Юридическая социология в науке уголовного права

В движении к юридической социологии уголовное пра­во по сравнению с гражданским обладало преимуществом. Оно занималось таким значительным и распространенным явлением, как преступность, которое, будучи объектом правовой регламентации, наглядно подтверждало идею о том, что юридические явления объективны, поддаются ко­личественному анализу и, следовательно, могут быть пред­метом социологического изучения. В конце XIX и начале XX века криминология оказывала особенно значительное влияние на социологов в том смысле, что прививала им вкус к юридической проблематике. Однако это влияние было далеко не однолинейным, ибо среди криминологов имелись существенные различия. Стало почти классиче­ским называть в этой связи два имени, олицетворяющие две школы: Ферри и Тард. Эти авторы полярны, в частно­сти, по тому, как к ним относился Дюркгейм. Ферри обла­дал для него притягательной силой (с оговорками в отно­шении метода), к Тарду, наоборот, он относился отрица­тельно.

Итальянская школа Ферри. В известной итальянской   ' «позитивной школе» не было ничего предрасполагающего к социологии. Ее глава — Ламброзо — известен тем, что искал основную причину преступности в органической и психической природе правонарушителя, т. е. в личностных факторах. Таким образом, его концепция была ориентиро­вана на антропологию. Внимание широкой публики к этой школе привлекли и ее смелые выводы о связи преступно­сти с физико-географическими факторами: климатом, вре­менами года. Однако эти бросающиеся в глаза стороны учения школы не должны заслонять тот факт, что ею не остались незамеченными и социологические факторы, вни­мание к которым последовательно возрастало⁴⁰. И здесь особую роль сыграл Ферри. Он был смелый социолог в том смысле, что настойчиво стремился определить устой­чивые взаимосвязи преступности с обществом в целом⁴¹, о чем свидетельствует его известный закон «преступной насыщенности» ⁴². Чего же не хватало Ферри, чтобы стать социологом права? Должной оценки важности права и уго­ловно-правовой нормы. Это был недостаток не только Фер­ри, но и всей «позитивной школы». Очевидно, причина его кроется в стремлении искать «секрет» уголовного права по преимуществу в феномене преступности, не уделяя доста­точного внимания той сфере, откуда идет карательная ре­прессия. Однако наличие социологии преступности не осво­бождает от необходимости социологии уголовного права. С позиции общей социологии Дюркгейм не придал большой значимости этой недооценке юридического. Зато он увидел в Ферри и в школе, которая стремилась быть позитивной, то, что представлялось ему социологически значимым: эволюционизм, детерминизм, черты материа­лизма, идею статистических измерений, и все это в приме­нении к фактам, которые, согласно господствовавшим досе­ле представлениям, соотносились лишь с вечной справед­ливостью и свободной индивидуальной волей.

Было бы искусственным утверждать, что в тот период существовала французская криминологическая школа. Против такого утверждения можно выдвинуть ряд основа­ний. В отличие от Италии, где «позитивная школа» имела солидный журнал, у французских криминологов не было органа, который мог бы их объединить. Изучая одну и ту же материю, французские криминологи в то же время существенно расходились в своих философских ориента-циях. Одни, как Лакассань, были ближе к Ферри⁴³. А. Жо-

107

ли и Р. Салейль находились под сильным влиянием спири­туализма и индивидуализма. Первые шаги криминологии не находили поддержки на факультетах права, где в лице видных профессоров уголовного права Р. Гарро и особенно Э. Гарсона господствовала сухая, хотя и давшая ряд пози­тивных результатов, экзегетика.

Французская школа. Тард. Если тем не менее ретро­спективно и несколько искусственно представить себе по аналогии с итальянской французскую криминологическую школу начала нашего века, то ее характерная черта будет состоять в значительном внимании к психологии. Правда, при этом психология берется не столько в ее строго науч­ном смысле, сколько в общем плане, как это было в тради­ции французских моралистов. Такой подход особенно от­четлив у Габриеля де Тарда, которому принесли широкую известность сформулированные им законы подражания⁴⁴. И действительно, подражание — это важный фактор, помо­гающий понять многие явления. В сфере права с его по­мощью можно объяснить формирование обычая, а также и судебной практики. Тард видел это, поскольку был по про­фессии судьей. Оригинальность его подхода состояла в том, что он применил к юридическим материям анализ, иду­щий от социальной психологии⁴⁵.

