V . Ответвления юридической социологии 1. Юридическая этнология

От юридической социологии, подобно тому как то же-самое произошло ранее с общей социологией, отделилось несколько отраслей. Именно так стала самостоятельной дисциплиной юридическая этнология.

От юридической социологии ее отличает не природа изучаемых объектов. И та и другая изучают юридические явления. Юридическую этнологию отличает от юридиче­ской социологии сфера, в которой находятся изучаемые-явления. При этом совсем не обязательно противопостав­лять старые правовые системы современному праву. Со­циология не запрещает исторических исследований, и, на­оборот, объектом изучения этнологии могут быть наши¹ современники. Критерий в нашем различении двух дис­циплин является не хронологическим, а социологическим, более точно — это критерий культуры. Отличительная чер­та юридической этнологии в том, что она обращена к при­митивному или (как предпочитают говорить сегодня) архаическому праву. Правовую норму или институт назы­вают архаичными в том случае, когда они отражают такую-стадию правовой эволюции, которую наше собственное общество, взятое в целом, уже давно миновало. Архаиче­ское право представляет, таким образом, прошлое, и, как правило, далекое прошлое. Однако это может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является дейст­вующим для какой-то этнической группы на нашей пла­нете.

53

 

Грубо говоря, речь идет о правовых явлениях в том виде, в каком их можно наблюдать у народов, которые называют дикими. Если же использовать более утончен­ные формулировки, то речь идет о доиндустриальных пра­вовых системах во внеевропейских обществах (за исклю­чением, разумеется, некоторых доиндустриальных систем крупных цивилизаций, таких, например, как мусульман­ское право или китайское право императорского периода). Говорят еще о праве обществ, не имеющих письменности. Но такая формула применительно к праву обманчива. Она предполагает неписаное право, однако один из видов та­кого права — обычное право — встречается, хотя и не так часто, в современных обществах. И наоборот, писаное за­конодательство типа Законов двенадцати таблиц или Зако­нов Хаммурапи может быть носителем архаического содержания. Используют также формулу: право обществ, не имеющих истории. Однако право — это традиция, па­мять, непрерывное возвращение настоящего к прошлому, о чем свидетельствуют такие существенные правовые явле­ния, как обычай, доказательство, обязательство, семья. Возможно ли право без истории?

Нередко бывает и так, что, пытаясь разграничить сфе­ры этнологии и социологии, идут как бы в обратном поряд­ке, т. е. относят правовую систему к архаической или со­временной на основании предустановленных типичных

основных черт.

Надо отказаться от характеристики архаических пра­вовых систем как наиболее простых или как наиболее жестких. Зачастую они до удивления гибки, а их общин­ный характер не препятствует наличию процессуальных форм и индивидуальной состязательности. Когда Дюрк-гейм описывал примитивные общества как гомогенную среду, где личность мало что значит, а право этих обществ как жесткую систему, он имел в виду лишь правовые нор­мы, а не процесс.

Критерий разграничения двух дисциплин ищут также в различиях психологических структур: современное право характеризуется рациональностью, примитивное право — дологической, мистической, магической ментальностью. Пользующаяся известностью теория Л. Леви-Брюля о до­логической ментальное™²³ достаточно легко может быть распространена на право. Наличие примитивной юридиче­ской ментальности подтверждается многочисленными фак­тами. Так, например, отсутствие в дологическом мышлении

54

закона тождества (предмет может быть таким и одно­временно другим, он может находиться здесь и одновре­менно в другом месте) затрудняет понимание примитив­ным человеком отчуждения как добровольного разрыва связи между лицом и вещью. Соответственно характерный для этого мышления «закон сопричастия» выражается в такой концепции собственности, при которой имущество трактуется как некое продолжение личности того, кто им владеет. Отсюда распространенный обычай хоронить или сжигать вместе с умершим все, что было в его владении или отмечено печатью его личности. Еще более очевидно то, как свойственные дологической ментальности антропо­морфизм и представления о причинности порождают та­кую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил действие, и на его родителей и со­седей. На этой же основе сложились и такие формы судеб­ных доказательств, как ордалии.

Сегодня многие этнологи выдвигают существенные воз­ражения против гипотезы об иррациональности сознания в примитивных обществах. Эти возражения основаны на наличии и развитии техники в этих обществах. Когда нуж­но решить техническую проблему — сделать орудие труда, застать врасплох дичь или врага, — примитивный человек мыслит рационально, исходя из закона тождества и пони­мания причинности²⁴. Право — это тоже техника. Путем приказов, обещаний, принятия обязательств оно дает людям — во всяком случае, некоторым людям — возмож­ность влиять на ход событий. Можно полагать, что после­довательное, от опыта к опыту, развитие правового инстру­мента проходило рациональным путем. Многие феномены архаического права по мере их внимательного изучения предстают как двойственные в том смысле, что могут тол­коваться и как мистические, и как утилитарные. Так, фор­мализм процессуальных процедур и соглашений — это и призыв к божественным силам принять участие в проис­ходящем, но одновременно и способ помочь свидетелям запомнить ход событий.

