Jus gentium и jus civile как различие общего и национального по савиньи

«по Савиньи (System I стр. 419. Obligat. I стр. 23) Jus gentium римских юристов тождественно с jus naturale. (System I стр. 113; 417 слл.). Каждое положительное право -продукт раскрытия народного духа. (Стр. 14) -лишь частного проявления общечеловеческого духа. Jus gentium или naturale и jus civile лишь специальное историческое применение этого различия общего и национального в праве jus gentium и jus civile не тожественны понятиям общего и национального (Svst. 1 стр. 112 пр. г.). Jus gentium -положительное право, исторически сложившееся (Syst. I стр. 113) применимо ко всем не вполне безправным, и к недвижимостям в Италии и в провинциях (Syst. I стр. 114) с общенародными элементами, представляется Римлянам»^[2875]

«принудительным законам цивильного права внимает jus gentium (Obi. I стр. 41—44; стр. 108 сл.).»^[2876]

           Полагаю, из-за своего безсилия

Раздел. Юс постлиминии

Jus postliminii

«В классике плен уничтожает брак основанный на совместной жизни супругов, возможности их когабитации; нет этого -нет и брака, следовательно муж по jus postliminii без жены, если из плена вернется на родину; для возобновления их брака нужно новое согласие если жена не вышла вторично до того за-муж; такой брак не возобновлён, не продолжение прежде существующего а новый, вновь заключенный»^[2877]

«Супруги в плену прижившие детей впоследствии вернувшиеся на родину -jus postliminii ибо брак требует когабитации супругов, или ея внешнего признака, - deductui in domum mariti, ставящее жену в распоряжение мужа, если супруги разделены друг от друга пленом – jus postliminii невозможно ибо условие существования брака исчезло меж супругами в плену физическое соединение возможно следовательно как jus postliminii без необходимости считать исполнившийся факт (плен) неисполнившимся; - у Севера. Жене добровольно следующей за мужем нет jus postliminii»^[2878]

«у Павла не от доброй воли законодателя, а вопреки желаниям общества всем гражданам обеспечить в интересах общего блага их свободу, и чисто фактической необходимости, право признаёт потерявшими гражданство и свободу членов государства в плену не дружественно сносящихся с Римом. Если, таким образом, нормы с указанным содержанием не сами продукт справедливости, то aequitas naturalis требует действия их в интересах общего блага по возможности сужения. Если надо признать рабом римского гражданина у врага, то справедливо ограничить рабство временем фактической необходимости счёта с этою властью другого народа. Пленник возвращается на родину чтоб не уходить обратно под господство врагов уничтожаем последствия плена, признанные законом вопреки желаниям общества,»^[2879]

           «и возстановить бывшего пленника в его прежних правах. Павел употребил «per injuriam detineri -неточно, ибо Римлянин, попавший во власть недружественного народа jure делается рабом и лишь так надо ему jus postliminii ибо думал о нормах, признающих последствия захвата римлянина народами, не в дружбе, как о явлении фактически нужном, не соответствующим доброй воле законодателя и желанию общества.»^[2880]

Раздел. Манципация

С 100 Р. Х.

«Нет основания полно отрицать связь с его естественной семьей эманципированного.»^[2881]

Манципация и манумиссия

«Манципация манумиссия и за ней возврат под отеческую власть не самостоятельны, потребляли, как формы (для усыновления и эманципации). У Гая «большею частью родители и с мужней властью по coemptio манципируют  подвластных хотя освободить их из своей власти в кабале на момент, кроме когда за правонарушения»^[2882]

Раздел. Усыновление

С 100 по Р. Х.

«Нет основания полно отрицать связь усыновленного с его естественной семьей.»^[2883]

Траян

«У Бахофена усыновление Траяна Нервою у Плиния: вместо людей Нерва положился на совете богов, adoptio не на обычной кровати, но пред ложем Юпитера в храме»^[2884]

Раздел. Мутуум

Мутуум

Проценты

В «империи и по отношению к mutuum распространился обычай письменных документов: для лучшего доказательства факта займа письменная cautio. Затем и здесь значение этого письменного документа возрастало.»^[2885]

