Историко - сравнительный метод

Это самый старый метод юридической социологии, так же как и общей социологии. Его интуитивно использовал Монтескье. В наше время он применяется весьма широко.

Наименование метода, хотя оно и общепризнано, не лишено двусмысленности. Одни считают, что речь идет о применении сравнительного метода в истории (сравни­тельная история). Для других — это сравнительный ме­тод в широком смысле, включая и исторический анализ явлений. Юристы пытаются сочетать каждую из двух составных этого наименования с одной из двух своих наук: историей права и сравнительным правом. Историко-•сравнителъный метод в их глазах — это переосмысление этих же двух наук в социологическом духе.

Неопределенность усугубляется тем, что о сравнитель­ном методе говорят, не детализируя это понятие и исполь­зуя его не столько как самостоятельный метод, сколько как прием, который может быть подсоединен к любому другому методу, например -к -количественным методам (можно сравнивать статистику разводов во Франции и Англии или ответы, данные на один и тот же вопрос пред­ставителями различных социальных слоев). Таким путем приходят к такой степени обобщения, что определяют юри­дическую социологию как сравнительный метод в приме­нении к праву.

Из этой попытки обобщения может быть извлечена польза. Историко-сравнителъный метод — это действитель­но методологический компендиум социологии права, но он является таковым лишь взятый в целом, в единстве двух составляющих его элементов. Это не только метод, могу­щий служить инструментом самостоятельного исследова­ния и приносящий свои результаты, но и двойное интел­лектуальное действие, которое позволяет истолковать дан­ные, полученные ранее с помощью любого другою метода.

Упоминание об истории в двойном названии метода от-нюдь не бесполезно. Оно подчеркивает наличие в нем исторического подхода, изучение какого-либо института или системы в их последовательном развитии. Только так

217

Можно дать им каузальное объяснение. Разумеется, исто­рический и сравнительный аспекты метода сообщаются друг с другом. Исторический подход может быть сравни­тельным, а сравнительный — диахронным. Однако этот метод станет более отчетливым, если оба его аспекта рас­смотреть раздельно.

Тот, кто хочет измерить прогресс в использовании ис-торико-сравнительного метода за два последних века, может ера и нить главу из книги Монтескье «О духе зако­нов», где речь идет об обычае делать наследником младше­го нз детей мужского пола⁶, и работу бельгийского учено­го Гилиссена, изданную в 1959 году, также затрагиваю­щую эту проблему⁷. Выводы обоих авторов не расходятся сколько-нибудь существенным образом (экономическое и социальное нрисхождение привилегий). Однако доказа­тельственный аппарат второго автора во много раз обшир­нее.

ИСТОРИЧЕСКОЕ ЛИЦО МЕТОДА

Чтобы попытаться понять исторический метод в его чистом виде,, лучше всего представить себе какой-то один исторический объект, который не повторяется пи во време­ни, ни в пространстве. Таким отдельным объектом может быть система, институт, общность людей, группа случаев, то есть — юридическое явление. Результатом применения такого метода будет не более чем пассивное описание. Однако историки редко ограничиваются ролью летописца. Даже такая история, которая сводится к описанию собы­тий, обнаруживает взаимосвязи между фактами, рацио­нальные основания происходившего.

Исторический метод в его применении к социологии права состоит именно в рациональном познании юридиче­ских явлений. Однако особенность этого познания такова, что оно рассматривает юридические явления не как за­стывшие, соответствующие определенному состоянию пра­ва, а в их эволюции. Далее, исторический метод состоит— и это особенно важно — в объяснении юридических явле­ний, в даче им каузального, причинно-следственного объ­яснения. Однако это каузальное объяснение также имеет свою особенность. Оно выводится не из множества сход­ных наблюдений (как при сравнительном методе), а из единого, последовательного во времени отношения между двумя явлениями (институтами), показывающего, как первое из них в результате происходящих с ним трансфор-

218

маций порождает другое. Этот тип каузального объясне­ния можно определить как генетический, и его роль в юри­дической социологии при объяснении лормы права не менее значима, чем роль, которую играет в лингвистике этимология.

