Actiones in factum и actiones utiles

«если actio in factum вообще преторский иск, то не понятно в источниках противоположение actio in factum и actio utilis: ведь actio utrtis, как иск преторский, должна быть также actio in factum! Рельефнее противоположение при actio legis Aquiliae (См. Erman. Servus vicarius p. 505 прим.).»^[2780]

«у Pernice (Zur Lehre von den Sachbeschadigungen, 1867) в lex. Aquilia в классике формально: actio utilis формулы опора – слова закона, формула actio in factum свободна и независима (L. cit. стр. 161 – 162). Одни классики дают actio utilis, а другие в том ж случае – actio in factum – у Pernice контроверза сабиньянцев и прокульянцев*(Ibid. стр. 154, 155, 156, 161), вопрос более чем чисто исторически значим, если б о actio utilis и actio in factum разны правила, если б, напр., actio utilis обсуживалась пo началам actio legis Aquiliae directa, a actio in factum – пo своим. При actio utilis, actio in factum condemnatio legis Aquiliae (если возможна); правило "lis infitiando crescit in duplum". У Lenelя (Das Edictum perpetuum. (1883) S. 159 – 160) и формально не различны иски: "названия иска не сonceptio его формулы. Actio in factum – не actio in factum concepta, a иск, образованный заново в каждом случае противоположно actio vulgaris преторского эдикта, безразлично его формула конципирована фикцией, субъективной перестановкой, указкой фактов. Как ни конципирована формула, – иск всегда actio utilis, как иск,»^[2781]

«образованный ad exemplum legis Aquiliae", но против в § 16 Inst. 4. 3: "cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placujt eum, qui obnoxius fuerit, in factum actione teneri" – у Lenelя: "с danmum corpori datum при conceptio in factum можно примкнуть к случаям III главы legis Aquiliae, а то аналогия с lex Aquilia лишь в condemnatio формулы, чему внял классик, составители Институций сфабриковали свою прибавку к Gai. III. 219, ставя в тупик заключение § 16 Inst. 4. 3". В господствующем в actio utilis и actio in factum в lex Aquilia иска одинака condemnatio, правилу "lis infitiando crescit in duplum", actio in factum может формула с фикцией, перестановкой субъектов, actio utilis конципируемо просто in factum. –наглядно показывает как господствующее, ставя общим принципом деление исков на actiones in jus и in.factum conceptae по различию в формулах, проверяя его в конкретной области, от него отказалось: actio in factum формула конципируема фикцией, перестановкой субъектов!»^[2782]

«сначала думали, actio utilis равен actio directa фикцией в intentio формулы (См. Savigny. System. V. S. 71, сл.), соотношению обоих исков давался формальный характер. Позже что центр тяжести в этом соотношении не в приспособлении формулы к формуле actio directa, a в равенстве материальных последствий обоих исков: actio utilis те ж материальные результаты actio directa; истец при aclio utilis должен получить то же, что получил б, если с actio directa, незначимо его формула конципирована фикцией, субъективной перестановкой, простой постановкой condemnatio по condemnatio иска-образца (Довольно нерешительно еще Bethmann-Hollweg. Civilpr. II. S. 308 – 309; вполне определенно Keller, Civilpr. § 89. – См. также приведенное выше мнение Lenel’я.). Эта точка зрения действительно выражена вполне ясно в источниках: см. напр. fr. 46 § 1 D. neg. gest. 3 5 (Paulus 1. I sententiarum).»^[2783]

«данному иску, иску-образцу – actio utilis, а безотносительно – actio in factum уже преторским происхождением, безразлично, как конципирована формула: иск in factum, приспособленный достижению материального эффекта иска- образца, потому характер actio utilis может выражен: actio in factum ad exernplum иска или actio in factum иску accommodata. В классике actio I. Aquiliae directa с чрезвычайно обширной сферой actiones: in factum, utiles, 1. Aquiliae accommodatae – у господствующих материально образованых как actio I. Aquiliae directa, те ж: condemnatio, правило: lis infitiando crescit in duplum в fr. 25 § 1. D. ad I. Aq. 9. 2. (Ulpianus) – формула actio utilis от перестановки субъектов; иск – utilis с правилом о litiscrescentia ("confessoria").»^[2784]

