Учение о незаконнорожденности

           «Император идя за Адрианом, устанавливает что posthumus рождённый в начале XI месяца законен иначе-spurius. Многие заметивши это противоречие между Nov. cit. и постановлением децемвиров в 1. 29 cit. и 1. 3 § 11 cit старались согласить источники в том смысле, что по медицине роды может и раньше срока и запоздалые по Сенеке»^[3232]

 «Брак рассматривался единственным источником законнорожденности.»^[3233]

«Мать известна по природе, отец при браке -в силу jus civile; если отнять и уничтожить эту фикцию, дети потеряют отца, т. е. не будут иметь отцом определенное лицо. Рождение при жизни обоих супругов влечет естественную связь между родителями и детьми к матери эта связь фактическая, очевидная»^[3234]

           «всегда доказуемая все дети (брачные и внебрачные) к матери на одной линии; но естественная связь отца с его детьми, родившимися в браке, гадательна; только отрицательно можно при отдельной жизни доказать, что муж не виновник беременности своей жены может в этом случае доказать, что рожденные ею дети для него дети внебрачные, следовательно естественная связь детей с отцом неопределенна в силу брачного рождения р. р -юридическая форма действительного отцевства, которая при браке de jure предполагается известною: pater is est quem nuptiae demonstrant все дети, зачатые женой в течение брака, имеют отцом мужа своей матери понятием брака основывается на женщина зачала в течении брака в один из моментов того периода, на который относится зачатие ребенка, половые отношения между супругами возможны. Применяя принцип «pater is est» надо определить крайние пределы беременности и так-как момент зачатия ребенка не подлежит наблюдению, есть дело тайны природы, то для определения его приходится прибегнуть к новой презумпции, данные для которой дают медицинские науки; физиология учит»^[3235]

           «что продолжительность беременности может быть заключена в рамки. Продолжительность эта определяется периодом от 6-ти до 10-ти месяцев зная момент рождения можно определить и момент зачатия, а сравнивая весь период, в течение которого могла случиться концепция, с периодом времени существования брака, можно сказать ребенок зачат в браке или нет если весь концепционный период или часть его приходится на время, предшествующее заключение брака, тогда рожденный ребенок будет внебрачный, потому что зачатие его совершенно вне брака; если же весь концепционный период или один из дней его совпадает с периодом существования брака, тогда очевидно, - ребенок рожден в браке, а презумпция pater is решит вопрос об его отцевстве: отцем будет муж его матери, потому что в один из дней, принадлежащих к концепционному периоду, мать ребенка жила в браке с предполагаемым отцем. По классическому праву, кратчайшим сроком беременности признавались шесть полных месяцев, раннее которых ребенок не мог родиться жизнеспособным после заключения брака тот ребенок будет иметь»^[3236]

           «отцем мужа своей матери, зачатие которого, считая назад от момента рождения, падает на весь 181-й день, или на какой нибудь его момент, т.е. на первый день по заключении брака, ребенок должен родиться на 182-й день. Этот minimum определяет и Ульпианом. Будто противоречит Павлу; противоречие кажущееся потому, что принимая для законнорожденности полные 6-ть месяцев, Павел не принял в счет dies a quo dies ad quem Ульпиан включает в счет оба термина; в таком смысле и рескрипт Пия к жрецам.

           Труднее сентенция Павла -противоречит требованию кратчайшей беременности в 7-мь полных месяцев. С Павлом согласен и Цензорин»^[3237]

           «Павел в 1. 12 сit. и Ульпиан для подкрепления своего мнения ссылаются на Гиппократа. Павел уже ссылается на пифагорейцев наука показала неточность этого мнения пифагорейцев слова Павла septimo pleno (в 1. 12 cit. сказано только septimo mense) есть ошибка кописта; на это уже указал и Noodt читая aut septimo aut pleno decimo, - эта перестановка имеет смысл при ней все эти три текста, определяющие кратчайший срок беременности, будут согласны между собою: иначе Павел противоречит себе, чего быть не может, так-как Sententiae заключает в себе изложение принципов, а Responsa суть юридические сборники, в которые заносились различные юридические мотивированные или нет решения поправка Nodt’a не может быть принята. В Германии с XVI века в духовных судах придерживаются мнения Павла, высказанного им в responsa потому что, по мнению Carpzow’a, в вопросах о рождении детей нужно держаться принципов от незыблемости семьи, всегда fa-«^[3238]

           Почему поправка Nodt’а не может быть принята – не объяснено Загурским.