У классических юристов

«У Фойгта ибо в источниках состав обязательства из consumptio – квазиконтракт, не договор. Но рима юристы, обсуждая последствия consiunptio точно не характеризуют основу иска, лишь возникает ли кондикция, одинаково о договорной и нет основе кондикции. У Карлова consumptio полнит недостатки реального элемента займа, противоречить само себе. Во всех случаях консумпции в источниках право требования с одним и тем ж содержанием, осуществляемым одним и тем ж иском, основанное на невозможности виндикации дает место кондикии и передатчика денег; не различая получение денег от несобственника и от недееспособного. Если консумпции следствие – установка договора займа, то, следовательно, действительности этого договора дееспособность сторон не всегда требуется; правила о возникновении обязательства consumptiей применяют к займу несобственникам, малолетним без согласия опекуна, душевно-больному. Договор займа может не договор»^[2886]

           «ибо мимо участия воли сторон. Источники не принуждают признавать договор займа при консумпции: кондикции без слова mutuum, лишь, что dans получает кондикции к аccipiens; консумпция у них — одно из условий явки кондикции; о конструкции материального основания кондикии нет. Чтоб решить какие юридические следствия, когда при даче денег в долг или плате право собственности не получателю при numeratio; в частности, возникает ли condictio не лишь при договоре займа – о consumptio денег по Дигестам с Юлиана – ссылки Помпомнию. У Юлиана в fr. 19 лишь § 1, но связь в подлинном изложении, компиляторами пропущенном, не соединили в один фрагмент два отрывка из разных отделов текста, не связанны меж собою общностью предмета изложения, ибо § 1 рг. внешне о разном и без интерполяций, значит § 1 – продолжение рг. В обеих частях разные категории случаев, ибо начально - „ п о п o m n is n u m e r a t i o e u m q u i a c c e p i t o b l i g a t “ и т. д.; в рг. одна категория случаев, где „ n u m e r a t i o " недостаточна возникновению обязательства ибо зависит от c a u s a дачи денег; в § 1 c a u s a дачи денег»^[2887]

 «Классические юристы „займу " не отвели особого места. Наибольшее заимствование 26-я книга комментариев Ульпиана к эдикту. Ульпиан рассматриваетъ в этой книге всевозможные условия и предъявления condictio certi; это— комментарии к формуле; „si paret certum dare oportere". Тут о condictiones sine causa, и о condictio furtiva прочие основания иска -заем. Тоже самое и о фрагментах из ком-«^[2888]

«ментарии к эдикту Павла, Гая. Папиан, Африкан, Павел где случаи, относящиеся к „mutui datio“, чтоб решить возникает, ли condictio certi. С той же точки зрения касаются „mutuum Юлиан, Помпоний, Алфон в своих Дигестах. Из сказанного лишь один вывод: у договора займа в Римском праве нет специальной исковой формулы. Подтверждается исследованиями Ленеля по возстановлению преторского эдикта и трудами, посвященными кондикциям. Формула кондикции всегда та же. Actio mutui нет в формулярном процессе. Аctio mutui технически не значимо.

От прочих оснований condictio certi mutuum отличается -относится к реальным контрактам и составляет вид obligationes quae re contra huntur. Ожидаемо обстоятельное изложение учения о займе в источниках, трактующих специально о реальных контрактах. Особые отделы о реальных контрактах только у Гая в институциях и „Аигеа“, в институциях Юстиниана, повторяющих Гая. Здесь определены mutui datio в отличие от других контрактов нет о содержании обязательства из mutuum Гай mutuum сближает не с прочими реальными контрактами (commodatum, depositum, pignus), но с in debitum solutum. О mutuum, как обыденной сделке у римских весьма часто не зависимо от условий и форм защиты. Как в современности употребляются „заем“, „занять денег“ без внимания в какую форму выливается обязательство о возврате — векселя или заемного письма — в римской литературе»^[2889]

«общей и юридической говорится о mutuum, mutua рecunia, mutuari, mutuam pecuniam dare, accipere, sumere, безразлично, устанавливается ли обязательство о возврате re, verbis или litteris упомянутые термины не технические, в смысле, как commodatum, depositum, emptio, locatio. Употребляя mutuum, mutua pecunia, римские юристы нередко не имеют в виду возникновение определенного обязательственного требования и рассматривают mutui datio с точки зрения передачи собственности credendi causa; mutui datio в этих случаях вид предоставления с определенной causa, составляя в этом отношении одну категорию с donatio, solutio, datio dotis подлежит некоторым правилам, общим всем предоставлениям, напр., относительно восполнения недостатка в условиях передачи собственности.»^[2890]

