Позднейшее определение брака

 «по позднейшему понятию формулированному последним из классических юристов Модестином, брак союз мужчины и женщины, сообщничество всей жизни, общение прав божеских и человеческих. Содержит самое высшее понятие о браке, выработанное римской языческой жизни и приближающееся к идеям х ристианским.»^[3109]

«С признанием психической стороны брачного общения должны дойти до высокого понятия брака.»^[3110]

«Определение не конечно в истории народа римского, потому что христианское воззрение на брак у Римлян выше и чище.»^[3111]

«Современным системам гражданского права свойственен взгляд на брак, выраженный Модестином.»^[3112]

           «Идеалистическое определение Модестина проникнуто уже христианскими взглядами на брак и потому легко могло быть усвоено позднейшим правом. Римскому браку это определение не соответствует. Римский брак в классическую эпоху не приводит к всестороннему поглощению личности жены личностью мужа. Римский брак не consortium omnis vitae, по продолжительности, отношениям имущественным. От свободы развода, необщности имуществ супругов»^[3113]

           «Модестин не по реальным явлениям жизни.»^[3114]

«определение Модестина этическое, составленное под влиянием христианства.»^[3115]

           «негодование Hasse понятно но негодование не юридический аргумент! Нарождение детей -обязанность каждого гражданина -цель брака. Заботливо отделяют от него выражением voluptas все иные союзы, которые не брак, не для нарождения детей. Дети – живой памятник родителям»^[3116]

           «Цель брака – оставление legitima soboles, в качестве формулы заносилась в брачные документы нарождение детей вызывает привилегии»^[3117]

           «Оба исторические понятия Римлян о браке индивидуальном и моногамическом. Таким образом в начале уже римской истории форма брака высшая одного типа.»^[3118]

Раздел. Дотальные политические нормы

Гассе

У Гассе без приданого всё достояние супругов полно делят не по природе брака, требующей супругов общности»^[3119]

           «фактическая обязательная общность все равно наступает, закон лишь игнорит имущественные следствия брака и гарантирует их лишь в приданом, активно не воздействуя в таком направлении, чтоб внешняя раздельность превратилась во внутреннюю, чтоб пассивный допуск правом превратилась в активное навязывание: переход очень лёгок и сам.

Сделка, при которой раздельность имущества сказывается особенно остро – дарение, делающее одну бедней от обогащения другой. На руку мужу приданого увеличение в браке лишь чтоб увеличивался вклад жены в хозяйство; но если она ему дарит или он ей, увеличение имущества одаряемого – цель. Если это происходит mortis causa – ибо от дарителя имущество одаряемому, то раздельно когда брака уже нет, и в этом дарение по супружескому единению, чем противоречит ей: ведь того же достигнуть и завещанием. Если намерен обогатиться другим, как в обычных дарениях меж живыми, то это эгоизм стороны одаряемой, а эгоизм чужд браку. Достаточно, чтоб раздельность имущества, допускаемая законом, не проявлялась возмутительно у супругов. Отсюда недействительность дарений меж супругами и многочисленные из него исключения. У Гассе главная опора – Плутарха полная общность имуществапо сути брака, но фактическую общность выводит из супругов всего общности, ссылка на Платона. Гассе с Гансом-«^[3120]

           «что дарения меж супругами юридически без силы дарений вообще, дабы не поощрять дурные логические нравы. И при запрете этом выводить необходимую осторожность, как бы запрет не разрушил того, что должен укрепить, ибо многие дарения по природе из тесной близости супружеского общения против обычных дарений с корыстой одаряемой, слабость на стороне дарящего в том и другом безнравственное отрицание брачной общности: достаточно, чтоб раздельность имущества не возмутительна, ибо у Плутарха полная общность имущества по сути брака фактическая, ибо у супругов все общее, ссылка на Платона.»^[3121]

