Translatio possessionis недвижимости при rei vindicatio

«translatio possessionis недвижимости при rei vindicatio в классике interdictumом quem fiindum. Уcлoвиe -rem nolle defendere -заявление ответчика о своем невладении или отказ представить cautio judicatum solví и участия в litis contestatio. Потому, после litis contestatio интердикта quem fundum нет. Чтоб получить владение вещью, истец дол»^[2724]

           «жен дать ответчику satisdatio для возникновения в будущем процессе по почину ответчика утратившего владение (Satisdatio не в источниках для rei vindicatio а в hereditatis petitio — Pauli Sent. I 11 § 1, нет оснований не распространять её и на actiones in rem. Cp. Lene1, Edictum perpetuum, § 248, его же Rei Vindicatio, в Grünhuts Z. XXXVII 519. Pfersche, 1. с., стр. 34, Bethmann-Hollweg, Der röm-Civ. II 568, np. 55. Wlassak, 1. с., стр. 144.). Истец должен доказать ответчика обладание виндицируемой ибо лишь в этом выдаст вещь. Interdictumом quem fundum владение передавали истцу, отвйтчик утрачивал выгоды поэтому мог осуществить право на вещь должен выступить в новом процессе истцом. На движимые translatio possessionis duci ant ferri jliberой магистрата.»^[2725]

Консумация иска

«Консумация -поглощение иска решением ipso jure или exceptiей rei judicatae с Келлера.»^[2726]

 «при Гае процессуальные представители — cognitores и procuratores. Cognitor консумировал иск как dominus; procurator не консумировал dominus может предъявить иск лично снова. У сognitorа и procuratorа та же формула; если верно уже из-за предъявления иска с такою формулой в дальнейшем всё „содержание intentio“ недействительно — то различие результатов процесса непонятно. Оказывается сразу и здесь, как при actiones adject, qualit., что в иных случаях содержание intentio vN m N m P. Maevio dare oportere “ делается недействительным и консумируется, в других нет. Здесь, как там, consumtio в случаях первых не из-за устройства формулы. В позднейшем праве dominus не может вчинать иск заново cognitores и procuratores в этом сравнены. Можно вчинить за другого иск (т. е. пользование формулой с субъективной перестановкой) предъявить тот же иск заново напр кто-либо выступает negotiorum gestor’oм другого.»^[2727]

«cognitorа ставил патрон „certis et quasi solemnibus verbis“. Формула назначенья „quod ego tecum agere volo, in earn rem L. Titium tibi cognitorem do“ произносил патрон и адресовал противнику („coram adversario“). Если cognitor предъявит иск и доведет до litiscontestatio, то патрон теряет возможность возобновить иск лично. В fr. 22 § 8 В. rat. г. ТгаЪ. 46. 8. (Julianus) выражение „verus procurator“ интерполировано вместо „cognitor. Litiscontestatio когнитора иск патрона консумировал ipso jure или exceptiей rei judicatae — смотря есть ли in concreto условия consumtio ipso jure. В данном примере consumtio exceptiей ибо упоминаемое здесь judicium de hereditate -actio in rem.

Причина такого действия иска -в акте cognitoris datio ибо это – волеизъявление истца даётся coram adversario и адресуется к противнику (ответчику); следовательно последний должен присутствовать.»^[2728]

«тем coглaшаясь. Таким образом cognitoris datio -договор в цивильной форме. В волеизъявлении принципала отказ его от требования, от „dari sibi oportere “ если ответчик вступит в процесс с когнитором. В litiscontestatio с последним исполняется условие этого обещания, а вследствие этого погашается и dare oportere. Т. обр. совершающееся здесь ipso jure вследствие иска принципала сводится к воле принципала и вытекает естественно и необходимо из договора сторон. Такого цивильного договора нет – нет и погашения иска, исчезновения dare oportere при procuratores, tutores, curatoresetc. И procurator действует во многих случаях сообразно воле лица с правом на иск может даже во исполнение его специального поручения, но эта воля определяет лишь отношение принципала и procurator’а и не значима третьим лицам принципалу к третьим лицам. Если претор при условиях дает procurator’aм иск alieno nomine, то он подвергает ответчика опасности, что впоследствии принципал предъявит иск и ему — ответчику — придется платить второй раз. Для устранения этого при Гае претор принуждал procurator’a, tutor’a давать ответчику саиtio dominum ratam rem habiturum не dominusа лишая возможности предъявить новый иск лично, а лишь ответчику на этот случай создавая обеспечение. Он должен и теперь платить второй раз мог затем по cautio требовать от procurator’a возмещения всех своих убытков. Procurator если действовал на основании отношений его с принципалом, мог затем обратиться с регрессом к последнему»^[2729]