«fir. 11 § 10 D. eod. (Ulpianusj., fr. 12 D. eod. (Paulus) – и здесь иск – utile iudicium или actio ad exemplum 1. Aquiliae и по этому обозначению eгo condemnatio оценена как и при actio directa. У Помпония в fr. 11 D. de pr. v. 19. 5. существующих уже исков недостаточно, нередко надо actiones in factum, претор иногда образует эти иски аналогично цивильным – напр., при lex Aquilia, где претор дает actiones in factum legi Aquiliae accommodatas.»^[2785]

«у Помпония лишь что actiones in factum – и actiones accommodatae, но не все actiones in factum титула ad legern Aquiliam – actiones accommodatae, подчиняющиеся всем правилам этого закона. Гораздо сильнее за господствующих что в источниках нередко в том ж случае дают то actio utilis, то actio in factum. У Гая восполнит недостаточность lex Aquilia лишь actiones utiles. Так же обще в Павла: fr. 33 § 1 D. ad I. Aq. 9. 2»^[2786]

«у Гай и где дает actio utilis, в других местах actio in factum. Случай "si quis alienum hominem aut pecudem incluserit et fame necaverit" см. fr. 9 § 2. D. h. t. Ulpianus I 18 ad ed, fr. 29 § 7. D. h. t. Ho у Ульпиана 1. 58 ad ed. в fr. 2 § 20 D. vi bon. rapt. 47. 8 в том же случае об "utili lege Aquilia". Случай "si quis jumentum tarn vehementer egerit, ut rumperetur". В fr. 51 D. de furt. 47. 2 Гай также дает ("si praecipitata sint pecora") "utilis actio damni injuriae quasi ex lege Aquilia", Neratius в fr. 53 D. ad 1. Aq. – "ad exemplum legis Aquiliae in factum actio". В Inst. III. 202 Гай если это для способствования воровству, виновному actio furti. Вопрос у Гая без ответа, но в Юстиниана Институциях (§11 Inst. IV. 1) вместо всей фразы Гая с "videbimus, an utilis actio dari debeat" etc. "in factum actio dari debeat". Тот же случай у Ульпиана (1. 37 ad ed.) в fr. 50 § 4 D. de furt. 47. 2.»^[2787]

«в господствующем иск в броске чужой вещи в воду образован по аналогии с actio I. Aquiliae (См. Pernice. Sachbeschadigungen. S. 156 – 157), а в fr. 14 § 2 cit., где actio in factum против actio damni injuriae, "actio damni injuriae" - actio 1. Aquiliae directa. Ho тогда в fr. 27 § 21 cit.: Sabinus в подобном случае дает actio damni injuriae. У господствующих тут уже "actio damni injuriae" шире значим – все аналогичные actiones utiles и in factum у Pernice. ibid. S. 147. B. fr. 27 § 21 D. h, t. actio in factum Sabinus дает потерпевшему и actio damni injuriae, представляя не а. utilis 1. Aquiliae или actio in factum. В fr. 14 pr. D. de pr. v. бросок чужого в море от крайней нужды без иска (а то actio in factum, при злом умысле – actio doli), равен случаю "si quis calicem alienum in profundum abjecerit"; у господствующих потому и здесь actio in factum – иск с тем ж материальным следствием, что actio I. Aquil. directa. Ho зачем при dolus actio doli? Ведь actio 1. Aquiliae одинаково при culpa, dolus виновного. Если тут actio in factum у господствующих учению – правила legis Aquiliae (condemnatio на высшую стоимость товаров за последние 30 дней, правило»^[2788]