«Гассе, не называя Ганса, имел его в виду – у рима юристов не учимся что такое брак, ибо ясно в священном писании и отечественном праве, но они уже полно чисто сознали это целям их права. Не со вчера утверждали, что их о природе брака подходит лишь их подручным бракам, с вольным браком, продолжительнее сплошь преобладавшего у них не согласно. Элементы во взаимодействии не едины. Раздельность вольного отрицательна лишь к принудительному праву, а не естественных условий»^[3122]

           «брака и его внутреннего закона, дача приданого и полна взаимна свобода меж супругами сделок – мост до требований природы. Запрет дара ставят как пренебрежение законом природы. Нежно, мудро осветили и определили рима юристы особенности запрета. Десять страниц предисловия Ганса более двенадцати страниц мелкого петита в примечаниях, в них перлы немцев-профессоров полемики во втором томе.»^[3123]

           «у Ганса в запрете дарений меж супругами крайняя явка раздельности имущества: а здесь что не в запрете, а в дарении эта крайняя явка. В чем „возмутительнее“ является раздельность имущества, раз усвоена законом, — в облегчении перехода имущества, затруднении. Не трудно, что оно введено для ослабления явки раздельности, в ней выражаемой. Что Гассе хотел сказать – воззрение Плутарха, что причина запрета дарения меж супругами в том, что и без того все имущество у них общее, что неверно, Плутарх плохо знал римское право, где нет об общности имущества; рима юристы без довода Плутарха.»^[3124]

           «Гассе в Плутархе нашёл что хотел, вернулся к антиномии Кора. Ганс, неприятно поражен этим, за Аржантре, враждебен к Плутарху, дигестам. Оба за супругов общность – должны б за критическую школу. Гассе за Плутарха, дигесты – догматик, Ганс, не желая и бегло справиться хотя б с Ббмером, Глюкк тогда еще не выпустил 25, 26 тома, о невежестве Плутарха, незнакомстве с ними рима юристов. Кто бы ни прав, наука не: проиграет, выиграет. Победил у господствовавших Гассе, как противники забыт, заглушили всю старую литературу. Гассе – ученик Савиньи, в печати не изложивший семейного права, за его Систему Пухта и Гассе.»^[3125]

           «Савиньи и Пухта почетно цитируют Ганса в курсах – всем в 19 веке по брачно-имущественному праву единственными. Пухта в §§ 413 и 425 Пандект рекомендует начинающему лишь Гассе. Брак – общность всех житейских потребностей, у мужа, жены, истинно супружески настроенных, общо и имущество, из чего нет, что право сути брака должно сообщать этому нравственному требованию юридическую нужность. Браки сами не меняет в имуществе – дотальная система против системы супружеской общности, не делёж без страданий сути брака. Супруги, приняв дар, желали б удержать всецело лишь себе, лишив дарителя того ж имущества, сделали б из дележа с дарением формально возможным, применение, разрушающее суть брака. В энциклопедии пред Институциями (I, 53) даров запрет — сингулярная норма обычного права.»^[3126]

В Институциях Гая

«в до византийскую эпоху учению о дарениях между супругами не придавали значения, которое склонны ему приписывать судя по богатству его литературной разработки. В институциях Гая о нем не упоминается.»^[3127]

«От II века Боэция спорно толкование о взаимном отношении actio и cantio Бехмана с Czyhlarz. См. Czyhlarz, D o talrecht, 40. Классики различали actio rei uxoriae и actio ex stipulatu в 29 D 24. 3, о actio rei uxoriae независимо от стипуляции в 2 рг. D 24.3, первая actio – bonae fidei, вторая – stricti juris. В формуле actio rei uxoriae clausula bonae fidei (quod aequius melius, у Боэция), значит a. ex stipulatu раньше a. rei uxoriae»^[3128]

Раздел. Самозащита прав

Павел

«у Павла кто защититься лишь причинив имущественный вред другому невинен, ибо защищаться силою против насилия дозволяют все: законы, права – так широко, неопределенно, что разумел под ним и общенародное право.»^[3129]

