Американская реалистическая школа : к . Ллевеллин

К. Ллевеллин обладал широкой культурой, имел опыг законоподготовительной работы (подготовка Единообраз­ного торгового кодекса США), занимался этнологически­ми исследованиями. В его социологической доктрине про­слеживается влияние различных источников. Прежде все­го — это социологическая юриспруденция и особенно идея-социального контроля с акцентом на интегративную функ­цию права. Далее — это влияние М. Вебера и его тезиса

121

•об особой роли «правового персонала». Следует также упо­мянуть Эрлиха (идея живого права, спонтанно складываю­щегося в обществе) и, возможно даже, М. Ориу и его ин-ституционализм. Для Ллевеллина право нечто большее, чем просто сумма разнообразных юридических норм, оно — создаваемая обществом институция, в которой участвуют все люди, как те, кто применяет нормы, так и те, к кому эти нормы применяются. Применение норм в свою оче­редь достаточно сложное явление. Оно не чистая проекция правовых норм, а результат взаимодействия этих норм и сложившейся правоприменительной практики. В конечном счете наиболее оригинальная черта концепции Ллевелли-ла состоит в том, что он привлек внимание социологов лрава к значимости и автономности правоприменения.

II. НОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ  ^:

1. ПСИХОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕЧЕНИЯ

Под этим названием мы объединяем такие направле­ния юридической социологии, единственный пункт сопри­косновения которых в том, что они отталкиваются от пси­хологии. Это совпадение немаловажно, потому что отра­жает очевидную тенденцию постдюркгеймовской социоло­гии — усиление субъективизма. В остальном различия между фрейдизмом и американскими школами социальной психологии очевидны.

Фрейдизм, уже упоминавшийся в предшествующем из­ложении, — оригинальное учение, основанное на глубин­ной психологии. Имеет ли это учение, посвященное отдель­ной личности, выход на социологию? Очевидно, и даже больший, чем обычно считают. Ограничимся тем, что ука­жем на след, который ищущая мысль Фрейда и его учени­ков оставила в отраслях социологии, близких к юридиче­ской. Этот след весьма заметен в социологии преступности и в социологии семьи (впрочем, между этими дисциплина­ми имеется переход — кровосмешение и отцеубийство). Его можно также обнаружить в социологии правовых норм.

В своей книге «Тотем и Табу» Фрейд выдвинул гипо­тезу о происхождении обязанности⁶⁸. В результате отра­жения в психике человека установок общества, восприни­маемых как отцовская власть, возникает идеал, которому ч_гел;0век чувствует себя обязанным следовать. Негимеет

1.22

значения, что речь идет не о юридической, а о моральной-обязанности, поскольку в примитивном обществе эти обя­занности еще не отделены одна от другой. В более общей' форме можно сказать, что фрейдизм привлек внимание к явлениям внутреннего подавления и самоподчинения, без которых было бы трудно понять право ⁶⁹.

Сам Фрейд не сделал на основе своей системы каких-либо нормативных, а тем более законодательных выводов. Они появились позднее и в весьма своеобразной, скорее антинормативной форме. Их авторы — достаточно отдален­ные последователи Фрейда — Герберт Маркузе и особен­но Вильгельм Райх.

Американские школы социальной психологии. У неко­торых представителей этих школ можно почерпнуть-кое-что об отдельных сторонах психоанализа. Однако центр внимания этих школ находится не здесь — не в сексуаль­ной сфере или — более широко — аффективных состояниях сознания. Социальные явления, в том числе и правовые, эти школы изучают в рациональном плане, а еще более-точно — в плане утилитарном, как это свойственно англо­американскому прагматизму. Мы назовем в этой связи три имени и соответственно три идеи.

1. С именем Джорджа Герберта Мида связан вопрос: почему человек может играть с человеком, тогда как со­бака, приносящая мяч своему хозяину, не играет с ним,, даже если делает вид, что играет? Происходит это потому,, что человек-игрок может мысленно поставить себя в игре-на место другого, более того, на место всех других. Благо­даря этой способности индивида интериоризировать роли, которые выполняют в обществе другие индивиды, возника­ет правило социальной игры. А если продолжить эту мысль, то можно сказать: так создается правовая система. И когда в игре участвуют двое, тогда получает силу дого­вор ⁷⁰.