«vorabilia для детей, при общем правиле, что annus inceptus pro completo habetur замечает Carpzow, ссылка на пифагорейцев redicule est; смешна или нет, но § 5, Sent. cit. в виде приводимом, не можно удержать. Schulting последующие издатели сентенций Павла приводят этот § 5, в таком виде что двоеточие здесь неуместно и дОлжно заменить точкой с запятой или точкой; при двоеточии вторая половина этого параграфа (мнение пифагорейцев) -развитие первой половины (septimo mense etc.), но внимательное чтение всего девятого титула сентенций приведет к убеждению, что мнение пифагорейцев приведено не в качестве объяснения первой половины, а как мнение чуждое. Действительно, в этом титуле Павел занимается SC-t’ом Tertullianum, в силу которого вводится общее правило о правах матери в tristi successione ея умерших детей. Этот SC, исправляя древнюю строгость относительно права наследования матери в имуществе ея умерших детей составлен в духе leges caducariae, которые допускали для женщин jus capiendi ex testamento, если они ter (ingenuae) quaterve (libertae) enixae; при тех-же условиях SC-tum Tertullianum допускает для матери право ab intestat.»^[3239]

           По «условиям этого jus liberorum, в девятом титуле ad S-C. Tertullianum сентенций для пользования jus liberorum дети должно рожать vivos et pleni temporis рождение тройни не повлечет jus liberorum, nisi forte per intervalla pariat ребенок должен иметь человеческий образ последующая ссылка на Пифагора сделана только чтоб указать на чуждое науке мнение, а потому в тексте эта фраза должна отделяться от предыдущей точкою; следовательно принять невозможную перестановку слов, предлагаемую Noоdt’ом, или принять разделение точкой обеих фраз.»^[3240]

           «Вышеуказанное соображение о ссылке Павла на Пифагора подкрепляется местом из Цензорина. Linck впервые указал на противоречие I. 12, cit (ср. L. 3, § 12, cit.) с Цензорином за наибольший срок беременности принимающим (210 дней). Указанное Линком противоречие перешло в современные учебники вызвано per abusionem Линка. Павел и Ульпиан принимают mensis mobilis в 30-ти дней; оба говорят одинаково о кратчай-«^[3241]

           «шем сроке плодоносной беременности, расходясь только в том, что один заносит в свой счет и день брака и день родов (dies at quem (Я считаю это лучшим средством примирить 1. 12 сit. и 1.3 § 12 cit. так как теории Schader’a и Buchholz’а насилуют тексты. Первый на основании 1. 101. Dig. 50, 17, рассматривает каждый месяц как 1/12 часть года для шести – 182 6/12, так что средняя цифра колеблется между 182 и 183, - Шрадер, на основании 1. 12 сit. и 1.3 § 12 cit. принимает первую цифру; против этого Sav. IV § 181 и Пухта, Vorles. § 74. Ср. Wind, выше стр. 14 пр. 4. Теория Бухгольца любопытна из слов Гиппократа делает заключение, что сам Гиппократ требовал 182 ½ дня и еще немного)»^[3242]

«Цензорин не можем сказать какого счисления придерживается указанный в 210-ть дней срок принадлежит Пифагору которого и приводит как и мнение, согласное с I. 12 и L. 3, § 12, cit. Из этого очевидно, что указание Линка перешло в современные учебники. Следовательно, нет противоречия относительно наименьшего срока плодо-«^[3243]

           «носной беременности выставляемого Павлом, Ульпианом и Цензорином высказавшимся бы в смысле 6-месячного срока, если-бы представился повод как и Павел в сентенциях, только указывает на чужое мнение могущее прежде влиять на практику поэтому в месте сентенций изменяю знак препинания -место сентенций и место Цензорина согласятся не противореча мнению о 6-месячном сроке Павел только мимоходом останавливается на мнении Пифагора Цензорин подробно останавливается на том-же мнении; его, как грамматика, теория Пифагора интересует, как и теория халдеев. Пифагор не определил кратчайшего срока беременности имел в виду определение того: когда ребенок рождается на-свете зрелым (выношенным).»^[3244]

«В статье Фавра мнение древних по вопросу: в какие сроки может родиться ребенок и сколько времени можно носить в утробе ни один древний не задавался вопросом: на-сколько зрелость ребенка влияет на его законнорожденность. Германские юристы выставили вопрос о зрелости ребенка, т.е. может ли муж вопреки презумции pater is провесть доказательство, что рожденный на 182-й день ребенок выношен, что муж, следовательно не виновник его зачатия? Отвечали утвердительно Глюк, Тибо Puchta»^[3245]

           Он перечисляет не только этих трёх.

