког­да-то в прошлом наблюдатель, не бывший юристом, стал свидетелем юридических событий. Так, например, в конце XVII века мадам де Севинье в письмах к дочери поведала о том, как она простила некоторые долги арендаторов, ока­завшихся в затруднительном положенни. Наблюдатель — в нашем случае женщина, — подробно описывая фактологи­ческую сторону дела, ссылается при этом на обычаи и даже ставит, сама того не ведая, юридико-технические вопросы. L этого оказывается достаточным для того, чтобы присвоить ей патент социолога—«полевого исследователя».

В другом случае мыслитель или писатель обращает в какой-то люмент свое внимание на право. Примером слу­жит Шекспир, высказывания которого о праве вполне могут составить предмет обширной библиографии². И сно­ва при этом говорят о юридической социологии. Но разве для того, чтобы получить социологическое знание о праве, достаточно лишь наивного представления о нем? Очевидно, что титул социолога-предтечи можно сохранить только за теми, кто, столкнувшись с правом, пусть даже случайно, проявил при этом желание понять его и намерение глубже проникнуть в предмет.

При этом следует учитывать, что юридическая социо­логия представляет собой такую научную сферу, в кото­рую наш век привнес новые теоретические установки и где от идей прошлого не следует ожидать той эффективности, которую они сохраняют в таких науках, как философия права или правоведение в его традиционном понимании. Это соображение должно послужить извинением за те про­белы и пропуски, которые могут быть обнаружены в дан­ном разделе. •.-                                     

 

1. АНТИЧНОСТЬ            '°

Пожалуй, наиболее весомый вклад античности в социо­логию права внесли ее историки и нутешествинники. Мы имеем в виду их любопытные свидетельства о нравах и обычаях разных народов в далекие времена. Вспомним в этой связи Геродота и Плутарха, Варрона и Авла-Геллия, наконец, Тацита с его описаниями быта древних герман­цев. Из этих описаний и свидетельств сложился юридико-этнографический фонд, из которого социологии продолжа­ют черпать сведения и поныне. Еще более значимо, что в итоге того, что сделали античные авторы, возникло пред-

75

ставление о разнообразии правовых систем во времени и в пространстве, об их относительности. Данное представле­ние восприняли Монтень, Монтескье, вся западная мысль, а это в свою очередь послужило стимулом для юридиче­ской социологии.

Однако когда корни этой науки ищут в античности, то, как правило, обращаются не столько к эмпирическим, сколько к теоретическим трудам. Вспоминают философов, и прежде всего Аристотеля.

Труды Аристотеля действительно имеют некоторые черты, которые можно интерпретировать как социологиче­ские. Это реалистическое стремление рассматривать обще­ство таким, каково оно есть; мысль о том, что как естест­венное явление общество подчинено закону рождения, развития и смерти и что изменения — необходимое условие его жизни. Однако такие установки приводят скорее к мысли о политической, а не о юридической социологии. Во всяком случае, было бы далеко не всегда обоснованно идентифицировать полис и его правовую систему. Пра­вильно ли ставить знак равенства между известной форму­лой Аристотеля «человек — это существо политическое» и формулой «человек — это существо юридическое»? Тем более что сам Аристотель убедительно доказал наличие в обществе значительного круга отношений, которые уп­равляются не правом, а дружбой. Пожалуй, именно этой теории дружбы Аристотель более всего обязан тому, что его можно включить в число предтеч социологии права, ибо для этой науки особенно важно уметь видеть пределы юридического в его отношении к социальному — лекщиди-ческому. Теория дружбы обращена главным образом к от-" ношениям частного права. В этой связи позволителен общий вывод о том, что Аристотель больше дает для со­циологов не тогда, когда говорит о конституционном праве, а тогда, когда затрагивает институты частного права, та­кие, как семья или договор. Приходится, однако, отметить, что и здесь у Аристотеля недостаточна социологическая объективность: почти всегда его наблюдение переплетено с ценностным суждением.