Гай

«У Гая: „если убью твоего раба-разбойника против меня, то не ответствен, ибо естественный разум дозволяет защищаться против опасности.»^[3130]

Ульпиан, Флорентин

«У Ульпиана, Флорентина в естественном праве право необходимой обороны, не в общенародном, но если у иностранцев в Риме имущественные права, неужели нет права защищать себя и свое имущество от противу-«^[3131]

           Ну дали им имущественные права, плебеям могут дать юс конуби, каким образом это говорит о том, что они могут магистратус майорумом быть?! Т. е. может быть общенародное – это как раз те исключения в национальной политике, соответствующие общим правилам цивилизованных стран, где оно соответствует натурале?!

«законного нападения? Дать человеку обширные имущественные права, дав ему иски для защиты против правонарушений тонких, отказав открыто право самозащиты против грубейших видов нападения на личность, имущество — грубо, не предположить в праве, складывавшемся так медленно и осмотрительно, каково образование общенародного права. От непризнания за иностранцами права нужной обороны общенародным правом возмутительны результаты»^[3132]

Раздел. Отказы

160

«У Гая поручения на смерть — mandata post mortem—в классике без силы – нет б, если fideicommissum – поручение на смерть без формального гражданского иска.»^[3133]

«„contractus post mortem» не в классике по Гаю Institutiones III, §. 158, Fideicommissum потому не основа даже натурального обязательства, а лишь односторонняя просьба. В L. 27. §. 1. Dig. mandati 17, 1 у Гая дам раба, чтоб после моей смерти пустил на волю – наше обязательство: при жизни могу явить против тебя иск, напр., если б, раскаиваясь в даче раба требовал его возврата – не мандат, а contractus fiduciae, потому мог отобрать раба remancipatiей. К договору fiducia все возможные условия – дача раба fiduciae causa, чтоб пустить на волю по смерти первого хозяина»^[3134]

«Позже actio legati явят одинако легатарием и фидeикoммиccapиeм.»^[3135]

           «У Arndts-. „Die Lelire von den Vermachtnissen11 в Fortsetzung von Glucks Erlauterungen der Pandekten. Тоы I, стр. 51 при Ульпиане не слит легат и фидеикоммисс.»^[3136]

166

Судя по памятникам поадриановской эпохи, фидеикоммисс вольноотпущенных учреждался первоначально сделкой живых и лишь впоследствии посмертных распоряжений. Возникнув ранее фа-«^[3137]

           «мильного фидеикоммисса, для которого и послужил в некоторой степени образцом, он остановился в развитии. Представляя своеобразное явление римского политического строя, фидеикоммисс вольноотпущенных облегчит уяснение лишь первоначального развития фамильного фидеикоммисса и не самостоятельно значим для позднейшей истории последнего. Поэтому, если даже собрать все фрагменты, содержащие малейшее упоминание об отказе в пользу семьи, но выделить все относящееся к familia libertorum результаты обнаруживают еще большую скудость материала. Период за который имеются сообщения римских о фамильном фидеикоммиссе непродолжителен. Гай о фамильном фидеикоммиссе не упоминает о фидеикоммиссе вообще пишет многое. В Дигестах первое известие о завещании с целью сохранения имущества в „familia" фрагмент Марцелла из его книги Дигест при М. Аврелии и Л. Вере. Если принять этот фрагмент за начальный момент тогда, при условии, что в Дигесты Юстиниана вошли труды классических юристов до половины 3-го века (за двумя незначительными исключениями), период изучения по этому главному источнику охватывает меньше столетия. Само известие Марцелла догматически малозначительное точные сведения о фамильном фидеикоммиссе попадаются у юристов с Папиньяна и кончая Модестином, писавшими почти исключительно после Каракаллы и замыкающими классический период сле-«^[3138]

           «довательно, относятся, самое большее, к периоду в несколько десятилетий.»^[3139]