«исками из этих отношений, т. е actio tutelae contrariей, mandati contrariей, negotiorum gestorum contraria. В позднейшем праве принципалу не дозволяли возобновлять от себя иск. Этим, по господствующему процессуальные представители сравнены с cognitores: и на них распространено что tutor, curator и procurator сum mandato и cognitor, своим процессом могут при прочих условиях произвести consumtio ipso jure для dare oportere принципала. Вследствие этого по господствующему cautio ratam rem haberi излишня перестали требовать. По нашему реформа выросла из вопроса об освобождении представителей от обязанности давать cautio. По господствующему следствие реформы, по нашему причина. Система cautiones должна со временем практически несовершенна. Даже ответчик желал многого: для него лучше с принципалом впоследствии без процесса ему не платить, чем заплатить и потом искать возмещения своих убытков с procurator’a. Особо тяжела обязанность давать cautio напр, опекуну богатого малолетнего естественно ведущему много процессов, необходимость давать каждый раз cautio могла нередко серьезно затрудненять: cautio de rato -satisdatio, т. е. требовала всегда поручителей. Поэтому толкнуло реформу это. Просто освободив представителя от этого»^[2730]

«-ответчика не защитить. Необходимо отрезать принципалу возможность повторения иска. Этим ratihabitio процесса, веденного tutor’oм, curator’ом или ргоcurator’ом cum mandato признана для dominus обязательною и необходимою, а если последний считал, что процесс представителя нарушил его интересы, то уже ему предоставляли искать с procurator’a исками из их правоотношений, т. е actio tutelae directой, mandati directой -справедливо и целесообразно лишь при принципала с представителем прочных правоотношениях -прежде всего при наличных tutela или сига, где уже начальственный надзор за деятельностью опекунов (позже) и при поручении (mandatum), где dominus „sibi imputare debebat“, если терпел от такой перемены ролей. Подобное изменение положения принципала несправедливо когда представитель его без его ведома и воли. Недостающую cognitoris datio с её цивильною формою претор не мог восполнить. Претор хотевший парализовать ipso jure возможный иск принципала должен обратиться к средствам своего imperium -еxceptio и здесь, как при actiones adjecticiae qualitatis, этому подходила exceptiorei judicatae vel in judicium deductae.

Отправной пункт реформы -освождение представителей от обязанности дачи cautio, конечный результат её исключение иска принципала exceptiей rei judicatae. При Гае tutores и curatores равны прочим procuratores»^[2731]

«Юлиан, упоминая безусловно об exceptio rei judicatae нормально, что при предъявлении кураторами исков от них не требуют satisdatio ratam rem haberi, что им обыкновенно satisdatio remittitur. За remissio satisdationis уничтожен иск принципала exceptiей rei judicatae. Первый и второй иск здесь -actio negotiorum gestorum, т. е -actio in jus concepta. По Келлеру появление здесь exceptio rei judicatae вместо ожидаемой consumtio ipso jure необъяснимо. По Eisele exceptio ибо разбираемое в фрагменте -в провинции след judicium quod imperio continetur.»^[2732]

«Имущество опекаемаго безумнаго -в провинции; там remotio первого curator’a и назначение второго; из этого не следует, что и иски против удалённого curator’a предъявляют в провинции; возможно процесс в обоих случаях в Риме. Eisele может думать о consumtio ipso jure. По Юлиану в fr. 25 § 2 D (Как согласить с Гаем открыто. Безразлично, существовало-ли положение дел по Гаю, еще при нём или уже в прошлом тогда начата наша реформа раньше) interveniente mandatu против вторичного иска procurator’a или dominus противопоставляют exceptio rei judicatae уместной и если иск in personam. Нет о возможности consumtio ipso jure у Юлиана о cognitores (в fr. 22 § 8 D. rat. г. hab. cit.) возможно. „tutores, curatores, procuratores etc. rem in judicium deducunt -эхо exceptio rei judicatae; если б и при них»^[2733]

«возможна consumtio ipso jure, то выражение „rem in judicium deducunt“ плохо подходит для точности юристы должны бы выбрать общее выражение, напр, „personae qui actionem consumunt“. О cognitores и dominus так не выражаются. В fr. 11 § 7 D. de exc. rei iud. 44. 2. (Ulpianus) лишь об exceptio rei iudicatae без cognitor’a по Eisele вычеркнутого компиляторами; но неуместны здесь он и dominus. Вопрос какие лица rem in judicium deducunt или in exceptione rei judicatae continentur возникнет лишь если эта exceptiо в формуле а то судья судит лишь по цивильному праву, прекратилось ли dare oportere принципала или нет; а так цивильно прекратить его ргоcuratores не могли и теперь, как при Гае выражению „Ат™ N m Г. Maevio dare facere oportere" полная сила. Предъявление иска с перестановкой субъектов -в его формуле условие condemnatio „Nm N m P. Maevio dare facere»^[2734]

«oportere “ ipso jure не погасить материально необходимо парализовать его силу на дальнейшее -exceptio rei judicatae. Это т. обр -не специфическа actiones adject, qualitatis, а общее правило всей сферы actiones alieno nomine.