2. В концепции Талкотта Парсонса акцент сделан на действии. Социальные факты — это не предметы, а дейст­вия, преднамеренное поведение, мотивированная реакция индивида на определенную ситуацию. Благодаря тому, что-действия индивидов ориентированы на систему общих ценностей, между ними устанавливается взаимосвязь. Но' эта система общих ценностей — а в них входит и право — не дана им откуда-то сверху. Она результат индивидуаль­ных взаимодействий: действие соответствует нормам тог­да, когда оно соответствует тому, что другие ожидают от-

123;

нас. Межличностные отношения не следует мыслить в изо­лированном виде, ибо они входят в относительно стабиль­ные целостности, в структуры. Примером такой структуры, исходным пунктом анализа которой в ее психологиче­ском аспекте могут и должны быть субъективные взаимо­действия, является семья, сложившаяся в обществе инду­стриального типа. Но эта семья может анализироваться также в функциональном плане. Каждая социальная си­стема отвечает четырем функциональным императивам: адаптации, целедостижению, сохранению модели, интегра­ции. Эту последнюю функцию призвано обеспечить право⁷¹.

3. Функционализм. От структурно-функциональной теории мы перейдем к чистому функционализму. В кари­катурном изображении функционализм предстает как светская форма финализма (в духе Бернардена де Сен-Пьера⁷², утверждавшего, что все, что существует (и соот­ветственно все, что имеется в праве), чему-то служит). Вывод, который следует отсюда для законодателя, сводит­ся к тому, что ничего не следует менять. Но функциона­лизм не столь однозначен; он различает позитивные и отрицательные функции или дисфункции. Искусство зако­нодателя и должно состоять в умении сбалансировать первые и вторые. Так, например, во Франции при Дирек­тории был введен налог на окна и двери. Функция закона состояла в том, чтобы увеличить государственные доходы, но в то же время выявилась и дисфункция закона: стали строить дома без окон. Закон о равном наследовании имел своей функцией увеличение числа мелких собственников, а его дисфункция состояла в том, что он способствовал сокращению рождаемости. В социологии законодательства такие явления называют побочным эффектом⁷³.

Ценность функционального анализа в том, что он спо­собствует большей четкости права и его институтов. С этой точки зрения особенно важно различие между явными и латентными функциями. Так, явными функциями уголов­ной репрессии в зависимости от эпохи или конкретной ситуации могут быть: удовлетворение чувства справедли­вости, устрашение (общее или индивидуальное), исправ­ление. Но латентной функцией этой репрессии может стать то, что с ее помощью вырвутся наружу садистские инстинкты, возможные в обществе. Латентная функция — это функция подсознательная, что в итоге ведет нас к Фрейду.

124

2. МАРКСИЗМ

После второй мировой войны влияние марксизма во Франции усилилось. Это — следствие победы Советского Союза во второй мировой войне, а также роста влияния Французской коммунистической партии среди избирате­лей. Влияние Карла Маркса на определенную часть ин­теллектуального класса намного превосходит, если не по масштабам, то по длительности, то влияние, которое в свое время имел Жан-Жак Руссо. Конечно, влияние марксизма не одинаково в разных отраслях науки. Сегодня марксизм во Франции занимает значительные, если не господствую­щие, позиции в общей социологии. В то же время мало кто из социологов права, равно как и собственно юристов, причисляет себя к его сторонникам. Кроме классовой при­надлежности (связанной с социальным происхождением или профессией), которой могли бы объяснить это явле­ние марксисты, имеется и много других оснований, объяс­няющих, почему социология, переходя в юридическую социологию, становится консервативной. Сила традиции, прочность приобретенных прав, внутренняя консолидиро-ванность системы, преемственность государства — таковы те специфические факторы, которыми социолог-реалист не может позволить себе пренебрегать, если он взялся изу­чать право.