Склонность к идеализму еще более рельефно выражена у Платона. Его концепция полиса и законов в том виде, как ее наиболее часто интерпретируют, должна рассматри­ваться как откровенная утопия. Возникает общий вопрос: а разве утопии как таковые не имеют социологической значимости? Разве они не есть результат определенного

76

ш

га

критического подхода и попытка создать какую-то модель? Поэтому и Платон безо всякой натяжки также может быть отнесен к предшественникам юридической социоло­гии (не говоря уже в этой связи о его апологии закона, особенно ярко выраженной в «Критоне»).

Отметим также, что с наиболее оригинальной социоло­гической интуицией мы встречаемся еще даже в более далеком прошлом, у досократиков, в частности у софистов, показавших роль силы и интереса в процессе создания пра­ва³. Гераклит из Эфеса с успехом применил к правовым явлениям свое учение о противоположностях, конфликтах, диалектике справедливого и несправедливого.

Разумеется, для того чтобы стать социологом, недоста­точно поставить под сомнение абсолютный характер права. Но такое сомнение — равно как и критическая оценка пра­ва — это компонент социологии ⁴.

НОВОЕ ВРЕМЯ

Поскольку юридической социологии свойственна крити­ческая функция в отношении действующего права (подроб­нее об этом ниже), то можно сказать, что средние века не знали юридической социологии.

Большинство историков идей, определяя начало социо­логии права, не идут в прошлое далее чем до последних десятилетий XVII века, когда начался кризис европейско­го сознания. Они обращаются к Гоббсу и Спинозе. Послед­него можно назвать социологом постольку, поскольку он выявил корреляции, выдержанные в плане исторического материализма, то есть между экономической властью и конституционными формами⁵. Гоббс также является со­циологом, так как он — и это было примечательным нова­торством — проанализировал в понятиях социальной пси­хологии постоянный рост желаний и склонностей челове­ка, с чем должна считаться вся жизнь общества и всякое право. Гоббс не только констатировал стремление к поль­зованию благами, но и постоянный рост этого стремления⁶.

Однако к положительному активу обоих мыслителей относят обычно не эти обладающие собственно социологи­ческими достоинствами положения. Их охотнее считают социологами прежде всего за их реализм, за четкое при­знание роли силы, потребностей и необходимости в гене­зисе права. На этом этапе юридическая социология пока еще как бы ищет себя с помощью самой общей филосо­фии права.

77

 

Во времена «старого режима» во Франции существова­ло течение моралистов, мимо которого социология права -также не может пройти. Ему был свойственен отказ от аб-. солютизации социальных явлений, что было так необходи­мо для становления социологии. Монтень откровенно выра­зил свой скептицизм в отношении справедливости людей. Паскаль воспринял этот скептицизм и перенес его в харак­теристику божественной справедливости. Янсенисты пыта­лись изобличить зло, которое может скрываться за внеш-•ним поиском справедливого при судебном разрешении.спора⁷.

Уже эти установки морального плана вели к'релятиви--зации права: оно представало как изменяющееся, хруп-.кое, имеющее недостатки. Еще более значимо то, что, на­стаивая на вариабельности правовых систем, Монтень и Паскаль подготовляли умы к использованию сравнитель­ного метода. Теперь уже мог появиться Монтескье.

-; • II. ОТ МОНТЕСКЬЕ ДО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

1. МОНТЕСКЬЕ                                              «>^:

В истории юридической социологии книга «О духе законов» (1748) занимает особое место. Ее надо рассматри­вать не как книгу-предшественницу, а, скорее, как осново­полагающий труд. Оценки этой книги не всегда были рав­нозначны. В 1925 году Дюги высмеивал тех, кто восхи­щался Монтескье, но не читал его. Сегодня социологи разных направлений самым серьезным образом изучают эту книгу. Однако в нее не так легко вникнуть, как кажет-.ся. Возникает немало скрытых препятствий: отрывистый слог, англо-бордоский юмор и особенно склонность читате-.ля-неспециалиста знакомиться лишь с началом книги, где изложена политическая философия, и не читать остальное, особенно разделы, относящиеся к частному пра­ву и феодально-вассальным отношениям. А именно эти разделы призваны многое объяснить.