«Фидеикомисс в зародышевом состоянии -неформальная просьба к наследнику, выдать из наследства. Первоначально вне права искал защиты исключительно в чувстве совести наследника и стыда его перед общественным мнением. Неформальность этой просьбы за страх и совесть наследника, придавая ей гибкость и способность к новообразованиям, обеспечил ей дальнейший расцвет.»^[3140]

 «Предмета фидеикомисса могли составлять отдельные вещи или наследство. В последнем случае это фидеикомисс наследства или универсальный и посредством его наследодатель мог возложить на наследника выдачу всего наследства или его доли другому лицу. Фидеикомисс мог оставляться безусловно под условием, или с прибавлением срока; отсюда уже логически вытекала возможность приурочить передачу вещи или наследства ко смерти фидуциара, т. е. обязать его передать то или другое на случай его смерти. Гай говорит: „ недействителен отказ, когда кто скажет: когда наследник мой умрет, даю, отказываю Отказывают правильно следующим образом: когда наследник мой будет умирать, потому что отказ оставляется не после смерти наследника, а в последний момент его жизни". Уже на этой ступени различия, фидеикомисс приближался к подназначению наследника, к фидеикоммиссарной субституции, и сама юриспруденция»^[3141]

           «указывала способ которым, соблюдая по форме принцип можно обойти последыш. Но даже эти различия в словах и лексические тонкости постепенно утрачивали значение.»^[3142]

«Обладатель фидеикоммисса обязан оставить семье по усмотрению): оставить нескольким в общее или раздельное владение; в наследственных долях, поровну или неравномерно (1. 114 § 15—18 Dig. 30, ex disparibus partibus) или все одному (1. 114 § 17 D. eod.); лицам той же степени или разных степеней (1. 67 § 2 D. 31), т. e. дальнейшему мимо ближайших, жене помимо когната (случай 159 новеллы). Всегда мог изменить завещание (1 67 pr. D. 31).»^[3143]

           «При отсутствии завещания наличного владельца фидеикоммисса наступал законный порядок наследования ближайших; как определялась близость степени к лицу учредителя или последнего владельца, источники не указывают (По этому у пандектистов контроверза. По Барету ближайший родственник последнего владельца. Рuсhta Pand. § 527, если фидеикоммисс у семьи учредителя, степень определяется от него. В Vorles. § 527 мотивировка: раз право участия в фидеикоммиссе возникает в силу родства с учредителем, то и порядок вступления в наследство определяется степенью близости к учредителю. Windsсhеi комбинирует обе системы: для живших к смерти учредителя, степень исчисляет от учредителя; для родившихся позднее-от последнего владельца. К Виндшейду Dernburg. Регоzzi, стр. 578 отмечает oтсутствиe ответа в источниках. Отчуждали при жизни публичной продажей -за долги учредителя или последнего владельца фидеикоммисса.»^[3144]

«в Дигестах о фидеикоммиссе, оставленном семье, как родственному союзу с Марцелла»^[3145]

           «при М. Аврелии и Л. Варе (умер в 168 г.). Нарочитое упоминание о трех внуках и прошедшее „habebat», дают основание думать, что под семьей, в интересах которой возложен на сына обязанность не отчуждать имения, разумелись три внука на лицо при учреждении фидеикоммисса и имелись в виду при составлении завещания.»^[3146]

«У Марцелла сын исполнил отцовский завет и оставил землю внукам завещателя — вопрос лишь о применимости закона фалкидия»^[3147]

«Становясь собственником имущества при его отчуждении вопреки воле завещателя, фиск всегда мог потребовать поворота имущества себе; это могло служить достаточной угрозой и уздой для непослушного наследника только на время его жизни; на случай смерти оставалось надеяться на его добрые чувства к своим потомкам. Вопрос об этом казусе, судя по фактическому»^[3148]