Марксу принадлежит большое количество работ, напи­санных на разных этапах его жизни, и его творчество бы­ло объектом различных и меняющихся толкований. За пре­делами России не так часто можно встретиться со строго выдержанным марксизмом. Оставляя в стороне китайский марксизм, латино-марксизм, фрейдо-марксизм (в сфере семейного права), отметим, что анархистские веяния 1968 года сказались и в появлении новых оттенков в рабо­тах авторов-марксистов. В то же время коммунистические партии также несколько смягчили доктрину, но по другим основаниям (в целях политической эффективности и борь­бы с анархистско-утопическими взглядами). В итоге обе­их этих тенденций марксизм пришел к некоторому юри­дическому оптимизму, к признанию необходимости сохра­нения права, хотя бы как формы (если содержанию и суждено в течение более или менее длительного времени в той или иной мере измениться). Таким образом, из марк­сизма исчезли те положения, которые отталкивали от него

125

 

юристов, преданных своей профессии, и тех социологов права, которые вышли из юридической среды.

1. Исторический материализм не трактуется теперь чрезмерно ригористически. Под влиянием Грамши, боров­шегося с экономизмом, а также Альтюссера ряд авторов признают теперь за правом и правовым известную само­стоятельность по отношению к инфраструктуре и даже способность воздействовать на нее.

2. Марксистский тезис гласит, что право — это лишь выражение классового господства, в зависимости от истори­ческого периода — класса капиталистов или рабочего клас­са. Возникает вопрос: каким же образом оказываются возможными конфликты внутри одной и той же правовой системы? Ведь, за исключением коротких переходных пе­риодов, право должно быть монолитным и мирным (этот мир утверждается путем подавления противника). А меж­ду тем происходят конфликты, которые в рудиментарной форме выливаются в судебное разрешение индивидуаль­ных споров, а в более значимых формах требуют деятель­ности законодателя. Как же объяснить все это? Была выдвинута теория, что за этими конфликтами стоят анта­гонистические противоречия, которые могут проявляться внутри господствующего класса, несмотря на видимую общность его интересов. Так, в капиталистическом обще­стве монополисты могут выступать друг против друга, побуждаемые конкуренцией. В социалистическом общест­ве, где классовые антагонизмы объективно преодолены, могут возникать другие, личностного плана. Так, напри­мер, в семейных отношениях, во внутреннем мире рабо­чего могут бороться революционные и традиционные представления о том, кем должна быть его жена: ох­ранительницей семейного очага или товарищем по ра­боте?

3. В политическом плане характерен более осторожный подход к малообоснованному предсказанию об отмирании права. Право объективно нужно трудящимся, и это надол­го. В капиталистическом обществе оно — один из инстру­ментов классовой борьбы, а для рабочего класса — опреде­ленная гарантия. В социалистическом обществе также, остается необходимой законность, сопровождающая посте­пенное отмирание государства. И даже в коммунистиче­ском обществе будут нужны институты, поскольку исчез­новение государства пе должно вести к социальной дезор­ганизации.

126                ^х

 

Во Франции после 1968 года возросло число марксист­ских и неомарксистских работ по юридической социологии. В качестве примера можно назвать работы Арно, Эдельма-на, Миайя, Буржоля и других⁷⁵. Однако взгляды этих авторов наталкиваются на враждебность тех, кто верит в ^преимущества либерального правопорядка, и безразличие тех, кто вообще сдержанно относится к праву, будь оно ли­беральным или марксистским, поскольку право для них — это свидетельство несовершенства любого общества, а те недостатки, которые марксисты видят в правовой системе капитализма, свойственны любой правовой системе.

Можно указать также на течение, сложившееся после 1968 года. Его представители — радикальное крыло образо­ванного тогда же профсоюза судебных работников. Это течение «судебного марксизма» ставит под сомнение всю буржуазную юстицию. Оно представлено работами Ларош-Флавина, Дюира и других⁷⁶.