Иски с перестановкой субъектов -actiones in factum. В их формуле условие condemnatio -dare facere oportere меж третьими лицами – данного иска не материальное основание (точно и юридически), а лишь факт. Общепринятого обозначения исков с перестановкой субъектов неверны представления опора -Гая лишь внешний практически признак. Не субъекты переставляют, а условие condemnatio -правоотношение третьих лиц -роль всякого факта всякой formula in factum concepta, напр, факт „deposuisse“; все различие -там факты более фактические, а здесь более юридические но и факты,,deposuisse“ или „eamque pecuniam cum constituebatur debitain fuisse“ сильны юридически.»^[2735]

«actiones ficticiae по господствующим -actiones in jus conceptae следовательно consumtiо наступает ipso jure. Из важнейших с фикцией -с формулой свободной от „in factum конципированных добавок“ actio ficticia bonorum possessor’a:„Si A s A s L. Titio lieres esset, turn si pareret N mN m A° A 0sest. X m. dare oportere, N m N m A 0 A 0 condemna, s. n. p. a“.(Gai IV. 34). Consumtio ipso jure не выводима в нашем примере по Келлеру Беккеру; остается лишь Kruger’а, что здесь судья, получив такую же формулу (с»^[2736]

«фикцией или без..) во второй раз не усомнится, что здесь о тех же самых sest. X m. из той же самой stipulatio и потому всякая exceptio здесь лишня.»^[2737]

«в классическом праве „ipso ]ure potest intendere“ -судья, если цивильный наследник получил от претора формулу с „si paret N m N m G. Seio sest. X m. dare oportere", должен отвечать in judicio лишь „да, paret". Если heres ipso jurе -собственником даже после bonorum possessorом осуществления своего actio ficticia in rem и получить вещь то то же самое у наследственнх обязательств. Если претор в actiones in rem цивильного наследника должен прибегать к denegatio асtionis или к exceptio, — то лишь теми же обезсилит и его actiones in personam.Судья не усомниться, что во втором процессе те же самые sest. X ш. из той же stipulatio должен обвинить ответчика и во второй раз: „dari sibi oportere" цивильного наследника ipso jure valet не дело судьи проникать в скрытые намерения претора. Хочет претор обезсилить dare oportere отвратя неизбежное последствиe его — condemnatio ответчика -должен судье особо указать exceptiей. В Bonorum possessorа втором иске de еadem re (без exceptio rei judicatae) как в первом: „si A* A s L. Titio lieres esset, turn si pareret N m N m A 0 A 0 sest. X m, dare oportere, condemna". Судья может разсуждать лишь так:„приказом претора должен разсмотреть истца — Aulus Agerius»^[2738]

«как цивильного наследника Л. Тиция -если б он G; Seius -и теперь ipso jure кредитор могущий ipso jure intendere „dari sibi oportere" знаю Aulus Agerius уже искал те же 10 тысяч сестерций из той же stipulatio, — но прежний иск для intentio цивильного наследника, т. е. Г. Сея, не значим; если я теперь по формуле должен рассматривать истца,как этого Г. Сея, то отвечу лишь что его intentio ipso jure valet поэтому обвиню ответчика еще раз. Претор хотел б внять уже раз бывший процесс de еadem re -выразил б в формуле. Может неупоминание о нем -недосмотр претора — но тогда не мое дело править его недосмотры, может у претора особые цели". Bonorum possessor мог б т. обр. искать сколь угодно; судья должен б — без exceptio — всякий раз разсматривать его, как действительного цивильного наследника – Г. Сея, на вопрос „si pareret" неизбежно отвечать „да, paret" снова приговаривая ответчика пока последний не заплатит Г. Сею несколько сестерций, чтоб погасил свое требование — совершив, напр acceptilatio. Лишь тогда судья в состоянии на „si pareret" отрицательно ответить. Претор далек от господствующего ныне учения предупреждал ненормальное exceptiей rei judicatae. При исках с субъективной перестановкой condemnatio ответчика зависит от обязательства меж третьими лицами и здесь: codemnatio bonorum possessor’у из-з а обязательства ответчика с цивильным heres выраженного в formula ficticia иначе»^[2739]

«но от способа выражения не смениться суть дела.»^[2740]

Это в формальном-то РП?!

