Философская проблема законодательной социологии . Биологические аналогии

В социологии напрашиваются биологические аналогии, ибо она изучает социальное тело, в котором возможны как здоровые, так и болезненные процессы. Различие нормаль­ного и патологического традиционно занимает важное

.место в дискуссии о соотношении сущего и должного, факта и нормы. Это различие может быть использовано

.как против нормативной социологии, так и к ее выгоде. В первом случае задают вопрос: разве, выводя норму должного из факта, мы не рискуем, что в ее основе ока­жутся нездоровые, болезнетворные явления? Во втором — утверждают, что такая норма выводится не из любых фак­тов, а только из тех, которые считаются нормальными. Однако тем самым наталкиваются на другую проблему: где же проходит граница между патологическим и нор­мальным?

Чтобы установить эту границу, многие прибегали к критериям статистического порядка. По их мнению, нор­мальным и могущим быть возведенным в норму должен-

.ствования является такое поведение, которого придержи­вается большинство участников данного вида отношений. Это особое большинство, нечто более значимое, чем боль­шинство проголосовавших на выборах, ибо оно образует консенсус. Другое дело — нормальное поведение, которое не может быть возведено в норму; оно — исключение из общего поведения. С этой позиции развод и усыновление

.оказываются анормальными явлениями, поскольку их яв­ное меньшинство. Однако такая конструкция не может не вызвать возражений юристов потому, что те явления, ко­торые объявляют исключительными и не могущими по­этому быть возведенными в норму, в действительности не меньше, чем другие, нуждаются в правовой регламента­ции. Более того, практика показывает, что нередко они нуждаются даже в более развернутой регламентации.

Имеется и другой подход к проблеме, восходящий к авторитету Дюркгейма³⁶, который, как известно, уделил много внимания разграничению нормального и патологи­ческого. Этот подход также носит статистический уклон, но не в рамках одной отдельно взятой лравовой системы, а в масштабе всех существующих правовых систем, во всяком случае, тех, которые находятся на одинаковой ста­дии развития. Институт с этих позиций будет рассматри­ваться как нормальный, если он признан большинством правовых систем. Здесь проявляется, но в социологиче­ской форме, та самая идея, которая была столь дорога первым компаративистам, и в частности Эдуарду Ламбе-ру, — идея выявления общего законодательного права всех народов.

Впрочем, концепции Дюркгейма следует отдать долж­ное. Она существенна для определенной статистической •оценки самых различных юридических явлений. Если, как •мы уже отметили, бессмысленно объявлять институт раз­вода анормальным, то вовсе не лишена пользы оценка масштабов бракоразводности во Франции путем ее срав­нения с данными по другим индустриальным обществам. Бракоразводность может считаться нормальной, если в среднем совпадет с показателями других стран. Деятель­ность законодателя получает в этой связи научное осно­вание в виде социологических констатации: если масшта­бы бракоразводности сильно превысят средний, нормаль­ный показатель, то можно ожидать, что в парламенте сра­зу же начнется движение и будет предложена реформа материального или процессуального права, ограничиваю­щая возможность развода; предположив обратное, а имен­но ситуацию, когда масштабы бракоразводности окажут­ся ниже средней, можно поручиться, что законодатель в этом случае не будет принимать мер, облегчающих развод. Биологические аналогии могут иметь и другую форму, к которой также обращался Дюркгейм³⁷. Естественные науки знают, что в ходе эволюции видов природа иногда сбивалась с пути. Имеется немало несоответствий, тупи­ков, осложнений. Естественный отбор не устранил таких вредных атавизмов, как аппендикс у человека и рога у не­которых животных. Нечто сходное можно наблюдать и в эволюции обществ и правовых систем. Она проходила не без противоречий и перебоев. Поскольку априори считает­ся, что эволюция в целом ведет к прогрессу, то и задача человечества состоит в том, чтобы помогать эволюции,

устранять все те явления, которые мешают ей. Примени­тельно к правовой системе это означает, что, познав на­правление ее эволюции, нужно законодательным путем способствовать ее движению в этом направлении, приспо­собляя систему к социальным изменениям, устраняя ее внутренние противоречия, отметая то, что ей мешает (по­добно хирургу, удаляющему аппендикс). Ярким примером может служить отмена феодальных прав и привилегий. Чем являлся феодализм во Франции в середине XVIII ве­ка? Пережитком и обузой для общества, в котором скла­дывался индивидуалистский режим земельной собствен­ности. Это и определило законодательное решение: фео­дализм упраздняется.

Однако проведенной концепции можно противопоста­вить принципиальные возражения. Никак не доказано, что эволюция всегда хороша и прогрессивна³⁸. В раннее средневековье произошла трансформация собственности в том виде, как ее знало римское право, в собственность феодальную. В исторической ретроспективе было бы весь­ма рискованно утверждать, что долг социологического за­конодателя, если таковой имелся в ту эпоху, состоял в том, чтобы ускорить эту трансформацию, а не противиться ей. Точно так же никак не доказано, что противоречия правовой системы — это ее слабое место. Они могут быть сбалансированы, вылиться в разумный компромисс, что свидетельствует о жизнеспособности права. Благодаря такому компромиссу сегодня в нашем договорном праве весьма продуктивно сосуществуют либеральная основа и дирижистские начала. Видеть идеал социологического за­конодательства в искоренении всех противоречий в праве значило бы заключить союз социологии с традиционной рационалистической кодификацией, которая предназначе­на сделать любую правовую систему по возможности одно­родной и непротиворечивой. Мы же считаем, что ничто не находится так далеко от социологии как кодификации такого рода, ибо социальная действительность неоднород­на и иррациональна.