 «В Дигестах Кодексе нет титула, посвященного специально договору займа. Больше фрагментов, относящихся к займу в титуле Дигест 12, 1 „ Неrebus creditis. Res credita creditum нередко употребляются в том же смысле, что mutuum, peсunia mutua в этом титуле договор займа не главный предмет. В этом титуле о „creditum" в смысле обязательства, защищаемого condictio certi; этому иску, его основаниям и содержанию и посвящен титул.»^[2891]

«Титул Дигест 12. 1. озаглавлен „de rebus creditis “; первые два его фрагмента посвящены определению понятия creditum и отношения mutuum к creditum; иск, о котором говорится в большей части фрагментов этого титула называется (кроме condictio) actio certae creditae pecuniae; creditum и credita pecunia постоянно упоминаются как предмет требования или условия предъявления этого иска. И creditum res credita, pecunia credita не обозначают особого определения юридического отношения характеризуемое бы по его материальному содержанию и специально излагаемое бы у юристов. Credere и pecunia credita употребляются нередко в применении к реальному договору но те же термины, подобно mutuum, mutua рecunia, прилагаются и к иной форме требования по займу, а сверх того credere и creditum чисто-формально значимы, относясь к стипуляции certae pecuniae безотносительно к ее материальному основание.

Таким образом, заем в источниках резко отличается от всех прочих материальных договоров тем, что нет специфического иска и строго определенного технического названия. Отличаются обязательство из mutuum от других обязательств допущением прямого представительства при займе и к обращению долга в заем простым соглашением.»^[2892]

«спорно, так как спорны тексты, а вторая особенность, кроме того -предмет знаменитой антиномии между fr 1 5 cit и D. 17, 1 3 4 рг.»^[2893]

           Знаменитой, видимо, в среде романистов тех лет

«С учением о mutuum в источниках связаны контроверзы -о condictio generalis абстрактности стипуляции антиномиях между D. lit 1 8 и D 4 1. 1, 3 6. Перечисленное определяет существенные пункты учения о mutuum: понятие о mutuum, отношениe его к creditum, к стипуляции в связи с сonceptio non numeratae pecuniae, безпроцентность обязательства ex mutuo singularia и контроверзы -останавливали на себе внимание романистов со времени Глоссы в общих трактатах монографиях не придавалось должного главной особенности mutui: отсутствию специального иска нecooтветствию реального контракта „mutuum“ договору займа в современном смысле. Особенности римского займа и в современной литературе усматриваются, главным образом в отношении к реальным контрактам, среди которых занимает такое же положение, как commodatum и depositum mutuum изучается наравне с другими материальными договорами. Вследствие этого, обязательство займа менее выяснено, чем другие контракты.»^[2894]

 «Первое бросается в глаза в источниках — отношение mutuum к creditum и к кондикции. По этому Глосса начала взгляды, препятствующие правильному освещению „ mutuum “. Creditum и res creditae в тесном смысле Глосса признала равнозначущими „mutuum" в смысле займа вообще. К рубрике Дигест 1 2, 1 „si certum petetur" Аккурсий ставит Глоссу „id est mutuum" р азличает condictio specialis и cond. generaiis; первая -иск о займе. В Глоссе к Dht 9 pr §§ 1 sqq. под кондикцией, упоминаемой в этом фрагменте, разумеется condictio deneralis опровергается мнение будто есть особая кондикция. Condictio generaiis по Глоссе нужна потому, что не у всякого требования специальный иск, но это Глосса относит не к mutuum, как ожидаемо, а к стипуляции, при которой condictio specialis не применима согласно D. ht 2 4.

Некоторые глоссаторы признавали только кондикцию — общую большинство считало должна быть специальная — для mutuum и это усвоено постглоссаторами. По Бартолу странна мысль что у заёма нет специального иска указанного в эдикте словами „si certum petetur certum здесь и есть mutuum. Замечено некоторыми глоссаторами, что condictio certi дается и при in debiti solutio, по Бартолу нет здесь опровержения своего мнения; это condictio certi genеraiis имеющаяся при всяком контракте с специальным иском, в том числе с специальным иском для in debitum; Бартол не останавливается пред распространением condictio generaiis на заем, так что при займе возможны кондикции: общая и специальная основанная на mutuum: нужно в исковом требовании упомянуть о займе, а при общей кондикции это не нужно, так истец просто говорил, что просит certum, не указы вая основания. Creditum глоссаторы и постглоссаторы понимают широко -право требования»^[2895]