Позволителен вопрос: чем такого рода исторический метод, используемый юридической социологией, отличает­ся от метода истории права? Разве обе пауки обращены не на один и тот же основной объект — правовые инсти­туты? И не стремятся ли обе они быть объясняющими, а не описательными дисциплинами? И разве не стремится каждая из них рассматривать юридические явления как причины или следствия по отношению к другим явлениям? Согласимся с тем, что между историком социологического плана и социологом, склонным к историческому подходу, дистанция незначительна. Куда отнести, например, работу Г. Ле-Бра «Личная правоспособность и социальные струк­туры в праве Древнего Рима»?⁸ Различия между этими двумя дисциплинами можно провести, лишь указав эмпи­рически на те сферы, где социология представляется наи­более компетентной. Таковы, например, коллективные явления в отличие от явлений-институтов. Так, институт брака при старом режиме — это сфера истории права, а брачность в XVII—XVIII веках — исторической социоло­гии (или если угодно — исторической демографии). Кро­ме того, эти две дисциплины рассматривают разные аспек­ты права в его соотношении с другими предметами. Возь­мем, например, такой вопрос, как причины, которым обя­зан своим появлением какой-то закон. История права в своем объяснении может остановиться на юридическом законодателе (император, промульгировавший закон, или парламент, принявший закон). Социология права идет дальше и пытается обнаружить социологического законо­дателя, то есть те силы, те социальные, экономические, моральные, религиозные и иные потребности, которые обу­словили появление закона. Точно так же различным ока­жется и подход этих двух наук к эффективности закона. Историк права будет изучать чисто юридические послед­ствия, судебное применение, толкование, дополнительные реформы, отмену закона. Социологу же исторический метод нужен для выявления социальных последствий, от­ношения населения к закону, эволюции нравов, экономи­ческих результатов, эффективности или неэффективности закона.

219

 

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ЛИЦО МЕТОДА

Применение сравнительного метода подчинено логиче­ской предпосылке, а именно сравнимости понятий и явле­ний, которые хотят сопоставить. Было бы бессмысленным сравнивать два радикально разнородных явления. Не при­несло бы пользы и сравнение двух абсолютно идентичных явлений (кроме ситуации, когда сравниваются два состоя­ния одного и того же явления в процессе его эволюции). Терминологическое сходство или различие также не может считаться достаточно надежным указателем воз­можности сравнения. Нередко явления, выступающие под разными названиями, могут с успехом быть сравнимы и, наоборот, за сходными наименованиями скрываются яв­ные, сравнивать которые бессмысленно. Сравнительный метод требует хорошо обоснованной типологии.

Но и при наличии этой предпосылки он может осуще­ствляться в разных планах. Возможно сравнение, при ко­тором довольствуются сбором и классификацией сходств и различий, руководствуясь при этом такими эмпирически­ми правилами, как, например, «общее — существенно, раз­личное— 'второстепенно». Такое сравнение не раскрывает каузальных законов, но оно достаточно, чтобы подтвердить' исходную гипотезу о характере (и даже скрытой сущно­сти) институтов.

Так, например, можно сопоставить текст Тацита, рас­сказывающего, что дочь фонтея Агриппы не была избрана главой весталок из-за того, что ее отец расторжением пер­вого брака нанес урон доброй славе своей семьи⁹, с реше­нием гражданской палаты французского Кассационного суда от 18 мая 1966 года, из которого следует, что сын раз­веденной женщины имеет право требовать возмещения вре­да, если третье лицо сообщило его работодателю об этом факте. Из сопоставления этих текстов видно, что в самых разных правовых системах и в разных социокультурных средах развод постоянно выступает как признак семейной аномалии.

Чтобы установить каузальные законы, сравнительный метод должен применяться более строго. Для этого имеют­ся специальные процедуры, о которых речь пойдет ниже, но следует заметить, что они предназначены для точных паук и поэтому пх использование в науках гуманитарных довольно сложно. Факты, которые изучает юридическая со­циология, сложны, запутанны, изменчивы. Анализ, кото-

рый претендует на их широкий охват, связан с немалыми трудностями. Если, например, в ряде стран одновременно зафиксированы увеличение числа разводов и уменьшение рождаемости, то весьма реальна вероятность, что эти два явления находятся в отношении обратной зависимости. Однако следует учитывать, что таким путем причинно-следственные отношения еще не раскрыты. Возможно, что в этой корреляции ни одна из его составных не является причиной другой и обе они (увеличение брачностп и паде­ние рождаемости) суть следствия одной и той же причи­ны, которая пока еще находится вне нашего поля зрения, или, быть может, существует третий вклинившийся фак­тор, являющийся следствием одной составной и причиной другой.