Укажем также две работы, написанные юристами-марк­систами с четко выраженной партийной принадлежно­стью. Одна из них принадлежит коммунистам Монике и Роланду Вейль⁷⁷, а вторая — социалисту Далиньи⁷⁸. Обе эти книги в большей мере относятся к юридической прак­тике, чем к социологии. Но для этой последней они пред­ставляют интерес в той мере, в какой показывают, насколько скромно используют французские марксистские партии «юридический марксизм». В другой своей работе, «Революция и перспективы права», М. и Р. Вейль подчер­кивают вред, который может принести антиюридическая идеология⁷⁹.

В 'Советском Союзе теория права, основанная на уче­нии Маркса, долгое время занимала место юридической социологии. Но сравнительно недавно обнаружился инте­рес к этой последней, причем в двух направлениях. Во-первых, в изучении соотношения между марксизмом и юридической социологией⁸⁰. Во-вторых, в появлении инте­реса к более конкретным исследованиям⁸¹. Складывается впечатление, что в других социалистических странах еще более широко используется эмпирическая социология, включая и практику опросов.

Важным вкладом социалистических стран в классиче­ский марксизм явилось понятие правосознания. Это не просто знание права; оно имеет психологический аспект, скорее эмоциональный, чем познавательный. По этому вопросу имеется разнообразная литература °"

127

 

 

СТРУКТУРАЛИЗМ

Начиная с середины нашего века теория структурализ­ма проникла во все гуманитарные науки, и право не оста­лось чуждо этой тенденции. Сведенный к самой простой схеме структурализм означает, что каждая составляющая часть целого характеризуется такими признаками, которые являются следствием ее принадлежности к этому целому. Структурализм вошел в науку через лингвистику. Однако язык — это опора норм права, и даже в более общем плане можно провести аналогию между языком и правом, по­скольку последнее также является средством коммуника­ции. Конечно, нельзя сказать, что доктрина и судебная практика при толковании норм права широко использова­ли структурный подход в том виде, в каком он вошел в моду в других сферах познания (например, в литерату­ре). Но юристы с удовольствием увидели в структурализ­ме подтверждение тех идей, которые всегда были им свойственны, а именно: необходимость взаимосвязанности различных частей правового института, наличие неболь­шого числа универсальных норм (правила обмена, прин­цип взаимности), производных от природы человека. Здесь открывался путь к естественному праву.

Если, однако, структурализм был принят догматиче­ской юриспруденцией, то это не означает, что он может рассчитывать на такое же внимание со стороны социоло­гии права. Во многих отношениях структурализм рассмат­ривался даже как явление антисоциологическое. Противо­поставив структуры и историю, структурализм как бы вы­ступил против социологии, поскольку последняя склонна рассматривать свой объект в его исторической эволюции. Структурализм же отвергает любое изменение. С его пози­ций если какая-то из составляющих структурное целое частей теряет свойственную ей функцию, или, наоборот, приобретает новую, то это нарушает равновесие в рамках данной структуры. Пожалуй, именно столь резкая мута­ция в большей мере, чем постепенная эволюция, соответ­ствует тому, что мы называем трансформациями права (на них мы еще остановимся ниже).

Вместе с тем структурализм способствует известному обновлению методов и понятий юридической социологии. Например, продолжая изучение отдельных видов субъек­тов права, юридическая социология расширяет рамки изу­чения и обращается к сложившимся соотношениям между

128

 

отдельными видами субъектов права (здесь происходит что-то напоминающее старые английские законы с их пар­ными формулами «лендлорды и держатели», «родители и дети» и т. п.). Сюда же относятся и возможные классифи­кации этих видов, но, пожалуй, типологию здесь заменяет таксономия. Эта последняя обычно выступает в форме мо­делей, в большей или меньшей мере математических. Таким путем были созданы модели родства — наиболее значительный успех структуралистской этнологии⁸³. Одна­ко они имели своим объектом «застывшие общества», «об­щества без истории». Влияние структурализма может ощущаться и в связи с той значимостью, которую приобре­ло сегодня понятие правовой системы, во всяком случае, тогда, когда увлечение этим понятием ставит целью уви­деть нечто большее, чем бросающиеся в глаза явления на поверхности структур⁸⁴.