Очевидно, именно поэтому Дюркгейм, плохо представ­лявший себе возможности социальной психологии, уп­рекал Тарда в том, что тот свел социологию к ментальным явлениям, к межличностной психологии. Следует, однако, отметить, что, хотя Тард, несомненно, совершил ошибку, преувеличив значение своих законов и придав подража­нию (правда, в сочетании с намерениями) универсальную роль, тем не менее он относил выдвинутые им положения лишь к предшествовавшему этапу развития общества. Близость Тарда к социологии была также связана с его интересом к лингвистике как системе, которую он сближал с правовой, а также — юридической статистике, которой он занимался в своей практической деятельности^4б.

Еще один вопрос, по которому Тард был вынужден за­щищаться от представителей дюркгеймовской социоло­гии,— это его отношение к принципу эволюционизма. Тард не отрицал его, особенно эволюции права, которой посвя­тил свою во многом итоговую работу «Трансформации пра­ва» (в названии он, как мы видим, отказался от термина эволюция). Однако эволюция в представлении Тарда ме­нее радикальна, менее механистична, чем в трактовке его

108

 

противников. Тард не был подвержен влиянию дарвиниз­ма. Он полагал, что трансформации права совместимы с определенной и необходимой устойчивостью черт и свойств юридической материи. При этом имелось в виду не трансцендентальное естественное право, а нечто вроде биологического ядра, составляющего основу наследствен­ности. Кроме того, по мнению Тарда, трансформации про­исходят не слепо, а представляют собой избирательный процесс; они отмечены «значительным и комплексным воздействием социальной логики», а каналом этого воздей­ствия является подражание. Подобным взглядам способ­ствовало, в частности, то, что в отличие от других сфер социальной эволюции в правовом развитии решающую роль играет законодательная деятельность, одна из осо­бенностей которой состоит в том, что она выражается в волевых актах. Концепция Тарда предвосхитила в некото­рых вопросах гипотезы современной социологии права. Таково его положение о том, что трансформации права происходят скорее путем бурных мутаций, чем безболез­ненного развития. Или же его положение о том, что транс­формации могут происходить путем подражания, заимст­вования одним обществом у другого, юридической аккуль­турации.

ЭРЛИХ

Многие австрийского юриста Е. Эрлиха считают под­линным основателем социологии права. И не столько пото­му, что его фундаментальная работа называется «Основа­ние социологии права», сколько исходя из кредо, изложенного автором в кратком предисловии к этой книге. Воспроизведем эти строки: «Центр тяжести развития пра­ва в наше время, как и во все времена, — не в законода­тельстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе» ⁴⁷. Возникает тем не менее вопрос: отвечает ли содержание книги этому программному тези­су? По этому поводу выражались сомнения. Высказывалось мнение, что концепция Эрлиха — это скорее социологиче­ская юриспруденция в американском смысле (о чем ниже) или, еще точнее, учение о свободном праве в немецком смысле (короче — метод толкования позитивного права), а не подлинная социология права, которая должна быть ориентирована на эмпирические исследования. И действи­тельно, Эрлих проявлял большой интерес к роли судей, их

109

правотворческой власти⁴⁸. Он полагал, что логическую дедукцию, идущую от текста нормы, следует заменить ин­дукцией, основанной на социальных данных, и даже инту­итивном чувстве справедливости. (В тот период был в моде интуитивизм Бергсона, и отголосок этого учения слышен в учении школы свободного права.) Однако такой подход Эрлих фактически распространил лишь на те случаи, ког­да требовалось восполнить пробел в праве. При наличии же нормы подход Эрлиха к ней отражал скорее желание уважать волю законодателя. Аналогичная позиция была и у других юристов, современников Эрлиха. Во Франции нечто подобное защищало движение свободного научного поиска права, представленное Жени.

Однако у Эрлиха было оригинальным то, что он связал свой метод с социологией и рассматривал его как приклад­ную социологию. Возможно, здесь он ошибался, на чем мы еще остановимся ниже. Однако ошибка в способе приме­нения не есть основание подвергать сомнению принципи­альные позиции, носившие юридико-социологический ха­рактер.