' • ''-',            14. ЭМПИРИЧЕСКИЕ АРГУМЕНТЫ                        '

^: •         В ПОЛЬЗУ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ СОЦИОЛОГИИ

Дискуссия о легитимности законодательной социологии хотя и имеет основания, но страдает тем, что она слиш­ком обща. Право в том виде, как оно предстает в этой

328

дискуссии (нередко на его месте вообще оказывается мо­раль), трактуется весьма узко. Это то право, которое су­ществует в представлении философов. Нельзя сказать, что •это чисто воображаемое право. В нем есть кое-что от уго­ловного права, те категорические императивы, котррые так восхищают неюристов, а по существу своему дубли­руют мораль. В действительности же реальное право, и особенно частное право, бесконечно более богато, слож­но и гибко.

Профессиональный опыт юристов, далекий от метафи­зических сложностей, постоянно показывает им взаимопе­реходы факта и пряна. Стоит только обратиться к собст­венно юридической практике, как сразу можно увидеть, как факт становится правом и право создается из фак­та 39

Факт, становящийся правом

Можно наблюдать немало фактов, превращающихся в право, фактов, несущих в себе возможность такой мета­морфозы. Такие факты-право обнаруживаются в обычае, то есть тогда, когда норма права рождается в практике. Пример — приобретательная давность, когда право собст­венности возникает из факта владения. Конечно, к этому факту следует добавить время, но истечение определенно­го периода времени также является фактом. Чтобы сло­жился обычай, нужна повторяемость, но и она — факт. Необходимо также opinio necessitatis, но и это убеждение в обязательности данного поведения представляет собой психологическое явление и, следовательно, также и факт.

Есть еще одно психологическое явление — воля. Она ловсюду присутствует в праве, она сила, творящая право. Не преувеличиваем ли мы, называя автономию воли твор­цом права? Того, кто предпочитает отрицать эту автоно­мию применительно к индивидуальной воле, мы отсылаем к закону как волевому акту. Идет ли речь о парламент­ском законотворчестве или референдуме, закон предстает как продукт поданного за него количества голосов, то есть мнений-желаний. Состояние сознания, выраженное каж­дым поданным голосом — это факт; соединение этих со­стояний — тоже факт, и из него возникает право.

Дайте волю, повторяемость и время, и мы сможем соз­дать любое право. Правда, при этом нужна еще и сила, но она тоже факт, а подробно говорить о ней — значило бы

329

оставить юридическую конструкцию и погрузиться в фит лософию. Напомним в заключение формулу, сложившую­ся в средние века: ex facto oritur jus.

Право, создаваемое фактом

Философское представление о законе как идущем свер­ху приказе, которого никто не может ослушаться, спра­ведливо лишь в отношении определенных законов — импе­ративных или охраняющих публичный порядок. Хорошо известно, однако, что многие законы диспозитивны, то есть зависимы от волеизъявления в том смысле, что заин­тересованные стороны по своей воле могут поступать ина­че, чем это предусматривает закон. Что представляют со­бой диспозитивные законы? С позиции догматической юриспруденции они выражают скрытую волю тех, кто не выразил своей воли открыто. С социологических позиций можно сказать, что диспозитнвные законы — это общая проекция частных пожеланий. На этом факте законода­тель строит данную правовую регламентацию.

К аналогичным выводам приводит также анализ пра­вовых презумпций, хотя техника здесь и отлична от дис-позитивных норм. В традиционном объяснении правовые презумпции основаны на том, что «большинство поступа­ет так». Поскольку что-то при обычном течении жизни происходит одним и тем же образом, закон с большей или меньшей степенью решительности предполагает, что дан­ное событие всегда происходит именно так. На основании каких-то реально существующих явлений определяют то, что должно быть. По существу, в этом нет ничего удиви­тельного. И правовые презумпции, и диспозитивные зако­ны можно рассматривать не только как правовые нормы в классическом их понимании, но и как модели (к кото­рым столь неравнодушны современные науки), построен­ные на основе фактов.

Все сказанное выше имеет целью не только укрепить принципиальные позиции законодательной социологии, подтвердить ее возможности, снять возражения, выдвину­тые против нее философией, но ц показать конкретно, как социологическое исследование может участвовать в зако­нодательном процессе. Поскольку правовые презумпции должны быть сжатым выражением того, что обычно проис­ходит, то, очевидно, прежде чем их установить, нужно знать, что же обычно происходит, то есть исследовать

330

факты. Поскольку диспозитивные законы должны исхо­дить из массовых практических действий и желаний, нуж­но знать, какова же эта практика и что это за желания. А для этого необходимо изучать факты и мнения. Нако­нец, одобрение со стороны общественного мнения — важ­ная часть законодательного процесса, а для того, чтобы его выявить, нужен опрос референдарного типа, к которо­му мы вернемся ниже.