Но даже если эти препятствия преодолены, в книге со­держится немало такого, что может показаться во многих отношениях как бы донаучным. Таковы описания законов и нравов, обильно, без достаточной критической проверки заимствованные из рассказов путешественников и истори­ков. Так, в книге четырнадцатой (глава XV) автор утвер­ждает, что японский народ обладает свирепым характером,

78

а м

а индийский народ, напротив, кроток, нежен и сострада­телен. В книге двадцать шестой (глава XIV) автор пишет, что «татары, которые могут жениться на дочерях, никогда не вступают в брак с матерями, как мы это видим в доне­сениях» ⁸.

Было бы очевидно неправильно думать, что недосто­верность этих странных, архаичных сведений выявилась лишь в результате последующего прогресса этнологии и ис­тории. Уже современники автора, и прежде всего Вольтер, упрекали его в привычке «цитировать случайным образом и цитировать неверно», а также в том, что «его книге не хватает метода».

Для книги характерно также злоупотребление дедук­цией, и причем не только тогда, когда речь идет о полити­ческой теории трех властей.

Например, в седьмой книге (глава XV) автор исследу­ет возможные корреляции между режимом имущества семьи по гражданскому праву и государственным устрой­ством. Он пишет: «Общность имущества между мужем и женой весьма уместна в монархическом государстве, так как она привлекает (женщин) к домашним заботам. Она менее уместна в республике, где женщины более доброде­тельны» ⁹. (Эта формула была использована в ходе подго­товительных работ к Гражданскому кодексу сторонниками раздельного имущественного режима.) Разумеется, было бы более научным начать с анализа действовавших систем законодательства, а уже затем делать общие выводы. Но в этом случае был риск установить, что в республиканских Нидерландах существует общность имущества, а в монар­хическом Неаполе •— раздельность. С приведенным общим выводом Монтескье небезынтересно сравнить другое его положение в книге двадцать третьей (глава VI): «В рес­публиках, где необходимо блюсти чистоту нравов, незакон­норожденных детей еще более презирают, чем в монар­хиях».

Книга изобилует оценочными суждениями, основанны­ми на одних лишь рациональных соображениях или даже просто на здравом смысле. Они переплетаются с констата­цией фактов. Идеализм мешает беспристрастности наблю­дателя.

В шестнадцатой книге (глава XV) Монтескье пишет: «Закон малдивов дозволяет вновь соединяться с отвергну­той женой, а закон Мексики запрещает это под страхом смерти. Этот мексиканский, закон разумнее, чем малдив-

79

ский: при разводе он не забывает о вечности брака, меж­ду тем как закон малдивов, кажется, относится с одина­ковым пренебрежением и к браку, и к репудиации» ¹⁰. По подобным поводам Бентам отмечает: «Монтескье часто сбивал с толку читателей: этот блестящий ум стремился найти в хаосе законов разумные основания, которыми мог­ли бы руководствоваться законодатели; применительно к самым противоречивым решениям он хотел наделить зако­нодателей мудрым намерением» ^и.

Однако если оставить в стороне все эти замечания и выделить самое основное, что характеризует книгу «О духе законов», то следует сказать, что перед нами уже юриди­ческая социология, ставшая наукой. Самыми главными при этом являются две черты: релятивизм и детерминизм.