Эрлих настаивал на той весьма значимой для юридиче­ской социологии идее, что существует спонтанный, незави­симый от формально действующего права социальный по­рядок, который образуется путем взаимного согласования индивидуальных или коллективных воль. Конечно, возни­кают конфликты. Однако по большей части они решают­ся не обращением к абстрактным нормам, а оценкой кон­кретных обстоятельств самими заинтересованными лица­ми, избранными ими арбитрами или судьями. Эрлих не предлагает судьям никаких новых рецептов толкования. Он лишь констатирует с социологических позиций старое, но весьма живучее явление — решение по справедливости. Конечно, существуют некоторые споры, для решения кото­рых абсолютно необходимы абстрактные правовые нормы, издаваемые государством. Такие нормы существуют, но они не более чем пена на поверхности воды.

С этой общей схемой юридического плюрализма были связаны и другие, хотя и менее разработанные, социологи­ческие положения Эрлиха, например о различии права и нравов, о неэффективности нормы. Это были не умозри­тельные концепции; они основывались на реальных фак­тах. Правда, здесь возможно возражение, что это были уже известные факты, тогда как задачей динамической социо­логии является сбор новых фактов. Однако и такой подход

110

не был чужд Эрлиху. Он отчетливо видел пользу полевых исследований для изучения такого юридического явления, как обычай, и даже пытался разработать их методику. Он занимался и социологическим анализом судебной практики высших инстанций⁴⁹, а также договоров, и этот анализ был весьма реалистичен. Эрлих стремился показать то, что он называл живым правом и считал ключевым понятием. Не случайно в университете он создал семинар живого права. Правда, с этим понятием был связан и определенный риск. У эпигонов школы увлечение им привело к забвению того, что правовые формы (например, законодательство) и внут­ренняя логика права — это тоже живые явления, нужда­ющиеся в социологическом рассмотрении. Юридическая социология не должна ограничиваться только тем, что на­зывают «живым» или «реальным» правом.

Некоторые обстоятельства жизни Эрлиха позволяют многое объяснить в его взглядах. Он был специалистом по римскому праву. Отсюда широкий историзм его социологи­ческого метода. Но как это было принято в немецких уни­верситетах, преподавание римского права Эрлих совмещал с преподаванием современного права, и отсюда его работы по гражданскому праву — о правоспособности, молчаливом волеизъявлении. Ученый-приватист многое выигрывает от того, что его социологические выводы основываются на примере конкретных институтов, а не ориентированы толь­ко на политическую социологию. Эрлих был профессором в Черновцах на Буковине. Это прекрасное место для со­циологических наблюдений. Здесь был как бы перекресток разных национальностей, обычаи которых, мало затрону­тые Австрийским гражданским кодексом, образовывали вместе с ним такую мозаику норм, которая способствовала плюралистической гипотезе. При подготовке проекта исследования обычаев Эрлих мог опереться на модель Савиньи, созданную для изучения обычаев Словении (во­просник состоял из 800 пунктов). Но если место было подходящим для наблюдений, то о времени этого сказать нельзя. «Основания социологии права» вышли в свет в 1913 году, и события последующих лет помешали распро­странению книги. Она никогда не была переведена на французский язык, а на английский лишь в 1933 году в США. Р. Паунд в своем предисловии представил ее таким образом, что многие читатели обратили внимание во взгля­дах Эрлиха лишь на то, что было близко американской социологической юриспруденции.

111

 

4. ПЕТРАЖИЦКИЙ И ГУРВИЧ

Может показаться странным соединение в данном под­разделе автора, который никогда не переводился на фран­цузский язык, и автора, писавшего по-французски. Лев Петражицкий родился в Польше и кончил там свою жизнь. Жорж Гурвич нашел во Франции родину, и здесь протека­ла его научная карьера. Но оба они были русской форма­ции. Кроме того, Гурвич — ученик Петражицкого; он мно­гим ему обязан и отдал ему дань уважения⁵⁰.