Признав рациональным право примитивных обществ, некоторые этнологи склонны даже сгладить грань между ним и современным правом. Примитивная юридическая ментальность разумна — утверждают они. Но эта разум­ность (и в этом оригинальность концепции) — не в аб­страктных правовых нормах, а в характере процесса и

55

 

выносимых решений. Она не есть следствие профессио--нальной логики тех, кто выступает в роли судей и сторон. Просто, разбирая конкретные ситуации, они действуют так, как поступил бы в аналогичной ситуации разумный чело­век (муж, отец, руководитель).

В целом напрашивается вывод, что все правовые систе­мы, на каком бы отрезке эволюции общества они ни нахо­дились, в равной мере связаны с одним и тем же разумом, а возможно, и с той же самой справедливостью. Однако эти новаторские положения пока еще слишком шатки для того, чтобы поставить под сомнение специфику юридиче­ской этнологии.

При ответе на вопрос, существует ли примитивная юри­дическая ментальность, можно встретить самые различные позиции.

М. Глукмэн, специалист по праву африканских наро­дов, особенно настаивает на том, что право этих народов построено на рациональных началах и в основе своей име­ет ту же самую интеллектуальную природу, что и совре­менное право²⁵. Из этого он сделал примечательные выво­ды методологического плана, а именно что при изучении примитивного права может быть полезным и, во всяком случае, не грозит негативными последствиями использова­ние юридических категорий и понятий современной пра­вовой культуры. До сих пор, наоборот, золотое правило этнологии состояло в том, что изучение архаического пра­ва исследователь должен начинать с попытки проникнуть­ся духом и стилем примитивного мышления, забыв все то, что формировало его как западного юриста. Установки Глукмэна решительно оспариваются многими²⁶. Однако А. Хобель — наиболее авторитетный представитель юриди­ческой этнологии — занял в этом споре (не вышедшем, впрочем, за рамки англо-американской литературы) про­межуточную позицию²⁷.

Первоочередной задачей юридической этнологии ряд авторов считает сбор устных обычаев, которым грозит опасность исчезнуть. Но дело не только в том, чтобы сохра­нить их. Изучение этого живого прошлого дает надежду пролить свет на происхождение права. Юристы-этнологи играют сегодня и роль экспертов в сложном плюралисти­ческом процессе юридической аккультурации, в ходе кото­рого почти во всех развивающихся странах встает вопрос о взаимодействии обычного права и импортированных ев­ропейских моделей права.

2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ЭТНОЛОГИЯ И СОВРЕМЕННЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

В своих «Записных книжках», где Л. Леви-Врюль внес ряд уточнений в теорию примитивной ментальности, он отмечает, что ее остатки сохраняются даже в высокоразви­тых обществах: фольклор, детская ментальность, психозы,, фантасмы, некоторые явления искусства, неуправляемое мышление и т. п. Можно спорить о том, все ли правильно-в этом списке. Но самое сложное — объяснение рассматри­ваемого явления. Возможно, мы встречаемся с этими пере­житками потому, что существуют трансмиссии и традиции, связывающие наше общество с примитивным. Возможно, перед нами спонтанное воспроизводство тех же образов и реакций в результате отражения сходных ситуаций. Воз­можно, это внезапные всплески инстинкта. Очевидно, ни одним из этих предположений не следует пренебрегать.

Обратимся в качестве примера к фольклору. Его иссле­дователь обычно подчеркивает либо его давнее происхож­дение, либо его народный характер.

Одни элементы фольклора примитивны, поскольку ухо­дят в глубину веков. Однако и другие, недавно появившие­ся, также примитивны, хотя и по-иному: они просты, на­ивны и не могут быть включены в какую-либо интеллек­туальную систему. Обе эти ситуации имеют в конкретном счете единую причину — изолированность. Изолированная группа, подчиняясь традициям, может одновременно ока­заться интеллектуально отсталой.