«Случаи очень близки ибо у Гая всегда bonorum possessor с bonorum emptora ищет иногда и формулой с перестановкой субъектов. Т. обр формулы рядом осуществляют то же правоотношение. Formula ficticia (formula Serviana) лучше при конкурсе над наследством без наследников formula Rutiliana во всех остальных правоотношения те же. По Беккеру у всех формул с перестановкой субъектов эффект фикции „si A s A s L. Titius или G. Seius esset“ ибо параллельны Serviana и Rutiliana иску bonorum emptora различны лишь способом редакции формул. Formula Rutiliaпа не гасит „dare facere oportere" несостоятельного чьё имущество продано последующее иски с dare facere oportere обезсилить лишь exceptiей rei judicatae. Иначе при formula Serviana нет в источниках на различие практических последствий Гай б помянул»^[2741]

           Практических – т. е., видимо, материальных, а процессуальные – стало быть, теоретические, но почему тогда лучше в наследственном конкурсе?! И процессуальная фикция ж с эффектом, как собственно и гашение эксцепцией не просто сотрясание воздуха произнесение этого слова.

«крайне заботливо в другом всегда отмечает, погашается обязательство ipso jure или propter exceptionem. Не всех actiones ficticiae природа, как рассмотренные иски bonorum possessor’a и bonorum emptor’a предполагающих всегда меж третьими лицами dare facere oportere. Есть группа actiones ficticiae без переноса лишь действия уже существующего dare facere oportere на других а dare facere oportere должно фингировать, — напр, при исках с фикцией: „si civis esset", „si capite deminutus non esset“. Здесь цивильного правоотношение не возникло (напр в фикции „si civis esset“) или уже прекратилось (напр в фикции „si capite deminutus non esset"). У этого различия лишь значение, что фикции первые можно б без ущерба для иска выразить перестановкой субъектов. Формулы первые столь ж formulae ficticiae образуют лишь теснее круг фикций упомянутой особенности, и т. обр. соединяют формулы с фикцией с формулами с перестановкой субъектов. Все actiones ficticiae -actiones in factum ибо – ficticiae доказал еще Demelius: фикция -лишь средство не перечислять факты. Т. обр разные концепции формул одни незаметно переходят в другие: концепция с перечислением фактов где можно, удобно переходит в концепцию с фикцией при условиях сменяемой перестановкой субъектов чего не понял ибо относит actiones с»^[2742]

«перестановкой субъектов к actiones in jus. С той ж логикой и в этой категории исков те же б результаты как в исках с фикцией. В actiones ficticiae consumtio везде лишь exceptiей rei judicatae значит все actiones ficticiae -actiones in factum -по источникам господствующему необъяснимым. При отказе представить cautio damni infecti, претор дает против упорствующего missio in possessionem; если продолжает не допускать истца к владению угрожающим зданием, претор обещает дать против него иск. fr. 7 pr. D. de damno inf. 39. 2.(TJlpianus).»^[2743]

«Формула этого иска полна в lex Rubria cap. 20 с модификациями нужными провинщальной юрисдикции -formula ficticia (с фикцией данной cautio). Сомнения действительно-ли тождествен с тем, чья формула передана в lex Rubria опровергается о провинциальной юрисдикции: fr. 4 § 2 D. damn. inf. 39. 2 (TJlpianus) иск с формулой в lex Rubria, называющий actio in factum.отождествляя иску претора.»^[2744]

«и у римских о intentio этого иска указание лишь на formula ficticia. В господствующему в этом иске сопсерtio ficticia как в lex Rubriaх. Что по господствующему иск – actio in factum первый объяснял HuschJce „quicquid dare facere oporteret" -intentio ли формулы, а формула по этому actio utilis? Формула -in factum concepta по римским.

Собственная intentio (от чего зависит condemnatio) здесь – в condemnatio вплетенное „si ex decreto repromittere noluit" -intentio facti. До „eius iudex" лишь указание судье суммы приговора ответчику". Тоже у BetJmiann-Hollivegа -фактическое утверждение истца -„si eх decreto repromittere noluit" -„действительная intentio преторской actio utilis". Несостоятельно. По Huschke „quidquid dare facere oporteret" -не условие condemnatio, а лишь для определения суммы приговора. Но и о формуле: „Еа res agatur, quod A* A s de N° A0 incertum stipulatus est: quidquid ob earn rem N m N m A 0 A 0 dare facere oportet, condemna" так ж можно б утверждать, что собственная intentio -не „quidquid dare»^[2745]

«facere oportet", а факт stipulatio; этих ж слов задача лишь указать судье, насколько обвинить ответчика. Но в формуле legis Rubriae от них зависит и должен-ли обвинить. Нынешний ответчик последуя приказу претора, дав cautio damni infecti (после наступления действительного вреда истцу) отвечал б условно. Судья б вниял другому напр, разрушилось- ли угрожавшее вредом здание из-за пороков места, мaтepиaлa или постройки, а не вины истца -в „quid quid dare facere oportet" -потому условие condemnatio. Претор, обещая по отказу в cautio дать actio ficticia ставил лишь истца в положение, в каком находился б, если cautio дана. Следовательно и здесь condemnatio от факта „si ex decreto repromittere noluit" и всех в „quidquid dare facere oporteret", следовательно - условия condemnatio и intentio как во всех других формулах, где.встречаются. Позднейшие отказываются от Huschke. По Krugerу „quid quid" -intentio нашей формулы „наш иск у Ульпиана actio in factum ибо необычно потребление последнего термина ибо этот иск»^[2746]