Наиболее тесно оба эти имени соединяет теория право­вого плюрализма. Во Франции она получила известность благодаря Гурвичу, но во многом шла от Петражицкого (и конечно, от Эрлиха). Петражицкий, пожалуй, вклады­вал в понятие плюрализма более широкое содержание. Как специалист в области частного права, о,н уделял осо­бое внимание межличностным отношениям и иллюстриро­вал понятие плюрализма такими красочными, миниатюр­ными примерами, лежащими на грани инфраюридическо-го, как правила игр, спортивные правила, законы среды, правила поведения детей, взаимоотношений друзей, лю­бовников и т. д. Так появлялись разные системы норм, которые конкурировали с общей правовой системой — официальным правом.

Плюрализм у Гурвича, тяготевшего к публичному пра­ву, более высокого уровня. Гурвич характеризовал его как равновесие (или, наоборот, состояние напряженности) между антагонистическими социально-политическими си­лами. С одной стороны — централизующее государство, сперва монархическое, затем республиканское. С другой стороны — феодальные силы и церковь, позднее корпора­ции, а затем и профсоюзы. Плюрализм Гурвича имеет по­литическую и антиэтатистскую окраску.

Первых читателей Петражицкого особенно привлекали психологические аспекты его работ. В нем видели пред­ставителя психологической школы права, а не социолога права. Петражицкий трактовал право как явление созна­ния, и к тому же как явление аффективное, результат эмоций. Действие одного лица вызывает у воспринимаю­щего или притягательные, или, наоборот, отталкивающие эмоции. Происходит эмоционально-интуитивная оценка этого действия. Это нормативная оценка, но она может быть как моральной, так и правовой. На чем основывает­ся различие? Мораль имеет тенденцию порождать чувство

112

подчинения, право же создает чувство требования, притя­зания. Поэтому право важнее морали. Право не только императивно, но и атрибутивно. Таким образом, Петра­жицкий — и это одна из оригинальных черт его учения — охарактеризовал право, не прибегая к такому традицион­ному критерию, как государственная санкция.

Гурвич также допускает, что право может обойтись без государства. Однако у него меньше субъективизма чем у Петражицкого. По его концепции, юридическое рождается в недрах различного рода человеческих сообществ и пред­ставляет собой явление коллективное. Юридическое возни­кает также и из глубин данного общества, взятого в целом, но это общество не тождественно государству. Нетрудно увидеть, под чьим влиянием возникла эта концепция: в ее социологической части — это Эрлих, в части политиче­ской — Прудон. Оба автора вызывали восхищение Гурви­ча. Право для него — факт, хотя и нормативный фант.

Концепция юридической спонтанности вновь привлек­ла к себе внимание после 1968 года. Это особенно ощутимо в сфере, которую Гурвич называл социальным правом, противопоставляя его индивидуальному праву. В опреде­ленный период он считал это противопоставление осново­полагающим и в 1932 году посвятил ему две книги: «Идея социального права» и «Наше время и идея социального права»⁵¹. Социальное право (представленное главным образом трудовым правом и международным правом) — это право интеграции, общности, сотрудничества. Оно антиие-рархично, трансперсонально, основано на доверии,в то вре­мя как атмосфере индивидуального права свойственно, нао­борот, недоверие. Отметим, что Гурвич мыслит сложно. Его тяжеловесная манера изложения часто отталкивала юрис­тов, что в свою очередь мешало развитию социологии права.

ЮРИДИЧЕСКАЯ СОЦИОЛОГИЯ НА ФРАНЦУЗСКИХ ФАКУЛЬТЕТАХ ПРАВА

Неверно было бы думать, что социология права сразу нашла свое место на этих факультетах. На самом деле это был медленный процесс, и проходил он не как развитие специализированного преподавания этого предмета, а лишь благодаря вниманию к социологии, которое проявляли от­дельные профессора. Вот почему социологические иссле­дования на факультетах велись в различных, мало связан­ных между собой направлениях.

Социологические идеи пользовались вначале наиболь-

Заказ № 1161

113

шей симпатией у представителей смежных, вспомогатель­ных правовых дисциплин — истории права и сравнитель­ного права. И это вполне закономерно, ибо знакомство со сравнительным методом давало профессиональную убеж­денность в изменяемости и относительности права. Кроме того, именно ученые, представлявшие эти дисциплины, бы­ли в большей мере связаны с теми зарубежными страна­ми, где юридический догматизм был слабее.