К феномену примитивной ментальности, сохраняющей­ся в современном обществе, предпочитают ныне приме­нять понятие субкультура. Субкультура предполагает наличие вторичной общности (коллектива) людей, имею­щей такие общие для этого коллектива черты культуры, которыми общество в целом не обладает. Эти черты могут быть обусловлены принадлежностью к определенной расе, местности, социальному классу и даже возрастной группе (молодой или старой, хотя обращают внимание, как пра­вило, лишь на первую). Субкультура, как показывает само­название, — это состояние незрелости, неполноценности. Наиболее простая ее форма — количественная незрелость. Но возможна неполноценность экономическая или полити­ческая, часто сопровождаемая интеллектуальной непол­ноценностью. Субкультуры — это новое поле исследований для этнологии. Здесь берет свое начало новая дисциплина—

57

внутренняя этнология (ее охотнее называют социальной этнологией). Она как будто бы отделяется от экзотической социологии, которая, однако, остается основной.

Если современное общество, как, например, француз­ское, знает явления, которые могут рассматриваться как этнологические, поскольку относятся к субкультуре, то, очевидно, можно презюмировать, что часть этих явлений обращена к праву. И действительно, когда в XX веке ис­подволь складывалась внутренняя юридическая этноло­гия, то проблематика ее определялась исключительно юридическим фольклором, т. е. сохранившимися среди на­селения пережитками архаического права²⁸. Однако поле деятельности этой дисциплины можно расширить, вклю­чив в него то, что за неимением более удачного термина называют детским правом; законы гангстерских шаек и банд; болезненную одержимость судебных сутяжников; такие представления о праве у тяжущихся сторон, которые мы считаем просто отклонениями от нормы, в то время как они, возможно, идут от атавизма и инстинкта.

Все перечисленные явления подпадают под понятие юридический плюрализм. Позднее мы рассмотрим вопрос о том, обладают ли они характерными чертами юридиче­ского явления, не более ли адекватна квалификация их как инфраюридических. В рассматриваемой связи доста­точно констатировать, что связь этих явлений с правом делает их описание и объяснение полезной функцией юри­дической этнологии.

Они относятся именно к ней, поскольку, согласно клас­сическому объяснению, побудительные мотивы такого рода явлений иррациональны, в то время как современные пра­вовые системы, наоборот, относят их по основаниям, кото­рые можно назвать законом Макса Вебера, — к сфере рационального. Наш урбанистский и индустриальный образ жизни стимулирует господство рационализма. Отсю­да увеличение дистанции, которая отделяет юридическую субкультуру от юридической культуры. Этот вывод прави­лен. Однако его следует несколько смягчить, памятуя о том, что рациональность и иррациональность нередко пере­плетены друг с другом, хотя и в разных дозах. Даже в современных правовых системах имеются институты и формы поведения, не лишенные в каком-то плане элемен­та иррациональности. В этой связи иногда не учитывают, что разные разделы современного права находятся в раз­ных соотношениях со сферой иррационального или, если

58

угодно, примитивного. Имущественное право четко отгра­ничено от этой сферы. Здесь господствует экономический расчет. Ситуация выглядит по-иному, когда речь идет о личных правах или семейном праве. Здесь институты и формы правового поведения окружают такие факторы — сексуальные отношения, родство, смерть, — воздействие на которые человеческого разума достаточно ограничено.

3. ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

Антропологию отделяет от этнологии короткое расстоя­ние. Нередко эти два понятия даже смешивают. Однако чаще всего, когда говорят об антропологии, имеют в виду самостоятельную науку, отличную от этнологии и социо­логии. Это различие сохраняется и тогда, когда к наиме­нованию этих трех дисциплин добавляется прилагательное юридическая. Но где же проходит граница между ними?

Назвать антропологию наукой о человеке означало бы придать ей моральный аспект. По своему буквальному смыслу это — наука об антропосе, т. е. о человеке как осо­бом виде среди живых существ. Но что дает такое опреде­ление для приближения к тому, что можно назвать юри­дической антропологией?

Концепция, которая претендует на то, чтобы считаться классической, видит специфику антропологии, а следова­тельно, и юридической антропологии в понятии «естест­венная природа». Антропое — это естественный человек. Естественная природа человека такова, что он живет в обществе. Но то, что человек живет в данном обществе, а не в каком-либо ином, от его естественной природы не зависит. Различие обществ — это продукт культуры. Соци-абельность человека повсюду однозначна, общества же и их культуры повсюду различны. Клод Леви-Стросс и его школа подчеркнули контраст «природа — культура». В этом плане можно сказать, что антропология изучает природу человека, а социология (как и этнология) — куль­туру общества. При этом свойства природы человека уни­версальны, а свойства культуры партикулярны.

Однако распространить эти положения на право доволь­но сложно. Разве право не является порождением общест­ва, а значит, и культуры? Но быть может, следует разли­чать в каждой правовой системе всегда значительный вклад культуры и несоизмеримо более ограниченный ес­тественно-природных элементов? Отличительный признак

59

этих элементов в том, что они повсюду одинаковы. Наибо­лее ярким примером из числа таких немногочисленных универсальных и тем самым естественных норм может служить запрещение кровосмешения²⁹.