           «за противоположное мнение Donellus Савиньи Келлер.

           Писатели первые согласны между собой относительно главного: ребенок если рожден зрелым можно не признать отцем при доказательстве его зрелости. Рожденный ребенок законен ли зависит от экспертов -слабый пункт этой теории, потому что вопрос о законности рождения ребенка нуждается в строгом юридическом определении, при котором должны быть строго указаны и случаи, при которых оспаривание законнорожденности допускается законом, мнения врачей возможно разнообразны зависят от их научной подготовки и долголетней практики.»^[3246]

           А юристы-то конечно все одинаково мудры.

По «юридическим факультетам приводимым Gansом правило pater is -мнение только юристов. Презумпция pater is утверждена императором Пием у Digestа сила закона, следовательно у ссылки Павла в 1. 12 на Гиппократа сила закона у других ссылок в Дигестах, на древних нет. Устанавливая свою презумцию римские юристы руководились соображением, что взгляды врачей и философов на раннее и позднее рождение слишком различны чтобы оставить на их решении такой важный вопрос.»^[3247]

«ребенок, рожденный на 9-м месяце зрелее, чем родившийся septimo mense должны сомневаться в вопросе о наименьшем сроке беременности относительно которого древние врачи расходились. По Гиппократу ребенок может вести самостоятельную жизнь независимо от матери только родившись через 182 дня после зачатия рожденные раннее обречены на скорую смерть юристы приняли его.

           По юристам первым выражение «perfectum», толкует что на основании зрелости рожденного septimo mense ребенка, презумция pater is может быть обезсилена но слово perfectus употребил Гиппократ в смысле способности 6-месячного ребенка продолжать самостоятельную жизнь вне матери, в этом смысле занесено и в 1.»^[3248]

           «12, cit.; если-бы мысль Павла не такова, если-бы он хотел определение законнорожденности поставить в зависимость от индивидуальных качеств ребенка, то Павлу и нечего бы ссылаться на Гиппократа; если-бы законодатель действительно имел в виду цель, которую ему навязывает теория, то он сам не достиг бы той цели, которая имелась в виду при издании закона: создать правило определенное, которым судья будет руководствоваться независимо от экспертов: допустить исследование зрелости ребенка, - это значило бы поставить на риск спокойствие семьи и доброе имя жены, это значило бы, что в руках экспертов очутится решение важного вопроса о status’е ребенка, но судья решение подобных вопросов не может составлять под влиянием экспертов; в силу того-же соображения римляне давали свободу ребенку либерты, если от момента отпущения ея на свободу до родов прошло не менее 182-х дней. Немногие приняли мнение Гиппократа другие следовали Пифагору Гиппократ санкционирован Пием 1. 12, cit. сделался praesumptio juris, оспаривание которой допускается в строго определенных законом случаях когда»^[3249]

«муж, действительно, не может быть отцем, хотя-бы ребенок рожденный носил бы на себе все признаки семи-месячного к случаям внебрачного paternitas.

           По Савиньи «муж необязан признавать рожденного ранее 182-х дней ребенка, хотя-бы врачи в силу незрелости ребенка и высказали бы, что он рожден в браке». Рассматривает оба случая одинаково: и случай рождения ребенка ранее 182 дня, хотя бы незрелого, и случай рождения ребенка вполне зрелого на 182-й день; только в первом случае, по Савиньи, муж может непризнать ребенка, оспаривать его законнорожденность Савиньи противоречит себе: ведь 1. 12 cit., как замечает он, основывается на соображении, что ребенок, рожденный septimo mense жизнеспособный, что юристы и взяли за исходный пункт своей презумпции, следовательно в силу argum. a. contrario из того-же закона можно сделать только вывод, что рожденный жизнеспособный в первых 6-ти месяцев ребенок может быть не признан мужем: вывод a contrario может быть допущен, когда ясно видно, что юрист, решая один случай, имел в виду другой, но противоположный, так что, давая одно решение для первого случая, он тем самым дает иное решение»^[3250]

