ГДЕ МОЖНО ВСТРЕТИТЬ ПОДЛИННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПЛЮРАЛИЗМ ?



Мы поможем в написании ваших работ!


Мы поможем в написании ваших работ!



Мы поможем в написании ваших работ!


ЗНАЕТЕ ЛИ ВЫ?

ГДЕ МОЖНО ВСТРЕТИТЬ ПОДЛИННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПЛЮРАЛИЗМ ?



Мы сможем обнаружить подлинный плюрализм лишь в более глубоких слоях действительности и при условии, что будем противопоставлять друг другу не сами нормы, а раз­личные виды их применения.

Эта установка отсылает исследователя от нормы права к решению. Если судья творит право, то разнообразие судей в рамках правовой системы способно породить явле­ния юридического плюрализма. Юрист-догматик может возразить, что нет такой страны, где механизм рассмотре­ния конфликтов не был бы организован так, чтобы избе­жать риска плюрализма и обеспечить единство судебной практики. Однако обращение в суд используется не всег­да, органы, разбирающие конфликты, действуют не едино­образно, короче говоря, особые формы рассмотрения спо­ров, если они даже аномальны, представляют собой реаль­ность, с которой социолог должен считаться. К этому следует добавить судебный плюрализм. Это результат того, что на юридико-техническом языке называют «суверенным правом судейской оценки существа дела». В зависимости от того, как используется это право, можно практически создавать весьма различные права. За сходные оскорбле­ния присуждаются разные компенсации. Семейный инте­рес, который может служить основанием для изменения режима семейного имущества, понимается в Париже уже, чем в Бордо. Возможность (впрочем, небольшая) получить отказ в иске о расторжении брака более чем удваивается, если из Иль-де-Франса перебраться в Пуату. Разумеется,

184

когда эти судейские разночтения — будь они результатом толкования или оценки — порождены лишь настроением или вообще индивидуальными качествами судьи, то, пожа­луй, нот оснований делать их предметом социологического анализа. (Хотя социология права должна изучать, по на­шему мнению, и произвол.) Однако достаточно часто осо­бенности судебных решений бывают обусловлены объек­тивными условиями данной социальной среды — историче­скими или географическими, экономическими или культур­ными, причем такими, которые данная судебная инстанция не может не принять во внимание и судить о которых она компетента. Если даже судьи происходят не из этой соци­альной среды, тем не менее есть все основания предпола­гать, что они испытывают воздействие окружения и гос­подствующего общественного мнения. В этих обстоятель­ствах местный и региональный партикуляризм при реали­зации национальных законов становится достаточно ста­бильным и данная ситуация может быть охарактеризована как возникновение правовой подсистемы.

Применение законов зависит не только от самих судей, но и от тех, кто обращается в суд, и их советников. Если большинство участников договоров в определенной местно­сти прибегают к договорной форме, неупотребляемой в других местах, то она приобретает очертания особой раз­новидности права. Так, в прошлом веке приверженность населения южных районов к особому режиму семейного имущества как бы разрезала в юридико-плюралистическом плане единую Францию39. После 1965 года статистика изменения режима семейного имущества выявила особую тенденцию 1эльзасцев устанавливать его полную общность, с оговоркой о переходе всего имущества пережившему супругу. От того, что население разных провинций испы­тывает приверженность к одним видам правового поведе­ния и, наоборот, неприязнь к другим (к этому же ведет и разная классовая принадлежность), образуется некая мо­заика права. Так, отчетливая склонность населения Брета­ни к раздельному жительству как форме прекращения бра­ка привела к тому, что эта область занимает особое место на карте, показывающей уровень разводов во Франции.

Параллельно с французской концепцией юридического плюрализма, но независимо от нее, американская социоло­гия также открыла юридический плюрализм и разработала его теорию. Отправным пунктом при этом было изучение организации (точнее, частных организаций с их внутрен-

185

Ней регламентацией и органами решения конфликтов). В частности, В. Ивэну принадлежит разграничение пуб­личной и частной правовых систем40. Соединительным мостом между французской и американской плюралисти­ческими концепциями может служить оригинальная тео­рия Ж. Беллея, изложенная в работе «Социальный кон­фликт и юридический плюрализм в социологии права» 41. Этот автор исходит из того, что ключевым в социальной жизни является не порядок, а конфликт, который и приво­дит к плюралистичное™. В свою очередь плюралистич-ность, выражающая социальный конфликт, выступает пре­жде всего как плюралистичность юрисдикции, а лишь за­тем как плюралистичность норм. Автор приводит ряд примеров в подтверждение своей концепции, хотя и не все они равным образом убедительны. Одни из них относятся к судебному плюрализму в рамках государственной систе­мы (например, коммерческие и дисциплинарные суды), другие — к внегосударственным формам решения кон­фликтов.