«зависит от факта отказа дать cautio и недопущения missio. Та ж основа из обозначения actiones praescriptis verbis, как actiones in factum. В рецензии на Bethmann-Hollweg’a Krugerа „Здесь об actio in factum лишь в несобственном смысле ибо в формуле его отсылки судьи к чисто фактическим отношениям. Actiones praescriptis verbis называют actiones in factum не в смысле различия actiones in jus и in factum conceptae ибо без фикции intentio на „quidquid dare facere oportet ex fide bona“ и потому называют civiles. Юристы особенно оттеняют это качество иска, как actio in factum: „actio ista, quae in factum est“ напр, в fr. 17 § 3 D. h. t. Аctiones praescriptis verbis обозначают как actiones in factum civiles даже по господствующему ибо в преторском эдикте без установленных формул чего нет в actio ficticia»^[2747]

«Ш. „A ctiones in factum civiles".(praescriptis verbis).

«По господствующим есть категория actiones in factum -actiones in factum civiles. По Savigny различие actiones in jus и in factum conceptae совпадает с различием actiones civiles и actiones praetoriae а „Из контрактов безымянных цивильные иски -в источниках actio praescriptis verbis и actio in factum civilis in factum -ибо в их формуле подробно о фактах, что приближало к formulae in factum conceptae, особенно к в эдикте без навсегда»^[2748]

«готового образца -это господствующее повторяет всегда об actiones praescriptis verbis или in factum civiles. Господствующее объясняя „in factum civilis" принуждено меняться перенося центр тяжести с intentio формулы на стоящее перед intentio. Гораздо лучше проверить действительно-ли существует явление объясняемое. В Corpus Juris с „actio in factum civilis лишь fr. 1 § 1 и § 2 и fr. 5 § 2 D. de pr. verb. 19. 5 в том ж титуле (почти друг за другом) -предмете особо интенсивной работы компиляторов. Объяснение Савиньи казалось так красиво, что зачарована даже критика.»^[2749]

«у Павла Юлиан дал actio in factum civilis, т. e. цивильный иск с intentio на „quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona“. Решение по Gradenwitzу странно противоречит всем предыдущим тенденциям фрагмента и не оправдывает ожиданий от actio civilis „Содержание этого иска интерес исполнения отрицательный — восстановление истца в прежнее положение" потому actio in factum civilis или praescriptis verbis в этомъ фрагменте -простая condictio incerti: „потому истец получает здесь actio praescriptis verbis не более что получил б по правилам о condictio". Но как приложимы принципы condictio что всегда на возвращение обогащения, а не на отрицательный интерес, что здесь перешло из имущества отпустившего своего раба на волю, в имущество его контрагента? Всегда не отпущенный на волю раб, — а по этому решению возмещают цену этого раба!»^[2750]

«здесь о том ж случае и вызывает paзнoгласие: по Юлиану возможен лишь actio in factum, по Маврициану – цивильный иск с intentio на quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona. Юлиан имей в виду цивильный иск — в роде по господствующему actio in factum civilis, — то этот иск мог быть также лишь actio incerti с intentio на „quidquid etc“. И actio civilis incerti Маврициана мыслима лишь в виде иска, intentio которого предшествует demonstratio или praescriptio, — след, также в виде actio in factum civilis господствующего. В обоих спор невозможен. У Юлиана о преторском иске с его обычной condemnatio на quanti еаres est. Этой condemnatio полно соответствует и решете нашего случая Павла в fr. 5 § 5 de pr. v.; лишь при такой condemnatio может приговор на отрицательный интерес.»^[2751]

Condemnatio преторского иска лишь на отрицательный интерес не удовлетворяет оборот: недостаточно, если вступивший в договор, возместит лишь отрицательные убытки договором контрагенту; должно исполнить обязанность или платить интерес исполнения положительный договорный.»^[2752]

 «Если т. обр. в fr. 7 § 2 de pactis аctio in factum преторский иск с condemnatio на quanti ea res est и если этот иск выставляют противоположным actio civilis, — то соединение „actio in factum civilis“ contradictio in adject о – безсмыслица невозможная классику. Если ж такая contradictio»^[2753]

«в fr. 5 § 2 de рг. у -работа компиляторов после „in factum“ вставивших „civilis". Эта интерполяция в fr. 5 § 2 de pr. v признали с Куяция»^[2754]

Договорное учение

«По fr. 7 § 2 de pactis безымянные контракты у одних – договор, производящий цивильное обязазательство меж контрагентами. Контрагент обязан исполнить договор как»^[2755]