«и тесно — заем. У Бартола ещ е „теснейшее" значение creditum: денежный заем. К общим чертам „ займа“ глоссаторы и постглоссаторы прибавили учение о mutuum naturale, civile и civile cui naturа cooperatur. Mutuum mere civile — при chirographum после двух лет mutuum mere civile -lit 2 § 5 (без „proficis i pecuniam); mutuum mere naturale — реальный заем. Mutuum civile cui natura cooperatur — заемная стипуляция. Глоссаторы и постглоссаторы не поняли отношение mutuum к creditum и к стипуляции, и от них ускользнула главная особенность mutui — отсутствие специального иска из-за непонимания римской системы исков и значения стипуляции. С Возрождения ошибки глоссы и постглоссаторов отпадали по мере тщательного исторического изучения римского права до XIX века mutuum рассматривается наравне с прочими контрактами; кондикция из mutuum, считают специальным иском, как condictio in debiti. ob causam datorum отношение mutui к стипуляции невыяснено querela non numeratae pecuniae проявляющий главным образом это отношение, рассматривается исключительно в связи с займом, exceptio non numeratae pecuniae считается возражением против иска, основанного на займе. Невыяснено значение сгипуляции и кондикций. Обрабатывают tit. D. 12, 1, видя в нем преимущественно учение о договоре займа. Говорят о понятии creditum обширно и тесно отношении creditum к nmtuum, о mutuum как реальном контракте толкуют отдельных фрагментов и останавливаются на знаменитых контроверзах; о condictio generaiis, о fr. 9 § 8, об антиномии между Африканом и Ульпианом (D. h t. 5 и 1 7, 1, 3 4 рг.) Ульпианом и Юлианом (ht 18 и 4 1, 1. 36), о „Lex Lecta“ к учению о иске часто присоединяют учение о querela non numeratae pecuniae.»^[2896]

           «контроверзы интереснее романистам, чем учение о сущности mutui. Пpиeмы изложения учения о mutuum -до Глюка во всех комментариях к corpus juris civilis, у всех школ; различие только в трактовании отдельных контроверз и степени пользования неюридическими источниками. Французская школа объясняет термины creditum и mutuum и их взаимное отношение, пользуясь значительным материалом, из неюридической литературы; ими впервые указано бытовое значение mutuum в смысле безвозмездного займа, сближение займа с „ссудой“ и „ наймом"; значительный шаг вперед -выяснение реальности договора займа, заем рассм атривается как обязательство, возникающее re. Определяют mutui применительно к источникам в общем рассматривают как договор займа со своим специальным иском. У Куяция mntuum -вид creditum равного обязательству ex contractu; специфический признак mutui — обязательство возвратить genus. По некоторым глоссаторам и Куяцию кондикции общая и специальная -иск ex mutuo. Кондикции из неправомерного обогащения основание -иной источник обязательства, чем condictio ex mutuo: последняя вытекает из договора, первая — ex aequo et bono, non ex contrаctu, non ex creditо. В отличиe от глоссы и постглоссаторов, Куяций правильно определяет отношение mutui datio к стипуляции не касается этого в изложении ex ceрtio non numeratаe pecuniae. Донелл вносит в определение займа признак потребляемости предмета займа и тем отличается от большинства и новых романистов.»^[2897]

«Соглашение, необходимое, по Донеллу, для действительности всякого контракта, при займе разумеется в смысле conventio tacita, так как conventio expressa не необходима; достаточно лишь, чтобы вещи-возможные предметы займа, при передаче dicantur dari mutuo et accipiantur hoc nomine. Mutuum -реальный контракт как и всякий, требует для действительности прежде всего соглашения, а затем — res могущую соединяться с соглашением в начале или впоследствии. Но conventio во всех реальных контрактах deсadem re reddenda „non exprimitur verbis“ и узн ается nomine ipso et titulo traditionis“ или „ratio cinаtione“. Такое позволяет Донеллу отнести к упомянутым реальным контрактам требования, осуществляемый кондикцией из неправомерного обогащения. Донелл признает только одну общую кондикцию одинаково применяемую к займу и другим обязательствам. Голландская и германская школа больше внимает на чисто-догматическое изучение mutuum, приспособленное для практики. Систематическое изложение начинается определением отношения займа к более общим понятиям: договора creditum. В трактатах Лаутербаха, Фета и Ноодта Mutuum -один из договоров с определенным материальным содержанием; источник обязательства и здесь — соглашение присоединяется позитивное требование римского права, traditio rei vera или ficta; излагается учение mutuum по общепринятой схеме изложения отдельных обязательственных договоров: определение субъекты займа, предмет займа, способ установления займа, последствия займа, его прекращение и защита. В последнем отно-«^[2898]