Этими трудностями объясняется широкое распростране­ние эмпирического сравнения, которое можно назвать «сравнением с зачатком каузального анализа». Заметив, что в разных правовых системах одновременно существу­ют два явления, сейчас же предполагают, что их связыва­ет причинно-следственное отношение. Обычно один эле­мент из этой пары — юридическое явление (норма или институт), а другой — неюридическое (география, демо­графия, экономика, политика и т. п.). Это второе — неюри­дическое — явление и объявляется причиной первого. С та­ким подходом можно встретиться, например, у Мон­тескье ¹⁰. Он представляет собой донаучную форму сравнительного метода, и его можно назвать процессом суггестивных совпадений. Тем не менее случается, что такой подход приводит к правильным выводам, и этим объясняется то, что им продолжают пользоваться.

Уже у Монтескье встречалось что-то вроде зачатков структурализма. Поэтому не будем удивляться, обнаружив проявления структурализма в современном использовании сравнительного метода. Определенное, небольшое число юридических явлений рассматривается как образующее структуру. Затем некоторое число правовых систем иссле­дуется в том плане, содержат они или нет данную струк­туру. Картина выявленных сходств и различий не пока­зывает нам причинно-следственных связей, но она может помочь поиску скрытых элементов правовой системы или такого сочетания элементов, которое теоретически возмож­но, хотя на первый взгляд кажется, что его не существует. Наибольший успех этот структуралистский метод имел в этнологии (классификационные схемы родства или сжсте-

221

мы земельной собственности). Но в принципе его приме­нение может стать весьма широким.

В качестве примера использования структурализма можно привести концепцию Р. Шварца". Автор берет три элемента, наличие которых, по его мнению, характеризует правовое государство. Это, во-первых, защитник (лицо, специализирующееся на оказании помощи сторонами в процессе, то есть выполняющее ту роль — оказание помо­щи, — которую ранее играли родители); во-вторых, судья (или арбитр) и, в-третьих, представитель полицейской п вообще репрессивной власти. Автор берет далее 58 обществ (примитивных и современных), которые он классифици­рует в соответствии с возможными комбинациями этих трех элементов, и определяет таким образом, в какой мере каждое из этих обществ может быть названо правовым государством.

II. АНАЛИЗ ДОКУМЕНТОВ

1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Документ в широком значении этого слова (то есть то, что записано, нарисовано или изображено каким-то иным образом¹²), если даже он не имеет отношения к праву, может содержать сведения, интересующие юридическую социологию. Анализ документа — метод, позволяющий до­быть такие сведения. Этот метод с успехом испытан общей социологией, и его перенос в юридическую социологию не представляет большой трудности, шбо он как бы заранее усвоен стилем мышления юристов и в этом смысле самим правом, естественная форма которого — текст.

Рассматриваемый метод достаточно прост и доступен исследователю-одиночке. Иногда говорят, что всякое вни­мательное чтение — это уже анализ содержания. Однако ^ здесь необходимо уточнение: речь должна идти о методи­ческом чтении, подчиненном заранее установленной цели исследования. Кроме того, и здесь, как и в других сферах социальных наук, дает себя знать современная тенденция к квантификации, которая несет с собой требование все большей строгости исследования и его технической осна­щенности (в том числе использования ординаторов). В на­стоящее время наряду с качественным анализом, который остается основой любого анализа документов, в социологии права быстро развивается количественный анализ.

222

Мы остаемся пока в рамках качественного анализа, который различается в зависимости от характера изучае­мых документов. Используемое нами в этой связи деление на виды свойственно лишь социологии права. Для нас су­щественно различны документы юридического значения, с одной стороны, и документы, не имеющие отношения к праву — с другой. Каждый из этих двух разных видов может быть в свою очередь разделен па подвиды. Различия при этом носят не формальный характер, они влияют на работу исследователя. Разумеется, в документах, не отно­сящихся к праву, данных, значимых для юридической со­циологии, значительно меньше, а получить эти данные труднее.

Письменный текст, нарисованное изображение могут быть проанализированы с целью выявления их содержа­ния. Можно ли сказать то же о звуках? Еще не проводи­лось сравнительное изучение юридичности звуков. Однако имеются интонации с правовым звучанием. Во всех обще­ствах человеческий слух различает тональность приказа, предупреждающую тональность (например, звуки бара­бана или трубы, призывающие толпу разойтись, как это предусматривали во Франции декрет от 26 июля 1791 го­да и Законы от 10 апреля 1831 года и 7 июня 1848 года), угрожающую тональность, оскорбительную и т. д. Запись на пленке чтения судебных решений обнаруживает суще­ственные различия между судьями, судебными инстан­циями, между изложением мотивов и самого решения. Некоторые крики имеют юридическое значение, идущее от обычаев, например крики негодования, «держи вора!», «спасайся, кто может!» и др.