           «(противоположное) для другого случая вывод Савиньи противоречит его-же соображению о важности презумции, как обеспечивающий честь и доброе имя супруга. В обоих, следовательно, случаях презумция в силе, и делает судью независимым при составлении своего решения; по Эльверсу, здесь применим принцип уголовного права: лучше внебрачного ребенка ввести в семью, чем допустить лишение прав законного ребенка, в силу исследования его зрелости; презумция эта дана в видах определения отцевства без отношения ея к зрелости ребенка, его правоспособности, как думали прежде, полагая, что рожденный ранее 182 дней ребенок неправоспособен ибо лишён жизнеспособности; тео-«^[3251]

           «рия эта – смешение различных двух понятий, потому что указанные тексты имеют в виду только вопрос: в каких случаях является презумция законнорожденности, но не говорят о вопросе – при каких условиях, рожденный ребенок правоспособен. Второй момент выставленной презумции -чтобы когабитация супругов возможна в момент периода, на который относится зачатие ребенка; когабитация должна быть возможна; потому что для брака, кроме согласия сторон, нужна возможность когабитации и моментом,»^[3252]

           «указывающим на эту возможность, в древнем праве deductio in domum mariti, как знак, что жена поступала в распоряжение мужа; deductio совершалась торжественно и публично, а потому и когабитация с свободной женщиной презумировала за существование брака и следовательно служила доказательством законнорожденности: она публична и тем отличала брак от всех внебрачных отношений, отличала жену от конкубины и meretrix. Следовательно правило, чтобы когабитация возможна, всю силу презумции возлагает на мужа: невозможность когабитации не презюмируется; она существует для мужа если в течение 181-го дня муж болен или in absentia в этом случае ребенок -внебрачный, но только если отец докажет свою физическую невозможность совершить акт генерации, до тех же пор ребенок будет считаться законным. С этой-же точки положение жены и конкубины различно: для конкубины указанной презумции недостаточно, рождение ею детей обставлено такими условиями, которые исключают всякую возможность сомневаться в том, что она родила не от своего сожителя, что она в период конкубината вела нравственный образ жизни, что она не in rebus venereis ни с каким другим мужчиной; для жены на-оборот достаточно одной презумции возможности когабитации с мужем в период, на который падает зачатие ребенка, - будет ли она втечении этого периода когабитировать с мужем или другими мужчинами, все равно: ребенок будет считаться в силу одной презумции законным верность жены предполагается»^[3253]

           «признание вредит только признающемуся в применении к adulterium матери оно недействительно присяга при признании акцессорное, а какими мотивами руководствовалась она, делая признание, - безразлично.

           Заявление матери, что ребенок ея spurius не вредит истине, но можно ли думать, как Linck, что это решение приложение общего принципа т. е. если это заявление сделано матерью в спокойном состоянии то ея заявление будет иметь силу. не будет: при признании женщиной, матерью, ея муж и ея ребенок суть третьи лица, которые не связываются признанием стороной; признание матери набросит тень на ребенка, мо-«^[3254]

           «жет обратить внимание мужа на возможность adulterium, но само по себе не сделает ребенка спурием, не вырвет его из-под р. р. отца не вредит ребенку, даже если будет сделано в муках родов.

           Соединение этих двух моментов -условие презумции pater is, для применения которой, существование брака в момент рождения безразлично»^[3255]

«Дети, рожденные женой после смерти мужа (развода супругов) брачные, если рождены наиболее продолжительный период беременности -10 полных месяцев, из которых последний день 10-го месяца от момента рождения назад, падает весь или частью на последний день существования брака (на 302 день) -общепринято Вергилий говорит о скуке подобной беременности»^[3256]

           «рождённый по истечении 10 месяцев не допускался к наследству. Не юристы приводят из этого исключения -Геллий, сказавши, что 10-месячный срок введен децемвирами рассказывает со слов Плиния, что претор Папирий объявил законным ребенка, рожденного на 13-м месяце после смерти мужа, потому что претор не видел в законе срока, но если 10-месячный срок определен XII таблиц, то как претор мог отступить от него? При сомнениях срок мог продолжить магистрат causa cognita направлявшееся на поверку»^[3257]

           «сведения медиков шатки и понятие «года» не точно установлено.»^[3258]

           «Признание ребенка -отец или его представитель поднимает к себе на грудь или на колени положенного у его»^[3259]

           «ног акушеркой новорожденного, поручая затем младенца в защиту богине Levana. В случае непризнания отцем ребенка – он осуждался на expositio.»^[3260]