«уже исполнен другим,— или платить интерес этого исполнения— положительный договорный интерес. обязанность противной стороны -на ценность эвинцированнаго Стиха или на интерес, чтоб он не эвинцирован.»^[2756]

«Стих может менее стоющ отпущенного на волю Памфила; истец предпочёл б получить теперь цену его,—но должен довольствоваться ценою Стиха. Истец всегда может требовать ценность Памфила, хотя б может, предпочел получить ценность Стиха. Для этого actio civilis incerti (id est praescriptis verbis, добавляет fr. 7 § 2 cit.; интерполированы-ли и здесь эти слова -открыто).»^[2757]

Деликтное учение

«у других лишь простой факт, из которого одному вред из чего не возникнет цивильное dare facere oportere значит потерпевшему поможет лишь претор actiей in factum. Второго отношение к убытку может получить характер обмана (мошенничества) создав тогда против него actio doli.»^[2758]

«Убыток исполнившего договор ибо полагаясь на слово противника, отпустил на волю своего раба Памфила ему должно возместить его убыток, обязан противник платить ценность Памфила и возместить интерес, чтоб он не отпущен на волю. Истец всегда мог требовать ценность Памфила может предпочтя ценность Стиха. 'Иски контрагентам для этого -преторский аctio in factum. У исполнившего свою обязанность и condictio incerti — цивильный иск с intentio на „quidquid dare facere oportet" без „ех fide bona", чем отличен от actio civilis incerti. Но condictio не всегда возможна а где допустима часто недостаточна покрыть весь интерес истца (положительный и»^[2759]

«отрицательный): всегда лишь возвращала переданную валюту. Потому actio civilis incerti и actio in factum и при ней существуют. В fr. 7 § 2 de pactis договорная точка -Aristo -новшество. Признание искового договора в соглашениях нашей категории -шаг вперед от причинения вреда. К компиляторам практика едина.»^[2760]

„id est praescriptis verbis" в разных — по классическим юристам искам что компиляторов объединительная тенденция -изъявили волю, чтоб actio civilis incerti и actio in factum— впредь одно и то же. Слишком просто. „actio praescriptis verbis" немыслимо в классике знавшей „praescriptis verbis agere"-»^[2761]

«цивильный иск с intentio на quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona и с предшествовавшей этой intentio подробной demonstrate или praescriptio. Лишь обозначая такой иск уместно выражение „praescriptis verbis agere", так оно индивидуализировало этот иск среди других исков с той ж intentio (т. е. actio emti-venditi, locati-conducti). „praescriptis verbis agere" равно „civilis incerti actio". В fr. 7 D. eod. Idem о договорном и положительном интересе исполнения, и т. обр „praescriptis verbis agere" и „intentione civili incerti agere“ одно и то ж. „id est praescriptis, verbisом“ объединяя мнения признали наличность договора, допустив цивильный иск о положительном интересе. Подсказала практика 200—300 лет. То ж тому ж у компиляторов в нескольких местах титула de praescriptis verbis et in factum actionibus" – cp. fr. 22»^[2762]

«fr. 24. Эта ж тенденция компиляторов вызвала и вставку „civilis“ в fr. 5 § 2 de pr. v.:..-объединение грубое, как „id est praescriptis verbis". Компиляторам достаточно присоединить чтоб превратить иск в его противоположность. Не заметили что ниже решение случая не соответствует. Actio de dolo возмещает вреда, следовательно у нас на интерес „Pamphilum amissum non esse". Actio in factum civilis у компиляторов на договорный интерес -„Stichum habere" что выше первого в огромном большинстве (при нормальном положении дел) так всегда, ибо я соглашусь отпустить на волю своего раба обычно лишь если дадут другого ценнее раба. Если теперь данный мне раб эвинцирован, то по компиляторов правилу контрагент, действовавший dolo (-зная, что дает мне чужого раба), отвечает лишь на 100, а контрагент невинный — ignorans — на 120! Юридический абсурд, невозможный юридической мысли, практическому чувству классиков. Суд б – сцена, непонятная здравому смыслу взаимной уступчивости»^[2763]

«сторон: истец уверял б, что его противник очень честный и добросовестный ответчик выставлял б себя злоумышленным. В fr. 5 § 2 переработка предложения -"id est praescriptis verbis" интерполировано даже устраняя эту вставку абсурд, что и в fr. 5 § 2. Если соглашение "habet in se negotium aliquod" потому "civilis actio oriri potest", – то actio doli лишне, как при всех других negotia: купле-продаже, commodatum. Если Ульпиан когда dominus servi действовал dolo, дает actio doli, a для других случаев civilis actio, – то непоследовательность: собственник долезный обязан возместить контрагенту лишь его издержки (на поиски и т. д.), а собственник добросовестный должен платить обещанную за розыск сумму обычно выше издержек. У Ульпиана наоборот: "ех nudo pacto actionem non oriri"»^[2764]