Имеется еще одна подлежащая исследованию пробле­ма: может ли музыка наводить на мысль о праве? Вагнер положил на музыку договор. В старом германском праве договор считался заключенным лишь после того, как кре­дитор медленно опускал жезл на плечо должника. В опе­рах Вагнера этой процедуре соответствует нисходящая хроматическая гамма. Всякая музыка построена на стро­гом соблюдении правил, и это вызывает представление о норме.

2. АНАЛИЗ ЮРИДИЧЕСКИХ ДОКУМЕНТОВ Назвав юридическим любой документ, прямо связан­ный с правом, мы получим очень широкое понятие, ибо под пего попадет и судебное решение, и любой акт пра-

223

ВОвой практики, и нотариальный акт, и научное Издание, единичный документ и комплекс документов, речь в суде и юридическая хроника в журнале. Один из этих подви­дов требует, чтобы его отличали от других, причем не столько благодаря различию в содержании, сколько по причинам практического порядка. Речь идет о судебных решениях, опубликованных в специализированном сбор­нике. Здесь открывается возможность социологическо­го анализа судебной практики, который требует особого рассмотрения. Известное сходство с комментариями к су­дебным решениям, удобство оперирования источниками— все это ведет к тому, что именно здесь юрист получает удобный выход в социологию.

При анализе любого юридического документа исследо­ватель должен всегда соблюдать два правила.

1. Он должен смотреть на правовой документ глазами социолога, а не юриста-догматика. Документ должен рас­сказать ему о юридическом явлении, а не о том, правиль­но ли применена норма права. Ничтожный в юридическом смысле акт, ошибочный комментарий могут оказаться су­щественны в социологическом плане. Юридический доку­мент ценен в той мере, ib какой он способствует социоло­гическому воссозданию явлений и институтов прошлого. Практически это означает, что в той мере, в какой это возможно, документ с помощью дополнительных данных должен быть «помещен» в те социальные условия, кото­рые определяли его содержание. Так, например, если речь идет о конкретном завещании, то важно знать, к какому классу принадлежал наследодатель, какова была в ту эпоху экономическая конъюнктура. Если документ может быть сопоставлен с другими, предшествовавшими ему или более поздними, то предпочительнее изучать всю эту цепь, а не одно ее звено. Такой анализ особенно оправдан в от­ношении семейно-правовых явлений. Им пользовалась при изучении семьи прошлого историческая демография, соединяя а-кт о браке основателей семьи со свидетельства­ми о крещении нисходящих. Историки права прослежива­ли историю семьи и линии родства по брачным догово­рам и посмертным описям имущества ¹³.

2. Юридический документ.не должен восприниматься как объективный эквивалент реальности, о которой он го­ворит. Иначе говоря, документ может быть обманчивым, и исследователь должен постоянно помнить об этом. Если исследователь имеет дело с констатирующим документом,

224

как, например, нотариальная опись, то к нему нужен кри­тический подход в историческом контексте. Если речь идет о документе, выражающем волю, как, например, завещание или договор, то следует попытаться вскрыть и истолко­вать вызвавшие его к жизни психологические и социопси­хологические мотивы. Социологический анализ договор­ных документов требует глубокого знания практики. Каж­дая из сторон договора тайком от другой, как и обе сторо­ны вместе могут стремиться изобразить в неверном свете реальное положение вещей. Этот «отход от истины» во мно­гих случаях представляет собой частный случай общерас­пространенных явлений, как-то обход налогообложения. Стороны далеко не все раскрывают нотариусу, в котором видят как бы «тень закона». Написанное в документе нуждается в социологической корректировке еще и пото­му, что более сильная сторона в договоре, имевшая воз­можность диктовать свои условия, могла включить в него сверхсуровые штрафные неустойки, залоговые поручитель­ства, выгодные лишь одной стороне сроки и т. д. Эрлих отметил подобные явления в договорах земельной аренды в Пруссии. Нечто похожее можно увидеть и во француз­ских страховых полисах. Однако все это чаще всего не более чем устрашающие формулы, подобные заклинаниям, имевшим хождение в древности. Они используются лишь при особо сложных ситуациях, а обычно, при нормальном развитии событий, никто не предполагает осуществлять их буквальным образом.