           Далее он приводит сцену из литературы

           «мог представиться случай, что женщина, выйдя вторично после смерти первого мужа, за-муж, разрешается от бремени в срок, который может быть засчитан и умершему мужу и второму мужу, а потому и является вопрос: не беременна уже от первого мужа или же она забеременела от второго, напр. она выходит за-муж через 2 месяца после смерти своего мужа через 7 месяцев после заключения нового брака она разрешается от бремени: со смерти первого мужа 9-месячный с заключения второго брака, - ребенок будет семимесячный, - в обоих случаях он будет законный: по отношению к первому мужу потому, что родился в конце почти наибольшего срока беременности, определенного законом; по отношению ко второму мужу потому, что он родился septimo mense. Определить отца не-«^[3261] 

«обходимо, - этого требовала чистота крови. Заключаемый женщиной intra tempus luctus брак не считался ничтожным следовательно вдова, если не обращала внимания на угрожающую ей infamia, могла вступить всегда в новый брак произвести turbatio sanguiuis. У Baldusа подобный ребёнок без отца и наследственных прав к обоим мужьям его матери нет приверженцев; по другим он от обоих мужей которым наследует, с правом на alimenta. По Linckу в праве выбрать меж обоими.»^[3262]

           «по четвертым отец – физически сходен. По Voetу он – сын второго мужа, но в наказание за неисполнение annus luctus считает второго мужа отцем; но муж вдовы женившийся сознательно вопреки annus luctus, подвергается infamia. Voet повторяет мотив решения Юстиниана наказывающего вдову за рождение ребенка undicimo mense. По Malblancу при сомнении отец -второй муж ибо трудно допустить, чтобы женщина, сознавая себя беременной от первого мужа, вышла бы за второго. У претора нет правил о решении подобного оставленного усмотрению судьи, который примет в соображение различные обстоятельства, напр...на плодонос-»^[3263]

           «ность первого брака, на привязанность жены к первому мужу на состояние здоровья первого мужа в последнее время его жизни, на общечеловеческое соображение, что совершение столь скоро второго брака после смерти первого мужа говорит за привязанность матери к ея супругу и следовательно за возможность его отцовства. При решении подобных случаев для претора открыт один путь – praesumtio hominis, против которой можно выставить всегда противоположное доказательство.»^[3264]

«по эдикту в иных местностях справляются с туземными обычаями. Жена-вдова, чувствуя беременна, должна в месяц смерти мужа наследникам ex testamento и ab intestat, и тем, которые постуму субститированы»^[3265]

           «Эти заинтересованные лица на ея заявления могут ответить посылкой опытных пяти акушерок для убеждения в ея беременности; по освидетельствовании вдовы претор укажет ей дом честной матроны, куда она должна удалиться на все дородовое время, т. е. она подвергается секвестру. Секвестру подлежат вещи рабы свободные; секвестр есть вид депозита, основание обоих – вещь, при секвестре – спорная вещь; а потому секвестр женщины подчиняется общим условиям: чтобы относительно ея происходил спор между несколькими лицами. Чтобы на время спора передана третьему незаинтересованному в исходе процесса лицу, до окончания процесса, то-же лицо, которое принимает в секвестр женщину, отвечает за ея сохранение, на нем и надзор за ней, так-как принимающая в секвестр должна быть честною матроной.»^[3266]

Подмена ребёнка

«подменяли ребенка»^[3267]

«в империи широко.»^[3268]  

Заклад детей

«за закладывание детей при Павле deportatio. Впоследствии relegatio.»^[3269]

Стыдно папашке

«у Ульпиана «Если фактически -раб, не позволяет вести тяжбу о своих правах, состояния ибо напр. желает обидеть себя и свой род, то справедливо дать некоторым право вести за него тяжбу, например отцу утверждающему, что сын в его власти; если сын даже не желает, отец может вести за него процесс. Даже если сын не под его властью, ибо отца всегда интерес чтобы сын его не обращен в рабство».»^[3270]

           т. е. чтоб папашка не стыдился, т. е. нет никакой свободы, индивидуализма в РП, на которые онанируют присяжные романисты. 