Известный компаративист Эдуард Ламбер заявил, что развиваемая им концепция сравнительного права является в высшей мере социологичной. Была ли она на самом деле таковой? Да, в той мере, в какой придавала эффективности применения норм права такое внимание, с которым в то время трудно было встретиться в преподавании. Она была социологична еще и потому, что к двум классическим ис­точникам — закону и судебной практике, — на которых строились все выводы цивилистов, она добавила еще два, трактовавшиеся как более близкие к жизни и реальности. Этими двумя новыми источниками, «матрицами права», как их называли, были: административная практика как фактор, участвующий в развитии частного права, и корпо­ративные обычаи, в особенности в области международной

торговли.

Можно, однако, сказать, что юридическая социология Ламбера была скорее социологией документов, чем социо­логией полевых исследований. Проблема реализации права рассматривалась главным образом с позиции правоприме­нителя, а не последствий в реальной жизни широких масс

населения⁵².

Историки права более свободно контактировали с со­циологией благодаря этнологии, изучению примитивных правовых систем, как, например, законов XII таблиц или варварских законов. Здесь проложил дорогу еще Иеринг. Дюркгеймовские схемы эволюции, гипотезы Люсьена Леви-Брюля о примитивной ментальности без большого труда были затем перенесены в сферу права. Назовем в этой связи имена П.-Ф. Жирара (которому Эрлих посвя­тил «Основание социологии права»), Ювелина (искавшего в магических представлениях начало юридических обяза­тельств) ⁵³, Жоббе-Дюваля⁵⁴ и, наконец, уже упоминавше­гося Анри Леви-Брюля, который не ограничился социоло­гической интерпретацией древнего римского права, а по­святил все свои труды и всю свою жизнь утверждению юридической социологии в самом широком ее значении.

114

Не будем забывать и экономистов, которые ощущали свою близость к социологии благодаря характеру изучае­мых явлений. Поскольку в те времена экономика препода­валась на факультетах права, экономисты нередко ощу­щали потребность перебросить мост между этими двумя дисциплинами. Нет поэтому ничего удивительного, что «Курс общей социологии» В. Парето — главы так назы­ваемой Лозаннской школы — содержал ряд важных юри-дико-социологических положений⁵⁵. Другой экономист, Р. Монье, еще более непосредственно занимался социоло­гией права. Правда, он делал это на основе колониального права, то есть через этнологию. Он одним из первых опи­сал случаи юридической аккультурации, отмеченной про­тивоборством местного права и права колонизаторов⁵⁶.

Менее всего социология ощущалась в догматических дисциплинах, особенно в гражданском праве, где счита­лось, что кодификация не нуждается в какой-либо экспе­риментальной проверке. Лишь тогда, когда ГраждансЕшй кодекс в достаточной мере постарел (осознанию этого фак­та помог его столетний юбилей), у цивилистов появилось чувство необходимости перемен, что обещало и сдвиг в социологическом плане. Некоторые из авторов пришли к этому под влиянием социалистических идей, отвергав­ших идеологические установки, с которыми идентифици­ровался Кодекс, — индивидуализм, либерализм, капита­лизм. В этой связи должен быть назван Максим Леруа^5Т. Другие авторы констатировали устарелость Кодекса с бо­лее умеренных, реформистских позиций. Они подчеркива­ли неприменимость текстов 1804 года к новым потребно­стям общества, ставшего из аграрного индустриальным, одобряли начавшийся процесс приспособления права к изменяющимся условиям с помощью новых законов и пере­ориентации судебной практики.

В гражданско-правовой доктрине появился литератур­ный жанр, который можно назвать эволюционистским. В разных стилях описывались трансформации частного права с момента появления Кодекса Наполеона. Эти ши­рокие полотна по необходимости содержали социологиче­ские подходы. Однако это была описательная социология, основанная на впечатлениях. Она рассматривала правовые явления лишь сквозь призму формальных источников пра­ва и даже не пыталась дополнить такой подход количе­ственными методами. Поскольку социология использова­лась только для анализа трансформаций права, то их объ-

8*

 

ем и быстрота оказались преувеличенными. Произошло это потому, что оставались неучтенными сопротивление изменениям, неэффективность ряда реформ, несовершен­ство судебной и арбитражной статистики⁵⁸.