ИНФРАЮРИДИЧЕСКИЕ ЯВЛЕНИЯ

Мы уже касались, говоря о юридическом плюрализме, сферы инфраюридического. Однако она заслуживает более пристального изучения, тем более что с входящими в нее явлениями можно встретиться и не в связи с их сонерни- / чеством с государственным правопорядком.

Могут возразить, что такое изучение было бы разумно, если бы понятие инфраюридического имело свои достаточ­но самостоятельные черты. Но разве оно не есть составная часть социального неправового, часть той массы явлений, которые образуют нравы? Наш ответ сводится к тому, что среди массы явлений, именуемых нравами, те, которые мы хотим выделить, обладают особым колоритом, обусловлен­ным их близостью к праву ц сходством с ним. Именно это сходство делает их особенно интересными для научного анализа, который, возможно, поможет по аналогии про­лить свет на генезис собственно юридических явлений.

Конечно, отсутствие или, наоборот, наличие юридиче­ских признаков, например санкций закона (если говорить об обществе легалистского типа), делает принципиально различными эти два вида явлений. И тем не менее в слож­ном процессе возникновения правовой нормы или опреде­ленного вида правового поведения можно выделить неко-

186

торые фазы, предшествующие санкции закона. Это именно те фазы, которые полезно сопоставить со сходными фаза­ми инфраюридического. Имеет смысл попытаться выявить чувство ответственности за имущественный вред, возни­кающее до всякой санкции, сравнив, как оно проявляется у взрослого, у которого можно требовать возмещения (пра­во), и у ребенка, подчиненного лишь семейной дисципли­не (инфраюридическое).

Инфраюридические явления обычно существуют но в обществе, взятом в целом, а среди определенных, более или менее широких групп или фракций населения. Для того чтобы образовалась и продолжала существовать автоном­ная подсистема норм и форм поведения, необходима неко­торая изоляция этих групп от социального целого, то есть общества. То же условие необходимо и для возникновения и сохранения субкультур, обнаруженных социологами в недрах даже самых современных обществ. Инфраюридиче­ское в большинстве своих проявлений есть по существу право субкультур и само является субкультурой. Это подо­бие права весьма расплывчато, рудиментарно, существует, как правило, в узкой среде. Ипфраюридическое по самой своей природе — такая система норм и решений, которая априори не поддается чему-то подобному юридико-техни-ческой обработке. И хотя это отличие от права относится лишь к форме, оно существенно.

Инфраюридическое весьма разнообразно, ибо разнооб­разны и сами использующие этот вид норм группы и фрак­ции населения: социальные классы, возрастные группы, этнические меньшинства, географически изолированные группы населения и т. д. Можно ли выявить нечто общее между производственными обычаями, которые изучал Мак­сим Леруа, и законами очереди, исследованием которых занимался Рене Монье?42 Возможно, что некоторые про­явления инфраюридического могут быть сведены в опре­деленные категории.

ФОЛЬКЛОРНОЕ ПРАВО

Фольклор как наука изучает народные традиции. Пра­вовая фольклористика — это производная от него специ­альная отрасль. Она представлена рядом исследователей и имеет свою литературу.

Во все эпохи имелись аптпквары — коллекционеры, со­биравшие юридические древности. Таковы, например, в античную эпоху Варрон, Авл-Геллий, Плутарх. Однако как

187

осознанное научное направление правовая фольклористи­ка начинается в XIX веке и связана с именем братьев Гримм. Уже упоминавшаяся книга «Юридические древно­сти германцев» оказала влияние во Франции на таких ав­торов, как Мишле и Шассан43. Французские авторы обра­щались к этой проблематике и в нашем веке44.

Сбор фактов в области фольклористики может происхо­дить двумя путями. Первый — это полевые исследования (опросы, особенно стариков), однако с ними надо спешить, ибо предмет исследования находится в стадии исчезнове­ния (а частично в стадии трансформации). Второй путь — изучение документов, анализ в юридическом плане сбор­ников фольклора как такового, а также литературных источников.

Предмет юридической фольклористики — осколки ста­рого (чаще всего очень старого) права, которые сохрани­лись в народной среде в виде местных, устных обычаев, единственной санкцией за несоблюдение которых служат ирония и насмешка. Пережиточное и народное — таково двойственное существо фольклорного права. Разумеется, оно не относится к государственному правопорядку; оно не настоящее право, а лишь комплекс инфраюридических

явлений.