«нет различия mutuum с прочими контрактами; у каждого contractus nominatus, в том числе заема свой иск для займа condictio certi speciаlis, называемая condictio ex mutuo или actio mutui (Cod 7, 35, 5). Ноодт как Донелл, вносит в определение займа признак передачи quantitas utenda, и что иск из займа по Ноодту -condictio generaiis в каждом случае с специальным основанием; исторически mutuum — первоначальное основание, ради него введена кондикция, распространенная на остальные основания преторским эдиктом. С XVII века специальные монографии о римском займе. Лишь в немногих попытка систематической обработки большинство характером и темам изложения -как отделы пандект в легальной системе. Таковы монографии авторитетные: Мериллия и Барклая. Начинают с объяснения рубрики Дигест; в связи с этим излагают отношение к mutui к creditum и затем комментируют фрагменты титула попутно излагая условия возникновения и содержание обязательства из займа и контроверзы. У Мериллия в комментарии неюридические римские писатели, Барклай внимательнее к предшествующей литературе. Мериллий признает существование кондикции, общей и специальной -специального иска для займа; Барклай отвергает»^[2899]

           «Кондикция „si certum petetur — одна, происходит из всяких контрактов, но из займа всегда вытекает требование certi, из остальных контрактов — не всегда. Оба признают, что в случае соединения mutui datio со стипуляцией unus contractus с двумя основаниями. Противореча Африк ану с Ульпианом оба видят результат исторического развития римского права. Систематически излагает о займе монография Gocddaei. Интересна -заем рассматривается как договор современного обязательственного права, а римские особенности „mutui“ -формальные требования положительного права. Мало интересует отношение займа к creditum настаивает что mutuum -контракт и требует для своего действия – соглашения. Полемизирует против относящих к одной кaтeгopии с займом — in debitum „promutuum sive in debitum“ -quasi-contractus и возможный предмет не только quantitas, но и species подчеркивает, что datio недостаточно установлению обязательства, „поэтому ошибки нет места, как и в прочих контрактах; отсюда что заем не заключаем недееспособным и не заключаемо реальное обязательство с душевнобольными ибо для займа достаточно tacitus consensus: заем требует иск D. lit fr. 12 — не из договора, a ex aequitate. Учения о реальном элементе римского займа — о mutui datio и непрямом mutui datio, останавливаетсь на контроверзах»^[2900]

           «начинает с цели datio при займе. Переходит к экономической цели займа: выдачи в заем цель-помощь ближнему или извлечение дохода из предмета займа. До сих пор излагали по 4 категориям Аристотеля. В 5 главе говорится de effectu et action e, в 6-ой о способах прекращения обязательства по займу. Отвергает учение глоссаторов о том что Mutuum только naturale — реальный заем или civile — стипуляция; присоединение стипуляции к займу так же мало может изменить природу отношения, как и присоединение стипуляции к купле-пр одаже. Диссертация Saco Hermanns ab Idsinga, первой половины 18 века -систематическое изложение учения о римском займе с историческим введением широко пользуясь неюридическими источниками. Во введении, после изложения понятия о creditum о долговых римских законах, в том числе XII таблиц реконструкция эдикта — „de mutuo“. После -этимология mutuum и определением сущности займа, затем о предмете займа составляет ли выдача в заем „alienatio", о субъектах займа и способах установления обязательства по займу. Dissertatio inauguralis: „D ifferentiae juris Romani et Germanici de mutuo“ - перечень отдельных „differentiae“ значима как курьёз. Говорит о терминах mutuum, moiton, сопоставляя их с немецким „mieta" и польским — „ kmethones"; differentia сомневается в применимости правил Македониева сенатусконсульта к Germaniae nostrae principes. Результаты старой литературы у Глюка, рисуют положение учения о римском займе к началу XIX века в виде. Заем — mutuum — один из договоров с иском по римскому праву. Обязательство по займу требует для возникно-«^[2901]