Сказанное выше не снимает тем не менее трудностей, связанных с переносом антропологических категорий в право. Камень преткновения для юриста-социолога состоит в следующем: если он попытается определить минимум юридического, обусловленного самой природой человека, исходя из некой общей идеи (например, потребности в общении), то он сможет констатировать лишь наличие инстинкта, но не нормы права. Если же он обратится к сфере юридического (например, как регламентирован запрет инцесты), то он встретится с таким разнообразием, которое может быть обусловлено лишь социальными струк­турами, а не природой человека.

Можно представить себе и другие подходы к пробле­ме, отличные от изложенного выше. Внешне наиболее проста концепция, сближающая антропологию с биологи­ей. Перенесенная в юридическую антропологию, она сде­лала бы центром ее внимания те причины и следствия права, которые связаны с биологической природой чело­века. Однако социальная жизнь оказалась бы отданной на откуп социологии права. Таким образом, объектом антро­пологических исследований стали бы обычай и законы, фиксирующие возраст половой зрелости, длительность беременности, реакцию права на физические и душевные болезни, на смерть, отношение права к внебрачному сожи­тельству и т. п. Во всех этих случаях в праве имеется био­логический субстрат. Но можно ли отсюда заключить — а это должно быть основополагающим выводом, — что право в этой сфере свободно от социальной детерминированно­сти?

Та же проблема остается и тогда, когда сферу юриди­ческой антропологии связывают с обычаями, выраженны­ми в форме линейной речи (т. е. в жестах). Здесь опять доминирует биология, поскольку линейная речь понима­ется как продукт мускульных движений. Способы движе­ния тела и его частей — по формуле М. Мосса, «техника тела» — ведут к появлению привычки и обыкновения³⁰. Общества, главным образом примитивные, или прямым пу­тем, или через производную символику часто трансформи­руют эти двигательные схемы в юридические модели³¹. При этом особую роль играют руки — рабочие орудия пра-

60

ва, начиная с самых ранних периодов римского права (mancipium, manus injectio) вплоть до современного права (например, принятие присяги поднятием правой руки).

Соблазнителен поиск в этих глубоких пластах, на гра­нице с животным миром, юридических явлений, которые были бы чисто антропологическими, независимыми от со­циологического. Но это весьма шаткая гипотеза. Вряд ли удастся найти правовые явления, которые были бы прямо обусловлены индивидуальной биологией и сконструирова­ны без учета социального. Если обратиться к тому же примеру — рукам, то в одних условиях соединение рук является знаком соглашения, а в других — знаком подчи­нения ³². Откуда проистекает это различие? От отношений общества. Без социологии биологическая антропология рискует остаться слепой.

Быть может, целесообразно заняться прямым поиском того, что есть юридическая антропология, не прибегая к предварительным экскурсам в общую антропологию. При таком подходе можно сказать, что юридическая антропо­логия — это наука о homo juridicus, т. е. человеке как юри­дическом явлении. Человек — это действительно homo juridicus, ибо только он среди всех других живых существ наделен свойством быть юридическим существом. Он таков хотя бы потому, что способен создавать нормы и соблюдать их, в то время как у других живых существ возможны лишь привычки. Только он может принимать решения и подчиняться им. Разумеется, речь идет не о конкретных нормах — пусть даже самых фундаментальных и универ­сальных, — не о конкретных решениях, а об абстрактной способности создавать и воспринимать юридическое. Имен­но эта присущая человеку способность, поддерживающий ее ментальный механизм и должны быть предметом юри­дической антропологии. Понимаемая таким образом, она может немало помочь социологии права, объясняя генезис юридических явлений. Не мешало бы и общей антрополо­гии прислушаться к юридической антропологии, тем более что юридическое никогда не привлекало ее достаточного внимания.

ПРАВОВАЯ ПСИХОЛОГИЯ

У социологии и психологии общая судьба в том смысле, что и та и другая выделилась из философии. Стремление к научной четкости и дух симметрии дают основание пола-

61

гать, что с появлением юридической социологии равнознач­ное место должна была получить и правовая психология. Однако требуется еще многое, чтобы такая симметрия ста­ла реальностью. Правовая психология задержалась в сво­ем становлении и в целом находится еще в самой началь­ной стадии³³. Поскольку правовая психология охватывает разные сферы исследований, необходимо провести некото­рые разграничения и одновременно дать некоторые разъ­яснения. В этой связи мы сначала поведем речь о двух дисциплинах, которые пока еще можно считать явными продолжениями социологии права. Степень их реальной автономии — спорный вопрос.