Не всегда легко определить, что относится к фольклору как таковому, а что — к юридическому фольклору. В об­щем плане можно сказать, что последний отражает право­вые явления, а первый — то, что относится к нравам. Од­нако юридический фольклор интересуется не столько пра­вовыми институтами, сколько праздниками, обрядами и связанными с ними обыкновениями, такими, например, как разбрасывание монет в ходе брачной процессии, особые обряды, сопровождающие продажу скота, и т. п. Может показаться, что все это слишком далеко от юридического и вряд ли может быть отнесено к нему. Но это означало бы забвение того, что форма — одно из необходимых изме­рений права и что нередко обрядовые правила позволяют лучше понять само существо институтов.

Юридический фольклор должен постоянно защищать себя от опасности излишней описательности. Его первая задача состоит в сборе и описании фактов (этнологии фак­тов), но эта задача но должна заслонять фундаментальные проблемы. Укажем на три из них.

Проблема датировки. Фольклорное право, как уже от­мечалось, — это пережиточное право. Но как далеко ухо-

188

дят его истоки? Нельзя считать фольклорным правом любой социологический пережиток старого закона. Многие обычаи — это не фольклор, а продолжение местных обы­чаев старого права. Они несут следы былой позитивности, в то время как истоки фольклорного права теряются в глубине веков. Пробивающееся оттуда, подобно подзем­ным источникам, очень древнее право и составляет пред­мет юридического фольклора. Является ли это древнее право доисторическим, как полагал Фрэзер? Некоторые фольклорные явления оправдывают такое предположение, например, существовавшее еще в начале нашего века не­равномерное распределение свадеб по месяцам года (их меньше в ноябре и мае). Однако в других случаях истоки юридического фольклора не уходят так далеко в прошлое, например шумные обструкции перед домами вдовцов или вдов, вновь вступающих в брак.

Проблема среды. Мы уже отмечали, что среда обита­ния фольклорного права — не общество в целом, а части, фракции народа. Впрочем, лучше было бы говорить не о народных, а о простонародных частях, исключив отсюда буржуазные слои (точнее, они сами исключают себя). Применительно к этим простонародным частям можно уточнить, что фольклорное право лучше сохранилось в де­ревне, чем в городе, и что оно более активно действует сре­ди молодежи, чем среди людей зрелого возраста. Это последнее обстоятельство существенно. Небезосновательно утверждение, что некоторые явления юридического фоль­клора как бы образуют что-то вроде автономного юноше­ского права — пережитка той примитивной эпохи, когда молодежь держалась особняком по отношению к обществу взрослых и могла противопоставлять ему свои особые права45.

Проблема функционирования. Поведение, активность, составляющие содержание юридического фольклора, лише­ны тех утилитарных побудительных мотивов, которые мы обычно ищем, когда речь идет о праве. Это поведение не­редко иррационально, что, очевидно, связано с влиянием, которое оказывала на примитивную ментальность маги а. Так, обычай устраивать громкий шум перед домами вдов­цов или вдов, вторично вступающих в брак, первоначаль­но имел целью изгнание из дома придирчивого духа умер­шего супруга. Однако те, кто полагают, что ментальиость членов примитивных обществ была отнюдь не лишена практического смысла, находят иное, утилитарное объяс-

189

пение. Сельское население, лишенное свадебного угоще­ния (поскольку второе бракосочетание должно было отме­чаться скромно и интимно), топотом и криками заставля­ло тем не менее новобрачных заплатить откупное. Но есть еще и третье объяснение, сторонники которого — ярко вы­раженные законники — интерпретируют этот обычай как наказание яа второй брак, как выражение враждебности западных моногамных обществ к повторному вступлению в брак.

Обращалось, однако, внимание и па то, что один и тот же обычай мог последовательно выполнять различные функции. Будучи порожден магией, он продолжал затем действовать потому, что был полезен. Откуда взялся обы­чай заключать договоры найма и платить арендную плату в день святого Жана или святого Мишеля? Очевидно, су­ществовало поверье, что то, что делается в эти дни, обеща­ет успех. Но затем заметили, что тем, кто заключает дого­воры, удобно встречаться в один и тот же праздничный день, когда собирается много народу (культ святого вна­чале был поводом для массового паломничества, а затем — для ярмарки).

ДЕТСКОЕ ПРАВО

В группах детей, а также в комплексных группах, где дети общаются с некоторыми взрослыми, складываются нормы и формы поведения, похожие на правовые явления и представляющие собой один из аспектов инфраюридиче-ского. Специалисты в области детской психологии, особен­но Жан Пиаже, изучали этот феномен, но не проводили при этом никаких сопоставлений с правом. Однако и социо­логия права со своей стороны пока еще не использовала в полной мере эти исследования.