           «вения, кроме соглашения, еще реального элемента — mutiri datio: заем — один из реальных контрактов. Римский mutuum не отличается от современного займа; специально римские нормы определяют лишь частности: необходимость особого договора о процентах, ограничения права обязываться по займу. Иска о займе — condictio ex mutuo против этого возможны exceptione non numeratae pecuniae относящиеся к расп искам о займе. Появились монографии о римском займе: Геймбаха и Гушке в 1849. He смотря на заглавиe исключительно римское право. Геймбах пытается представить учениe римского права о creditum и рассматривает mutuum, как вид creditum. Правильно, но безрезультатно, не смотря на обилие собранного не внял что creditum и mutuum значение: техническо-юридическое и общелитературное важнее что построил теорию -actio certae creditae pecuniae -особый иск, отличный от condictio certi: actio certae creditae pecuniae — иск для защиты creditum, a condictio certi — иск для осуществления требований из неправомерного обогащения но по источникам иск -формально тот же, проистекало ли требование из займа, стипуляции или in debiti solutio или datio ob causam. Потому по Рудорфу значим как сборник материалов. Безконечно научнее монография Huschke: die Lehre des Romischen Rechts vom Darlehn und den dazn gehorigen Materien -обычные достоинства и недостатки романиста. Одна основная идея: договор займа -особый вид сделок Vermogensgeschafte -переход вещей из одного имущества в дру –«^[2902]

           «гое, в результате которого одно имущество увеличивается насчет другого; в Sachgeschaft, каково commodatum, de positum, fiducia переходят вещи в собственность или владение, не переход из имущества в имущество. Этим Гушке объясняет все особенности римского учения о займе. Отождествляет mutuum с современным договором займа. В Schey Die Obligatio im verlia ltnisse des oster reichischen all gemeinen Privat rechts, I Band. 1 Heft, (1890) и Gr. C. Messa, J1 contratto di mutuo, (1900) значительная часть римскому праву. Посвященны римскому займу французск ие, немецкие диссертации без научного значения. Недостаток монографий восполняется работами о кондикциях и о формальных контрактах римского права единственно должно внимающих на особенности mutuum как реального контракта и одного из оснований кондикции. В исследованиях о формальных контрактах римского права (.1ибе, Гн ейста, Гиртаннера, Шлезингера и Карстена) о новации (особенно Сальпиyca) об отношении mutui datio к стипуляции и exceptio non numeratae pecuniae; в исследованиях о кондикциях подробно о mutuum, как основании кондикции, и отношении mutui к другим основаниям кондикции; особенно значим Пернис (в III томе,,Labeo“) Майр и Кошембар —.1ысковский ибо внимают новейшим историческим изысканиям о классическом праве. Статьи по частным вопросам учения о займе по римскому праву Вендта и Перниса об отношении mutui к стипуляции, Шлоссмана о представительстве при займе. Литература по сложным вопросам, соприкасающимся с учением римского права о займе, очень обширна ибо и о causa, юридических сделках, передаче собственности. Значение литературных пocoбий только у основанных на новей-«^[2903]

«ших изысканиях в классическом праве; значительная часть работ догматической литературы игнорирует специфические особенности „mutuum", в классическом праве многие даже исторические работы не принимают интерполяций, особенно обильных в нашем вопросе должно не внимают исторической перспективе в изучении corpus juris civilis. У Pеrnicа новая конструкция римского займа по основанию кондикции; по Карлова mutuum предоставление credendi causa и одно из оснований actio certae crеditae pecuniae, но воскрешает учение Геймбаха о самостоятельной condictio certi с первым иском. В большей части литературы традиционное зрение на mutuum; отсюда двойственность в изложении из-за стремления держаться возможно ближе к источникам сохранив взгляд на mutuum, как на договор займа современный. В определениях займа пандектистов не все существенные признаки „займа"»^[2904]

«Заем в обоих отношениях требует специальных юридических норм придаёт договору займа важно общественное значение -его хозяйственная цель. Договор займа -юридическая форма пользования чужими ценностями— капиталом или предметом потребления не может игнорировать юриспруденция ибо основание выделить заем в особый тип договоров и снабдить диспозитивными и принудительными нормами. Родственны содержанием договоры где должник обязан возвратить деньги или иные заменимые вещи контрагента -depоsitum irregulare, locatio conductio irregularis, pignus irregulare, узуфрукт потребляемых вещей.»^[2905]