С такого же рода однолинейным эволюционизмом, но в области публичного права мы встречаемся у Леона Дюги. Однако здесь этот эволюционизм был следствием более непосредственной и широкой социологической ориента­ции⁵⁹. Дюги многим обязан Дюркгейму. (Например, его теория социальной солидарности с очевидностью вытекает из уже упоминавшейся работы Дюркгейма «О разделении общественного труда».) Увлеченный правилом объективно­сти, Дюги сделал попытку 'распространить его на право, понимаемое, однако, по-прежнему как догматическое. Дюги стремился изгнать из права все  «субъективное». Однако отказ от субъективного права не мог помочь про­никновению социологии в право. Более того, субъективное право само является объективно наблюдаемым юридиче­ским явлением. По правде говоря, Дюги был слишком властной личностью, чтобы надолго связывать себя бре­менем социологической методики.

Его соперник в области публичного права Морис Ориу также имел склонность к социологии. Однако был момент, когда Ориу отвернулся от нее, поскольку те, кто представ­лял бурно развивавшуюся в то время социологию, были враждебны к некоторым этическим и религиозным прин­ципам, которыми Ориу весьма дорожил. Если судить об Ориу по таким его работам, как «Традиционная социаль­ная наука» ⁶⁰, где подчеркивается особая роль традиции в жизни общества, его социологическая ориентация окажет­ся куда ближе к Тарду и даже Ле-Пле, чем к Дюркейму. Но если вспомнить о том, как ярко Ориу писал об инсти­тутах, то ему охотно будет представлено место среди со­циологов права. Его институционная теория содержит мно­го моментов, полезных для социологии общественных групп. Но все это — результаты высокой теории, а не эм­пирического исследования.

Чтобы завершить обзор французских юристов-социоло­гов, рассмотрим трех представителей частного права, кото­рых можно объединить в одну группу лишь по единствен­ному признаку: все они в свое время не получили доста­точного признания, во всяком случае, как социологи.

1. Социология Жана Крюе. Он был адвокатом, а не профессором; умер молодым и был вскоре забыт. Его со-

116

циология права сформулирована в небольшом труде под многозначительным названием «Жизнь права и бессилие-законов» (1908) ⁶¹. Его концепция не была новой в плане противопоставления формальных и реальных источников права. Об этом ранее писал Жени. Однако Крюе пошел значительно дальше в исследовании этих реальных, рож­дающих право источников. Его общая гипотеза, сформули­рованная до Эрлиха, состояла в том, что право складыва­ется спонтанно в недрах общества. Исходя из этого, он социологически выделил такое явление, как неэффектив­ность (неудача) закона, предвосхитив тем самым возмож­ности социологии законодательства. К этим выводам он пришел самостоятельным путем, хотя, разумеется, и опи­рался на социологов, причем больше на Тарда, чем на Дюркгейма.

2. Социология Эммануэля Леви. Благодаря своей кни­ге «Социалистическое видение права» (1927) он более-известен как социалист, а не как социолог⁶². Тем не ме­нее он был социологом и примыкал к школе Дюркгейма, отличаясь, впрочем, от нее субъективизмом и идеализмом. Оригинальность его юридико-социологической концепции в том, что она выдержана в плане социальной психологии и делает ударение на роль верований. Известна его фор­мула «вера создает право». Юридико-техническое обосно­вание этой формулы вдет от функции категории добросо­вестности в гражданском праве.

3. Социология Жоржа Рипера. Этот автор никогда не-выказывал склонность к социологии, но его отношение к праву было всегда настолько трезвым, что во многом оно не могло не оказаться социологичным. Есть ряд проблем, анализ которых, данный Рипером, был, возможно неожи­данно для самого автора, подлинно социологическим. Ука­жем такие проблемы, как «наследование законов»; силы, ведущие к консерватизму в праве; группы давления; ре­цепция; неприятие законов социальным корпусом⁶³.