«но, выставив общее положение (что договорного иска нет тут) исключил для случая dolus с actio doli. Обещая указать бежавшего раба, исполни обещание реальный договор б по формуле "facio ut des": исполнил, чтоб ему дали. В fr. 7 (Papinianus 1. 8° quaestionum).»^[2765]

«об actio in factum и praescriptis verbis agere, a посредине -actio in factum civilis. В fr. 1 § 2 об actio civilis; после в скобках Цельза (fr. 2) в fr. 3 толкование этой actio in factum civilis в смысле компиляторов будто Юлиана с (a. in f. civilis) в fr. 5 § 2. В fr. 1 § 2. Папиньян будто б дал actio in factum civilis. Источник этого фрагмента у компиляторов 8 книга его quaestiones. В fr. 17 § 2 eod. tit. (Ulpianus) как в fr. 1 § 2 лишь о species случая в fr. 1 § 2. Иск тут – будто б actio praescriptis verbis -интер-»^[2766]

«поляция. У Gradcnwitz. Interpol&tionen. S. 136 — 137 весь кусок fr. 17 § 2 вставка. Папиньян имел б в виду цивильный иск лишь из договора о его исполнении. Но в fr. 17 § 2 лишь если передавший вещь не знает,что вещь у его контрагента. Если известно должен обращаться к actio furti, condictio, actio ad exhibendum. Если тут признают договор и возникающий из него обязательственный иск, то аномалия что на этот договор нельзя ссылаться и договорным иском нельзя воспользоваться если передавший контрагент знает, что вещь у другого контрагента. Коммоданту или депоненту всегда предъявить actio cornmodati или depositi независимо знает ли о нахождении данной им вещи. Если известно, что у контрагента, то может предъявить и а. furti. condictio, a. ad exhibendum, но и иск из контракта на выбор actio praescriptis verbis в fr. 17 § 2, или по fr. 1 § 2 – actio in factum civilis субсидиарно! В fr. 17 § 2 "praescriptis verbis actio" надо замененть (для восстановления истинного текста Папиньяна) не "actio in factum civilis" (по fr. 1 § 2), а "actio in factum" в обоих случаях (может быть даже, что это»^[2767]

«одна и та же цитата из 8 книги Папиньяна quaestiones, лишь два раза компиляторами искаженная) у юриста преторская actio in factum. Тогда субсидиарность иска объяснима сама: к экстраординарному, зависящему исключительно от усмотрения претора средству заинтересованный должен прибегать лишь если недостаточны средства обычные в полном согласии и с fr. 23 D. eod. tit. (Alfenus). Подобное у Папиньяна в fr. 8 D. eod. "civiliter agi posse" -actio furti, condictio, actio ad exhibendum (в fr. 15 D. de cond. causa data IX. 4 (Pomponius) о тех ж трех исках не иске из договора), в actio civilis incerti, praescriptis verbis agere не о возврате раба, а платеже условленной aestimatio -истец может требовать лишь по состоявшемуся меж контрагентами соглашения. T. обр у компиляторов и в fr. 1 § 2 к actio in factum прибавили "civilis" и в fr. 5 § 2; в fr. 17 § 2 вместо actio in factum actio praescriptis verbis, что им тождественно с actio in factum civilis.»^[2768]

Двоякая формула

«для некоторых случаев двоякая формула – in jus и in factum concepta. Из того ж правоотношения иск двояко формулированный значит различие лишь о редакции формулы»^[2769]

«у первых лишь одна -formula arbitraria -для натуральной restitutio вещи другая на денежный интерес депонента или коммоданта. Сперва арбитрарной считали формулу in factum. В Келлера "Litiscontestation und Urtheil" хотев требовать данную на сохранение или пользование вещь in natura и желая пользоваться для этого судейское принуждение, потреблял формулу in factum. С Huschke NR в Гая формуле depositi in jus concepta -"nisi restituat" а арбитрарная -не formula in factum где "eamque dolo malo redditam non esse" для restitutio вещи до litiscontestatio. Подробно развил Thon.»^[2770]

«лишь formula in jus concepta -arbitraria и у Eisele, но решая о выборе формулы претор руководился не желанием истца, а поведением ответчика in jure; если последний отрицал факт depositum или commodatum, претор дал формулу in factum а то in jus. Аргументы этих недостаточно вески, чтоб склонить communis opinio doctorum: в господствующем формулы одинаково арбитрарны без разницы в этом справедливо а то отметили б в классике.