           «специфического признака нет в определениях займа пандектистов; существенный признак займа у них передача в собственность заменимых вещей с обязательством возвратить столько же вещей такого же качества ибо почти все пандектисты держатся Дигест с признаками mutui datio с признаком только указанным, и под римских юристов определение mutui datio подходит и deрos itum irregulare и прочие родственные сделки. По приближённее к источникам Виндшейду „Дать в заем" (Pand. § 370), значит: „дать в собственность заменимые вещи с получателя обязанностью возвратить одинаковое количество одинаковых вещей". По Арндтсу „Договор займа, реальный контракт..п ередача заменимых вещей в собственность с будущим возвратом такого же количества таких же вещей (Pand. § 280). У Бринца в займе элемент интереса должника: заем — передача заменимых вещей..по инициативе должника, в его интересе, для употребления им предмета займа по своему желанию; отсюда только как следствие необходимость передачи предмета займа в собственность (Brinz Pand. § 296) воспроизводить ближе других пандектистов Павла (D. htfr. 2), называя заем видом кредитной сделки -вносит хозяйственный признак займ а. И у Бринца признак этот не достаточно определён: и банкир может вклад получить его в своем интересе, и заимодавец может заинтересован в помещении своего капитала у Павла лишь возможен»^[2906]

«возврат не тех же вещей, а не о потреблении их „creditum» -надо доказать как „кредит“ современной экономической науки как и Huschke в credere находящем признак потребления; указал правильно на цель потребления, как на признак займа утверждает достаточно возможности потребления, и центр тяжести не в цели потребления, но в передаче из имущества в имущество. Не согласен с находящими указание на экономическое значение mutui в свойствах его объекта: объект займа у римских юристов не потребляемые вещи, но заменимые. Из цивилистов впервые Schey должно внял на недостатки определения займа, усвоенного в „современном римском праве ", недостатки эти отмечены и ранее. Определение слишком широко, охватывая займ, и другие сделки и узко, ибо и современное обязательство по займу и римское обязательство, ему соответствующее, могло возникнуть независимо от передачи в собственность заменимых вещей заставляя пандектистов оговариваться в разрез с их определением (напр. Виндшейд и Арндтс).

Определение займа пандектистов смешивает понятия в исследовании установления отношения займа к прочим сделкам передающим res fungibiles с обязательством возвратить ноeandem speciem, a idem genus; особенно затруднения у отношений зай ма к depositum irregulare специальная монография юридически не различает договора. у Sclieу займ: „договор одним лицом предоставляющий другому капитал в пользование на время"; из пандектистов»^[2907]

«подобное определение только у Дернбурга: заем -ссуда оборотного капитала, т. е. передача денег или иных заменимых вещей в ссуду с обязательством возврата суммы однородных объектов; здесь лишь иначе выраж ена та же мысль, что у Schey, только ограничен объект ссуды оборотным капиталом. По Cuqу, Voigt, Karlowa существенные признаки римского займа цель передачи — потребление, без достаточных оснований в источниках. Определяют займ и все учение о римском займе, на источниках о mutuum и пгаtui datio без всех необходимых элементов для построения этого понятия опредяют согласно источникам, но не верно ибо не то, что хотят определить. Mutui datio передача права собственности qipntitas с обязательством возвратить tantundem. По общепринятому в современному mutuum - реальный контракт для действительности требуется и передача собственности на валюту займа или в иное предоставление, равносильное передаче собственности. В настоящ ее время признано,,res“ -условие действительности контракта не добавочное к соглашению -необходимому и достаточному элементу контракта res -необходимый составной элемент»^[2908]

           «элемент реальный у пандектистов -самостоятельный акт передачи имущественного предоставления, также и консенсуальный элемент -договор, проявляемый независимо от реального элемента и особо обсуждаем, по общим началам об обязательственных договорах реальный элемент вторичен, главное значение у „договора". Заем- только договор реальный.

По Виндшейду (Pand. § 370, п. 2) «договор займа предполагает все требуемое для действительности договоров -соглашение сторон, и дееспособность должника" с ссылкой на общее учение о договорах которому (§ 311) для действительности займа необходимо: чтобы для изъявления воли вступили между собою в отношение требуемое понятием договора и каждого волеизъявления самого по себе юридическую силу. Излагает суррогаты передачи собственности и непрямое mutui datio. Консенсуальный элемент у Виндшейда самостоятельный договор, сопровождающий реальный элемент — передачу права собственности или равносильное ей предоставление. Потому должны найти в источниках обсуждение условий действительности займа, относящихся особо к реальному элементу»^[2909]

           «займа и особо к консенсуальному последние условия действительности займа должно б рассм атривать по понятиям обязательственного договора. Римские юристы консенсуальный элемент mntni datio не отделяют от реального и сводят к соглашению о cansa передачи валюты займа; за вычетом консенсуального элемента от mntni datio останется лишь фактическая передача. Условия возникновения обязательства из mntni datio приурочивают к условиям действительности mntni datio в смысле акта передачи собственности: обязательство из mntui datio возникает, коль скоро выполнены все условия передачи собственности на деньги или иные quantitatеs, a animus transferendi dominii воплощается в datio credendi causa.»^[2910]