Релятивизм. Хотя Монтескье и не отрицал существова­ния на высоком (или, наоборот, глубоком) уровне естест­венного права, с помощью которого устанавливается еди­нообразие правовых систем, тем не менее он исходил из наблюдаемого существенного разнообразия этих систем — разнообразия как во времени, так и в пространстве. Было бы преувеличением сказать, что Монтескье обращал боль­шее внимание на географическое, че"м на историческое раз­нообразие правовых систем. Уместно напомнить в этой связи, что в последних книгах его труда преобладает исто­рия. Кроме того, бросается в глаза, что в понятийном сло­варе Монтескье постоянны термины, отражающие истори­ческие трансформации: возникновение и революция (соот­ветственно генезис и эволюция), взлет и упадок правовых систем, крушение принципов и т. д. Например, книга вось­мая трактата «О духе законов» называется «О разложе­нии принципов трех видов правления», а глава XI двадцать восьмой книги — «Приливы и отливы духовной и светской юриспруденции». Напомним, что более раннее произведе­ние Монтескье имеет заглавие «Размышления о причинах величия и падения Рима» (1734).

Детерминизм. Цель труда Монтескье — показать зако­ны в их соотношении с другими явлениями. И эта идея проходит через многие разделы его произведения. Конечно, можно спорить о том, действительно ли выявленные им от­ношения представляют собой причинные связи или здесь имеется лишь частичная каузальность или простые корре­ляции. Ответ на эти вопросы зависит от конкретного слу­чая. Довольно часто складывается впечатление, что Монтескье использует нечто вроде структурального мето-

80

 

да: он конструирует такие модели общества, где различные элементы, в том числе и правовые, находятся как бы в со­стоянии равновесия, где неразличимы причины и следст­вия.

Но Монтескье выдвигает и такие гипотезы, которые основаны на понятии каузальности. Так, право (особенно частное право) детерминировано объективными причина­ми, под которыми понимаются иные социальные явления (форма правления, религия, торговля, нравы, житейские обычаи), демографические факторы (почти естественного порядка, как, например, численность населения) и даже чисто физические причины (характер почв и климата). Противники Монтескье не случайно сосредоточили свое внимание именно на этой теории климата (двадцать чет­вертая — двадцать седьмая книги), использовав ее для обвинений в безбожии, поскольку право в свете этой тео­рии можно представить как продукт слепых природных сил.

Монтескье ощущал, что право не может быть объясне­но без определенного материалистического подхода. Пред­видение необходимости такого подхода хорошо доказыва­ет, что он уже был социологом.

Вместе с тем следует четко видеть, к каким практиче­ским выводам в отношении законодательства приводит де­терминизм Монтескье. Если законы обусловлены средой, в которой они рождаются, они соответственно с необходи­мостью хорошо адаптированы к данной среде (за исклю­чением случайных отклонений). Каким должно быть в све­те этого право? Таким... каково оно есть; оно хорошо именно как такое. В этом смысле и следует понимать фор­мулу Сент-Бёва, назвавшего Монтескье законодателем-оптимистом. Причем этот оптимизм таков, что, основыва­ясь на нем, можно как удовольствоваться тем, что уже су­ществует, так и предпринять попытку все изменить. Последующие философы, более близкие по времени к Ре­волюции, видели, что за теорией климата может стоять скрытый провинциализм и что Монтескье, ценя опыт, ос­торожность, умеренность выше, чем справедливость любой ценой, в конечном итоге вооружал консерваторов. Но быть консерватором — это еще не значит стать меньшим социо­логом, особенно социологом права.

Остановимся кратко еще на некоторых аспектах уче­ния Монтескье, и в частности на его трактовке естествен­ного права, хотя ее и трудно связать с социологическим

6 Заказ № 1161

81

содержанием «Духа законов». Монтескье колеблется меж­ду двумя концепциями естественного права. С одной сто­роны, он говорит о нем как о чисто рациональном, преду­становленном праве и, употребив ставшую знаменитой метафору, пишет: «Говорить, что вне того, что предписа­но или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, — значит утверждать, что до того, как был начерчен круг, его радиусы не были равны между собой» (книга первая, глава I). С другой стороны, он говорит о «естественном праве справедливо­сти», которое следует понимать как нечто идущее от об­щества, но не выраженное так, как позитивное право. Естественным же это право является потому _г что форми­руется природой человека: эта формула перекликается с социолого-аптропологическими установками.