Практический интерес требует сразу же поставить во­прос: правомерен ли перенос того, что мы наблюдаем в группе детей, на юридические явления в обществе взрос­лых? Мы встречаемся здесь с одной навязчивой гипотезой. Геккель сформулировал ее в понятиях биологии: онтогенез отражает филогенез. Морено повторил ее в понятиях пси­хосоциологии: детские и юношеские группы последователь­но от года к году спонтанно проходят стадии интеграции, аналогичные тем, которые проходили древние общества в ходе исторической эволюции. Если же это так, то для того, чтобы раскрыть далекое прошлое правовых институтов,

190

достаточно посмотреть, как живут и прежде всего играют детские группы. На них особенно легко проводить юриди-ко-социологические опыты, ибо прямое экспериментирова­ние на взрослых достаточно неудобно. Но правильна ли изложенная гипотеза? Очевидно, было бы неверно отка­заться от напрашивающихся сопоставлений, но здесь воз­можен и некоторый риск.

То, что понимают под детским правом, имеет различ­ные аспекты. В детерминации его норм и форм поведения могут в одних случаях преобладать внешние факторы (влияние общества взрослых), а в других — внутренние (свойственные самой детской группе). Поэтому можно с основанием говорить тут как о заимствованном праве, так и о праве спонтанном.

В первом случае речь идет о праве, которое навязано ребенку обществом взрослых, прежде всего и главным образом в семье, но также в школе и на улице, Если ребе­нок подчиняется этим правилам, то происходит это потому, как отмечает Пиаже, что он уважает взрослых. Но разве уважение старших, предков не есть тот самый элементар­ный механизм, который придавал обязательную силу обы­чаю — прототипу нормы права?

Есть и другая форма заимствованного права, имитиро­ванное детское право. Дети в своих играх подражают юри­дическим играм родителей. Девочки играют в торговлю, одна продает, другая покупает, то есть они играют в договор. Это карикатурное право, но карикатурное огруб­ление облегчает наблюдение. Имитация нередко сочетается с традицией. Модель сложилась очень давно, затем она была сохранена многими поколениями именно с помощью детского фольклора. И сегодня дети доносят до нас образы архаического права. Вспомним, например, песню француз­ских детей: «Кто дает и отнимает, ту дочкой змеи называ­ют». Было бы натяжкой услышать в этой песенке отзвук статьи 894 Гражданского кодекса, согласно которой пода­ренное не может быть потребовано обратно. Текст как бы воспроизводит миф, содержит намек на змеиный яд, содер­жащийся в подарке, и это позволяет думать, что перед нами заимствование из права взрослых, совершенное в далекие времена. Если только дети не создали все это сами.

Эта оговорка не случайна, ибо, оказавшись перед ка­кой-то ситуацией, дети вполне свободны оценить ее с по­мощью такого же юридического мышления, как и взрос-

191

 

лые. Так формируется детское спонтанное право, и это наивное творение может пролить некоторый свет на фор­мирование сходных механизмов в праве взрослых. Такое сравнение будет особенно убедительным, когда речь идет о наиболее простых юридических явлениях. Возможно, например, что нашим теориям о происхождении права соб­ственности не хватает исходного пункта — научного изу­чения генезиса присвоения у ребенка. На примере правил игры в шары Пиаже показал, что ребенок в разные воз­растные периоды неодинаково воспринимает обязательный характер правил. В возрасте семи-восьми лет он убежден, что правила эти установлены старшими. После десяти лет эти правила для него уже -свободное соглашение игроков. Очевидно, те же стадии развития прошло восприятие обще­ством взрослых обязательного характера его обычаев46.

ВУЛЬГАРНОЕ ПРАВО

Пусть социология не испытывает угрызения совести от того, что несколько исказит в сравнении с его юридико-техническим смыслом понятие «вульгарное право», заим­ствуемое у немецких романистов. Вульгарное право исто­рически представляло собой смесь местных обычаев и клас­сического римского права, в определенной степени дефор­мированного и искаженного. Оно применялось во многих частях Германской империи, особенно простонародными слоями. За этим историческим фактом можно увидеть со­циологическую константу — тенденцию простонародной среды создать для себя особый вид права, который носит подчиненный характер и сочетает собственные обычаи с элементами, заимствованными в праве государства. Если, ссылаясь на то, что эти нормы и формы поведения не обес­печены санкцией закона, видеть в них лишь нравы, то это будет недооценкой всего того, что придает этим нормам и формам поведения сходство с правом. Мы вступаем здесь в новую зону инфраюридического и должны подчеркнуть динамический (а некоторые сказали бы—диалектический) характер ее отношений с системой позитивного права. Между ними происходят приливы и отливы. То вульгар­ное право портит позитивное право и даже доводит его до состояния безжизненности, практического неприменения формально действующих норм, то, наоборот, позитивное право переходит в контрнаступление, стремясь с большим или меньшим успехом отбросить вульгарное право, объ­явить его недействительным и даже наказуемым. Иногда

192

между ними устанавливается компромисс, и позитивное право считает нужным включить в себя определенную дозу вульгарного права.