«изложению предложен Сцеволе к моменту, когда назначенного наследника уже нет в живых, и если вспомнить, что Дигесты Сцеволы, откуда заимствован фрагмент, написаны 179— 180 гг., то время составления акта отказа отодвигается назад. Вопрос о конкуренции прав между посторонним наследником и членами семьи, которые на лицо при открытии спора, а не которые при составлении отказа или смерти отказодателя (fuerunt). Если признать предложенное объяснение правильным, а казус не фингированным, то фрагмент Сцеволы косвенно подтверждает Марцелла и доказывает, что еще в середине 2-го века нет фидеикоммисса семьи в смысле преемства по коленно и что оставлять в пользу семьи значило, самое большее, в пользу ее членов бывших на лицо по смерти отказодателя. Практика пыталась расширить волю последнего безуспешно. Не менее характерен, чем казус, неблагоприятный ответ Сцеволы истолковывавший акт ограничительно как запрет исключительно прижизненных отчуждений, хотя видимым желанием составителя акта сохранить имение в своей семье. Столь же любопытен другой казус из Дигест Сцеволы (1. 38 § 7 D de leg. III). Мать назначила сыновей наследниками и добавила: они не должны отчуждать завещанного имения, а обязаны сохранить его для своего потомства, в чем и дать друг другу обеспечение. Сцевола ответил здесь нет фидеикоммисса. Столь лаконический ответ возбудил недоумение и породил литературу, предложившую решение: мать желала связать своих наследников взаимными cautio ею предоста-«^[3149]

           «вленных их же усмотрению; мать не столько приказывала своим детям, сколько давала им совета, как осуществить ее желание или волю о сохранении имения в потомстве. Трудно думать, что мать ограничилась подачею юридических советов ее сыновьями, при желании, могущих получить у любого хорошего юрисконсульта. Для этого не стоило прибегать к торжественному завещательному акту. Такому противоречит прежде всего императивная форма выражающая материнскую волю о cautio и о сохранении имения в потомстве. Эта воля ясна, и если мать могла достичь ее осуществления обязательным фидеикоммиссом, ей незачем прибегать к сложному средству будущих кауций. Цель завещания — устаповление чего-то в роде фамильного фидеикоммисса; не находя опоры в праве, завещательница прибегает к суррогатам: но сурово-лаконичный ответ Сцеволы их осуждает. Иное отношение юриспруденции устанавливается лишь с Папиньяна ученика Сцеволы. Папиньян разрешал вопросы об отчуждении фидеикоммисса за долги его владельца, о праве передачи фидеикоммисса члену семьи, о существе поворота из чужого владения нет прямого, исключающего споры ответа о числе возможных преемств в фидеикоммиссе, о его ограниченности во времени или непрерывности. По (1. 69 § 3. Dig. de leg. II) посторонний (extraneus) приобретатель фидеикоммисса, изъятого у него членами семьи, мог посредством doli mali exceptio потребовать вступщиков обезпечения в том, что претендент domum familiae restiturum, хотя бы таковой»^[3150]

           «оставался в данный момен последний в семье. Отсюда правильно делают вывод, что требовать реституцию могли не только числящиеся в семье при учреждении фидеикоммисса и даже смерти учредителя, но и могущие родиться от последнего наличного члена, т. е. и второе поколение что к эпохе Папиньяна фамильному фидеикоммиссу удалось добиться в практической юриспруденции расширения преемства на два поколенья; но для разрешения вопроса мог ли фидеикоммисс охватывать и большее число поколений, 1. 69 материала не дает.»^[3151]

Раздел. Собственность

Марк аврелий

«С Марка Аврелия у каждого гражданина полная возможность присваивать вещи в наследстве, в ущерб наследникам призванным для получения оного. Присвоившей себе эти вещи, через год, делался их собственником. Этот способ -usucapio pro herede. См. Zielonacki, Drei Abhandlungen aus dem rom. Recht. Nr. 1.)»^[3152]