У других с опорой что actio depositi и commodati в виде formula in factum concepta доступна и для filii familias (cp. fr. 13, fr. 9 D. de 0. et A. 44. 7) желание этих исков доступности и для подвластных сыновей -причина установки formula in factum с Savigny Bethmann-Hottwegа Rudorffа у Thonа это мнение господствующее.»^[2771]

«ввести формулу in factum такая же потребность для filii familias в самостоятельных исках чувствовалась не меньше и при всех остальных правоотношениях, но нет двойных формул для actio ex emto, ex locato-conducto. Для всякого иска доступности для filius familias претору легче и удобнее включить в существующую формулу in jus concepta фикцию "si suae potestatis esset". У третьих двойственность формул при depositum и commodatum – остаток исторического процесса этих контрактов, а actio depositi и commodati in factum создал претор когда depositum и commodatum еще не исковые правоотношения цивильного права (контракты), смотря как на деликт. Обычное право выработало actio in jus у Iheringа, Pernicа, Dernburgа; яснее у Brunsа,»^[2772]

«находящего деликтность и в actio in factum о constitutum debiti, что точка зрения претора на pacta и у Karlowa, и Eisele, находя указанное выше различие in jus и in factum при их совместном существовании, в вопросе о происхождении actio in factum, склоняется к учению этой группы (Сам Келлер в Civilprocess отказался от прежнего взгляда и значительно склоняется к мнению последней группы, но отношение формул не выяснено, но formula in f. c. здесь древнейшая. – Издатель келлеровского учебника (Prof. Wach): Dernburg’а и Bruns’а деликтность формулы in f. важно решению загадки.). Шире всех поставил вопрос Wlassak – в о истории Negotiorum gestio, эдиктом не определённой "judicium dabo", значит "judicium" - преторский иск in factum. Все actiones in jus bonae fidei – обычного цивильного права, преторское обещание "judicium dabo" не нужно, в эдикте лишь формулы их. Если б и actio negotiorum gestorum искони иск, как в Digesta, то и она без введения "judicium dabo" как actiones emti-venditi, locati-conducti. Оно из преторского иска – actio negotiorum gestorum in factum, пред цивильной actio negotiorum gestorum in jus, вытесненный им.»^[2773]

«Процесс смены actio in factum actiей in jus у Wlassakа – определения преторского эдикта усваивает оборот, укрепляя в обычном праве, делая цивильным – при всех negotia bonae fidei – сделках живого оборота и обычного права по преимуществу. Пример – двойственность формул при depositum и cornmodatum – преторских происхождением, защита сначала actiей in factum с пенальным характером, но появился и цивильный actio in jus. Факт существования двойных формул для некоторых правоотношений нас подтверждает. Что двойственны формулы и in factum преторский, in jus цивильный и раньше почти у всех. Потому Еrтап’a (1. cit. стр. 505), что Gai. IV. 47 противоречит мне, показывает незнакомство с литературой»^[2774]

«depositum или commodatum тут: цивильному праву – договор, рождающий меж сторонами цивильное обязательство bonae fidei; преторскому – просто факт, ответчика обязующий возместить убытки истца. Безымянные контракты претору лишь факт причинения вреда контрагентом другому, – сначала; создала actiones in factuin, идущих на отрицательный интерес пострадавшего. Развивающийся оборот не удовлетворён такой постановкой правоотношений и признаёт тут договор, вступив куда, обязан возместив убытки, другого от вступления, исполнить принятую себе обязанность. Обычное право создает actio civilis (in jus concepta) bonae fidei на положительный договорный интерес. Иски в классике конкурируют, к компиляторам цивильный иск вытеснил actio in factum. Лишь по небрежности их работы установим факт существования преторского иска»^[2775]

«процесс о безымянных контрактах в классике еще в состоянии его совершения, в состоянии незаконченности, для других, чаще, потребимей в контрактах совершён. Actiones civiles bonae fidei уже, раньше тем ж правоотношениям actiones in factum исчезли, оставив "judicium dabo" преторского эдикта при negotiorum gestio и остались с цивильными на выбор истца – как при depositum и commodatum – с воздействием цивильных исков значительным. У Bruns’а и аналогии с actiones in factum при безымянных контрактах, actiones in factum о depositum, commodatum, как иски деликтные сначала лишь на отрицательный интерес истца. Потом оставаясь исками из простого Factum, стали, как actiones civiles, о положительном интересе. Классики не разничают formula in factum и in jus в этом. "quanti ea res est" формулы in factum настолько гибко и восприимчиво к содержанию*(cm. Dernburg. Pandekten. Bd. II. § 44. Anm. 7.), что практика легко стала толковать так ж как "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona" формулы in jus – в смысле положительного договорного интереса.»^[2776]

«цивильным подробнее и во всем его объеме – не верно, совместная ж работа цивильного и преторского права над одними и теми отношениями. "живой голос народного оборота" – претор естественно раньше, чем обычное право всегда на помощь назревающей потребности. Actiones in factumом сначала претор видит одним убытки другому. Обычное право»^[2777]

«создаёт цивильные иски bonae fidei.»^[2778]

«С цивильным иском нужного качества преторский иск не нужен или второстепенен, в некотором цивильным модифицируется.»^[2779]