Если обобщить все, что Монтескье говорит в «Духе за­конов» о законодательном искусстве (этому вопросу спе­циально посвящена книга двадцать девятая «О способе составления  законов»), то можно сказать, что Мон­тескье — сторонник эмпирического метода. И здесь он не встретил одобрения передовой части философов Просвеще­ния (подобно тому, как не устраивала их и умеренность политических позиций Монтескье). Эти философы требо­вали, чтобы деятельность законодателя строилась на ра­ционалистических началах и законы выводились из акси­ом справедливости. Это критическое отношение к позиции Монтескье видно уже в «Энциклопедии» Дидро (статья «Законодатель»), а позднее выражено еще более резко Дестютом де Траси и Кондорсе.

Утверждают, что теория климата была сформулирова­на задолго до Монтескье, еще в XIV веке, арабским авто­ром Ибн-Хальдуном. Его книга «Пролегомены» вызывает и сегодня большой интерес у западных социологов и поли­тологов. Однако Ибн-Хальдун говорил о влиянии климата на политические режимы, оставляя в стороне законы. Кро­ме того, Монтескье не знал его книги. С идеей о влиянии климата он мог встретиться у Бодэна. Очевидно, в те вре­мена она витала в воздухе. Об этом свидетельствует также докторская диссертация некоего Иоганна Петера Вилле-брандта, защищенная в Галле в 1742 г. Ее название — «De juribus diversis in diversite climatum natis». («О раз­личиях в праве, происходящих от различий в климате»). Идея «различия в климатах» была использована этим ав­тором в политических целях, для доказательства того, что*

'82

римское право не подходит для германских народов. В на­ше время теория климата использовалась в сравнительно-правовом ракурсе; таково, например, исследование Э. Валя о климатических влияниях на эволюцию права в восточ­ных и европейских странах ¹².                               ,.,'

^{; с                                              Jl}    2. ВОЛЬТЕР                                         ч.-'-

,М>                              ,.:                                      ••/•.',, -. •      . j,.;.

На фоне Монтескье Вольтера не назовешь социологом. Его юридическая социология — разновидность социологии здравого смысла, а, как известно, здравый смысл — весьма обманчивый путеводитель в науке. Однако Вольтер оказал большое влияние на формирование того, что принято назы­вать французским стилем мышления, и это влияние зна­чимо в научном плане и в наши дни. В этой связи доста­точно упомянуть юридический скептицизм — столь харак­терную черту вольтерьянской социологии. Правда, тради­ция юридического скептицизма существовала и до Воль­тера. Но он существенно подновил ее, избрав в качестве мишеней судебную деятельность и сами законы, далеко не всегда справедливые и действенные ¹³.

Вольтер подчеркивал роль человеческой воли в форми­ровании права (правда, в этой связи у него встречаются некоторые несоответствия: так, на том основании, что ка­кой-то обычай показался диким и непонятным образован­ному парижанину, еще нельзя считать этот обычай про­извольной выдумкой королей или священников). Отсюда возможность законодательного и судебного волюнтаризма, который встречается и сегодня. Побуждает же к законо­дательному произволу частный интерес. Полагая, что за­коны далеко не всегда являются спонтанным итогом разви­тия общества и что они могут быть инструментами, создан­ными ухищрениями определенных лиц, Вольтер в какой-то мере предвосхитил современные многочисленные исследо­вания групп давления. Для оценки таких юридических явлений, в которых обнаруживаются скорее хитрость и обман со стороны тех, кто властвует, чем разумное пони­мание общественного интереса, метод Вольтера и сегодня сохраняет свое значение. Старое изречение «Сделал тот, кому выгодно» служит удобным средством социологическо­го подхода (хотя использование этого принципа в каче­стве презумпции в уголовном процессе вместо доказа­тельств достойно осуждения).