Даже в наших обществах легалистского типа рядом с позитивным правом пробегают частотные волны вульгар­ного права. В глазах юристов, это явление фактическое, а не юридическое, поэтому они не занимаются им. Исключе­ние составляют лишь случаи, когда вульгарное право, пря­чась за некоторыми общими формулами позитивного права (например, статьи 1382 Гражданского кодекса), пытается получить признание судов и тем самым государственную санкцию. Такого рода ситуации сегодня известны напере­чет47. Наиболее яркие примеры: свободный союз рядом с браком, фактическое раздельное жительство рядом с юри­дически разрешенным раздельным жительством и разво­дом. Часто утверждают, что такого рода фактических си­туаций становится все больше. В действительности возрас­тает не столько число этих ситуаций, сколько их вера в самих себя, в то, что однажды они будут признаны судами.

Однако фрагменты вульгарного права, которые попада­ют в поле зрения судебных решений, лишь небольшая доля в сравнении с тем, что остается за этими пределами. Что­бы лучше изучить эту большую часть вульгарного права, необходимы опросы населения, особенно в отдаленных местностях. Таким путем можно, например, узнать, что в отличие от позитивного права, где письменная форма дого­вора важна лишь для его доказывания, но не является условием его действительности, вульгарное право считает, что по некоторым видам договоров, в том случае, если они не были заключены в письменном виде, стороны свободны от обязательств. Другой пример. Позитивное гражданское право подходит к принципу общности имущества супругов в том, что касается недвижимости, с рядом ограничений. Недвижимость, которой супруги владели до вступления в брак или которая досталась им во время брака по насле­дованию, не входит в общность. Вульгарное же право при-Дает принципу общности имущества универсальное зна­чение. Когда в 1963 году был проведен опрос о брачном имущественном режиме, то большинство опрошенных счи­тали, что недвижимое имущество, полученное одним из супругов по наследству во время брака, включается в общность48. Это, естественно, ошибка с точки зрения дей­ствующего права, но одновременно и отражение в созна­нии людей практики вульгарного права.

13 Заказ № 1161

193

 

Одна из форм вульгарного права требует особого вни­мания. Как ни парадоксально, но эта форма — результат государственного вмешательства. Так было всегда: как только власть создавала собственно юридические органы, и в частности судебные, призванные реализовать право пу­тем рационального, четко регламентированного процесса, тотчас же спонтанно возникала потребность иметь и дру­гие каналы сообщения между правом и массой населения. Эти каналы должны быть менее формалистичны, более доступны, более оперативны. Не побоимся этих слов и ска­жем, что они должны быть попроще и погрубее. Склады­вается особый вид «под-юстиции», призванной реализо­вать, в частности, и то, что является «почти правом». Уже в Риме наряду с преторскоп процедурой существовало принятие на себя юрисдикции административными чинов­никами (cognitio extra ordinem). Во Франции таково по­лицейское расследование, существующее наряду со следст­вием, возложенным на суд. Эти инфраюридические про­цессуальные формы, как более активные, способствуют развитию и собственно юридических форм, но при этом они и сами могут превратиться в юридические. Но лишь в ко­нечном -итоге! А пока посмотрим, как живет вокруг нас вульгарное право. С ним можно в-стретиться даже в сфере гражданского права, самого совершенного в техническом плане. Как восстановить мир между 'Сонанимателями жи­лого дома, не прибегая к сложным путям, предусмотрен­ным статьей 1725 Гражданского кодекса? Как немедленно заставить продавца овощами выполнить обязательство поставки? Куда и как должны сразу же обратиться за по­мощью супруг в случае исчезновения другого супруга или родители при исчезновении ребенка? Ответ на эти вопро­сы таков: в комиссариат полиции (а в сельской местности в мэрию, бригаду жандармерии). Здесь осуществляется вся суммарная юрисдикция вульгарного права, инфраюри-дической смеси права и факта.



Последнее изменение этой страницы: 2021-04-04; Нарушение авторского права страницы; Мы поможем в написании вашей работы!

infopedia.su Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав. Обратная связь - 34.204.180.223 (0.013 с.)