«lis infitiando crescit in duplum), то ответственность лица, виновного лишь in culpa, по общему правилу б значительно строже ответственности виновного in dolo: actio doli ведь лишь на простой интерес – безразлично, отрицает ли, ответчик факт уничтожения вещи, ответчик пo actio in factum, пытаясь отрицать этот факт полно добросовестно рисковал б всегда вина вдвое. Долезному ответчику грозит и infamia, – истцу гораздо выгоднее и при dolus ответчика оставаться при actio damni injuriae in faotum. От близкого соседства с actio doli actio in factum тут – не как actio legis Aquiliae, a самостоятельный преторский лишь возмещающий вред. Бросу чужой вещи в море равен выпуск чужого дикого животного на свободу в fr. 55 D. de а. r. d. 41. 1. Proculus (Pernice. ibid. S. 157.). Ho и освобождение чужого связанного раба с тем, чтоб он бежал в § 16 Inst. IV. 3,» ^[2789]

«Ha первый взгляд Quintus лишь если виновный действовал из сострадания, то подлежит actio in factum, если без – actio furti. Юрист не допустит actio furti если виновный действовал – хотя и dolo – но не корыстно – пo злобе – damni dandi causa: такое расширение actio furti ниспровергло б понятие furtum – См. fr. 39 pr. D. de furt. 47. 2, fr. 36 pr. D. еod. Утвердителен ответ Лабеона, Quintus хотел лишь прибавить: с animus furandi в сторону actio furti, с misericordia в сторону не информирующей actio in factum; для dolus-damni dandi causa – actio doli – та ж схема "si sine causa id fecisset, in factum, si dolo, de dolo tenetur" в fr. 14 pr. D. de pr. v. cit., при merces или poculum in profundum abjicere – образец примерам тут. Actio in factum опять в связи с actio doli, и опять в нем иск не простой интерес (ослабление actio doli до actio in factum в fr. 11 § 1 D. de dolo. 4. 3, если ответчика истец уважает – "ut bonae fidei mentio fiat"). У Реrniса в М. Antistius Labeo Bd. II. S. 110 связь actio in factum с actio doli к fr. 7 § 7 de dolo, «есть и другое подобное: эта actio in»^[2790]

«factum соприкасается очень близко с исками ex lege Aquilia, ибо меж исками из последних сначала скрывались иски из dolus (Dolusklagen)". Это и при классиках, и гораздо распространённей Регписа. От fr. 7 § 7 de dolo неизбежен переход к fr. 55 de a. r. d. – указка на случай "poculum ex nave ejicere", вяжущий fr. 14 рr. и § 2 D. de рг. у. и fr. 27 § 21 D. ad 1. Aq., вводя в тесно окружающих actio I. Aquiliae directa, так что не сказать где кончена цепь этих постепенных переходов.

Недостаточность lex Aquilia полнят иски, подогнанные к нему, заимствующие от new свою condemnatio, иски независимые от new, подходящие ближе к actio doli и идущие на простое "quanti ea res est". Ho окружают actio 1. Aquiliae directa иски разные характером, устройством, то иски первые – как actio I. Aquiliae directa»^[2791]

«лишь где связь с actio 1. Aquiliae указана прямо в форме – обозначением иска, как actio utilis ex 1. Aquilia, actio in factum 1. Aquiliae accoramodata, actio in factum ad exemplum 1. Aquiliae. Где об actio in factum просто, иск на простое "quanti ea res est", где actio: utilis и in factum, разногласие школ у Реrniсе не о формальной стороне исков – у классиков редко, a материальной – о condemnatio и применения правила lis infitiando etc. Под a. in factum разумей a. utilis 1. Aquiliae, "lege Aquilia teneri" (хотя и utiliter) б. От узких рамок lex Aquilia трудно. У классиков одних все подобные случаи под норму legis Aquiliae actio utilisом или actio in factumом. Aquiliae accommodata, не взирая как повредил вещь, при не непосредственном воздействии реквизит damnum torpore datum без внимания. Раз есть повреждение, виновный должен отвечать по правилам lex Aquilia – на высшую ценность вещи за последние 30 дней или последнего года и с увеличением ответственности вдвое при отрицании факта in jure. Ho у этих actio I. Aquiliae utilis или 1. Aquiliae accommodata – actio damni injuriae где объективное повреждение вещи и где потеряна владельцу – без внимания даже реквизит "damnum corpori datum" в Гая Inst. III. 219,»^[2792]

Теория Шульце

«Формулярный и средневековый германский-не установке существующего и признаваемого, а созданию права.»^[2793]