           «нечто вроде характеристики понятия „mutuum": у Гая в III книге институций (§ 90) и во 11 книге Aurеorum (D. 44, 4, 1 § 2) и у Павла в 28 книге комментариев к Эдикту (D. li.t. 2 рг.— § 4) исчерпывающих изложение „mutuum" ex professo у классических юристов. Места Гая тождественны содержанием — лишь в J. сit этимология „mutuum" от „meum" и „tuum". Из комбинации обоих мест составлен J. Just. III, 14, рг. Гай рассматривает mutui datio как реальный источник обязательства. Первый вид obligatio quae re сontrahitur у Гая — обязательство из mutui datio. Обязательства характеризует способ установления. „Реально устанавливается обязательство „mutui datiей" -начало мест Гая, а непосредственно за этим объясняет mutui datio в datio rei – передаче вещи; datio — признак всех реальных контрактов. Специфический признак mutui datio -предмет передачи -вещи зам енимые волей передатчика должные поступить в собственность получателя и вместо них должно возвратить другие вещи того же рода качества коли чества. В „Аигеа" Гай отличает обязател ьства из mutui datio, от обязательств из прочих реальных контрактов: возврат лишь того же количества таких же вещей, а не полученных, и независимо»^[2911]

«обязательства от гибели вещей, полученных в заем. Это единственное в классической литературе eх professo о содержании обязательства из nmtui datiо, но и здесь это -лишь следствие из особенностей способа установления обязательства; и здесь не о правах и обязанностях сторон из сути договорного обязательства данного типа, указывают лишь что раз данный способ заключения контракта, то из него может возникнуть только обязательство с данной особенностью содержания. Павел определяет mntni datio как Гай. Специфика mntni datio — передача в собственность res fungibiles, с обязательством возврата не idem, не tantnndem иначе commodatum или depositum. Но по Павлу mutui datio обязательство, устанавливающее „creditum“. Павел не излагает обязательства по их источникам, как Гай, а рассматривает виды общего понятия „creditum“. У Mutui datio непременно объект своих res quae pondere numero mensurа consistunt; creditum возникнет и передачей иных вещей creditum возможно „etiamsi nihil prolicis catur; a mutuum предполагает непременно, чтоб деньги перешли от кредитора долж нику по ht. 2 рг. §§ 1 и 3. По §§ 2 и 4 mutui datio предполагает право собственности в лице передатчика. Mutuum -вид creditum. По Павлу вид creditum вообще но в §§ 1 и 3 о creditum, возникающем ге. Фрагмент Павла -из L. XXYIII ad Edictum о части эдикта de rebus creditis, где об иске о creditum. Этот иск может основан на реальном контракте, стипуляции, литтеральном контракте. Res, verba, litterae -порядок перечисления этих источников обязательств (напр., у Гая). В § 5 о credеre verba „quoque" показывает,»^[2912]

«что Павел переходит тут к другому способу „credere"; следовательно в предыдущем изложении, где о mutui datio, у Павла о credere re. Mutuum -вид „credere ге“, частный случай обоснования иска о creditum на реальном контракте. дальше у Павла и о crederе litteris. В fr. cit. одна фраза как бы явствует, что „credere" §-а 3-го -credere вообще: указание что creditum может и без „ pecuniam proficisci" с ссылкой на пример: „veluti si post nuptias dos promittatnr. По Huschke здесь у Павла о обязательстве мужа: муж обязуется к возврату приданного но невозможно. У Павла об обязательстве, осуществляемом actione ce rtae creditae pecuniae, обязательство же возвратить приданое не подходит понятию creditum в этом смысле характером иска (actio rei uxoriae), способу установления мыслима здесь только res, но нет о обязательстве возврате приданого отношении к реальным контрактам. У Павла „promittatur" не значит стипуляции об установлении приданного таким образом Павел здесь не переходит к другому виду credere — verbis ибо о „verbis credere" у Павла только с 5 § в этом § и в §§ 1 и 3 активный субъект „credere" -кредитор, следовательно и в фразе „veluti si post nuptias dos promittatur" действует кредитор обещая приданое. Здесь об иске из dotis dictio и место изменено компиляторами. Нет у Гая и Павла признака сущ ественного понятию займа как необходимое условие возникно-«^[2913]