6*                                                                                                 83

РУССО

Несомненно, что в трудах Жан-Жака Руссо содержит­ся политическая социология¹⁴. Но есть ли там социология права? Руссо никогда не обходил вниманием право. Он изучал его у Бюрламаки, то есть в естественно-правовой интерпретации. Правовые институты он рассматривал (пусть несколько примитивно) в их реальном виде, а не в их юридико-догматической оболочке. Это было уже шагом к социологии. Его антиконформизм, антиурбанизм, некото­рое непостоянство взглядов могли бы сделать из него уль­трасовременного социолога права. Такова его общая оцен­ка. Если жо попытаться воссоздать юридическую социоло­гию Руссо как по его главным (например, «Об обществен­ном договоре»), так и второстепенным (например, «Речи о политической экономии») трудам, то можно заметить, что она обращена главным образом к двум сферам:

1. Социология норм (различие права и нравов, воспи­тательная функция закона, личность законодателя, неэф­фективность правовой нормы).

2. Социология брака и  семьи (любовь и социальные начала «браке, адюльтер, конкубинат, публичное и се­мейное воспитание).

ДИДРО

Как и Руссо, Дидро (1713—1784) испытывал большой интерес к законодательству. Это, в частности, проявилось, когда по просьбе Екатерины II он написал подробные за­мечания на проект Свода законов, составлявшегося по ее указанию, но никогда не увидевшего света (эти замечания были найдены и опубликованы лишь в 1921 г.). Дидро от­личался от других философов своим радикальным эволю­ционизмом. Он утверждал, что все находится в вечном движении и развитии. По мнению многих, одного этого достаточно, чтобы считать его социологом. Его сентимен­тальная драма «Побочный сын» была протестом против дискриминации тогдашним гражданским правом внебрач­ных детей — законодательной социологией в действии. Наиболее значимый вклад Дидро в социологию права свя­зан с «Энциклопедией». Успех этого труда в интеллекту­альных кругах был одновременно и успехом содержавших­ся в нем статей о праве (в том числе критических), из которых две — «Политическая власть» и «Естественное право» — написаны самим Дидро.

84

ИДЕИ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

Отношения между социологией права и доктриной ес­тественного права не так просты. И у той и у другой мож­но видеть стремление к тактическому сближению в целях совместной оппозиции юридическому позитивизму — то есть теориям, которые не признают другого права, кроме действующего, — а говоря еще более точно — совместной оппозиции легализму, то есть теориям, которые сводят все право к позитивному закону государства. Это сближение может усиливаться, когда естественное право выступает в виде концепции о природе вещей, то есть когда в качестве основы права предстает взятая в целом социальная реаль­ность ¹⁵. Правда, и здесь между юридической социологией и доктриной естественного права остается существенное различие. При естественно-правовом подходе изучение права происходит в непосредственно нормативных целях, включает в себя ценностное суждение, а будучи обращено к реальности, классифицирует ее в соответствии с цен­ностными установками, создавая иерархические схемы. В глазах социологии все компоненты реальности заслужи­вают равного внимания и их изучение должно быть науч­но объективным. Возможность использования итогов ис­следования в законодательных целях должна быть отне­сена на второй план, который полностью отличен от первого — научного.

Однако, кроме «природы вещей», есть другие доктри­ны естественного права. И самые распространенные из них предстают как антиподы социологического. В их изобра­жении естественное право вытекает из принципов разума и подобно им оно универсально, неизменяемо и абсолют­но. А в глазах социологии — право существенно диверси­фицировано, оно подвижно и относительно. Чтобы консти­туировать социологию права, следовало прежде всего отказаться от абстрактно-рационалистских естественно-правовых установок.