Раздел. Стипуляция

В тесноте обиженка

«Учение о стипуляции очень обширно даже в тесных пределах институций.»^[3271]

           Хотя это лишь форма

Роль в процессе

«У Гая прибегали к стипуляции уменьшая количество процессов наказывающей противоречащего эдикту;»^[3272]

«Иск из стипуляции не исключает кондикционного – лишь возможность. Членёны процессы чтобы в одном простейше решить в конец. Лишь в учебнике иск петиторный и поссессорный, иск из стипуляции и навстречу ей кондикция – равны возможностью. Где членение вопросов правильно, в массе случаев possessorium решает весь спор, иск из стипуляции кончит вопрос об обязательстве.»^[3273]

Субъекты

«У Гая „словесное обязательство, заключаемое „Dari spondes? spondeo“, доступно только римлянам остальные формы словесных обязательств -общенародного права и потому сила меж всеми людьми»^[3274]

Раздел. Суи юрис

Суи юрис

 «у Гая, in mancipio -не все члены семьи жены и детей нет жена in manu, а дети — in potestate. Последние виды власти появились в позднейшее время поддерживается в источниках..»^[3275]

           «сообразно различию его личных отношений: появляются manus и potestas. Лишь в отношении некоторых лиц сохранилось обозначение власти прежним термином для не состоящих в личных отношениях к главе дома. Индивидуализм поэтому не повлиял на их положение. У Гая дать в mancipium можно жену, детей. Это не возможно, если бы передающий не имел этих лиц in mancipio сам. Сущность рассматриваемого отношения изменилась окончательно лишь когда отец, поддерживаемый образовавшимся и окрепшим государством, «получил возможность ставить личные интересы выше семейных и родовых и нарушать их». Семейная власть узурпирована отцом отношения лиц, бывшие раньше отношениями их к отцу, как представителю семьи, получают характер личной от него зависимости.»^[3276]

           «появляются manus и potestas. Лишь к некоторым сохранилось обозначение власти прежним термином для не состоящих в личных отношениях к главе дома. Индивидуализм поэтому не повлиял на их положение. Из Гая дать в mancipium жену, детей. Невозможно, если б дающий без этих лиц in mancipio. Суть отношения изменилась окончательно лишь когда отец, поддерживаемый образовавшимся и окрепшим государством, «получил возможность ставить личные интересы выше семейных и родовых и нарушать их». Семейная власть узурпирована отцом отношения лиц, бывшие раньше отношениями их к отцу, как представителю семьи, получают характер личной от него зависимости.»^[3277]

Раздел. Тутэла эт кура

Цель опеки

«В позднейшем праве опека сделалась средством защиты подопечного. Существование отеческой власти делает ненужною опеку даже над богатым.»^[3278]

Опекунские дела

           «Опекунские дела делаются специальной компетенцией консулов, потом praetores tutelares, а в провинциях провинциальных правителей при участии органов муниципального самоуправления. Субсидиарно ответственны перед опекаемым за плохое управление рекомендованных ими опекунов.»^[3279]

«Опека делается munus publucum, общественной обязанностью, и отдельных граждан.»^[3280]

«Теперь это – обязанность, освобождения от которой можно просить только при наличности уважительных причин и о переуступке которой частного соглашения нет.»^[3281]

Опекун и имущество

«С императорских рескриптов настоящим dominus litis стал пупилл опекун только его представитель зачета личных долгов опекуна нет утвердил такое responsum Павла.»^[3282]

«Могли бы поколебать L. 3 2 § 2 D. de poss. 4 1,2 и L. 3 C. de poss. 7, 3 2 предоставляющие некоторую дееспособность инфанту. По первому инфант мог при соучастии опекуна приобресть владение и отрицает у инфанта всякій intellectum условливающий animus possidendi. Объясняли несомнительный факт приобретения владения инфантом auetore tutore. Выходя из требования animi possidendi, по некоторым во фрагменте будто не инфант приобретал владение cum tutoris auctoritate, а tutor приобретал его за инфанта (Savigny B esitz 7 Auf. стр. 2 5 0 и слѣд.). По другим у инфанта частичную animus possidendi,»^[3283]

«(множество за obligatio naturalis по недоразумению или неконсеквентности Римских юристов. Нераций и Лицений Руфин за нас. Против -L. 42 pr. d eju reju r.D. 12,2; L. 21 pr. ad L. Falcid. D. 35, 2; L. 6 4 pr. D. ad Saturn. Treb. 3 6,1; L. 25 § l.D. quando dies legat 36,2; L. l 9 § 4 D.de donat. 39,5; L. 127 D. de verb oblig. 45,1; L. 25 D. de fidejussor. 46,1; L. 1 § 1 D. de novat 46,2; L. 44; L.9 5 § § 2,4 D.desolut. 46,3. По одним абсолютно ничтожны обязательственные акты пупилла; по другим последствия у naturalium obligatiouum. Расходятся в способе доказательств. Одни натягивают интерпретацию»^[3284]

«по другим противоречия римских юристов одних выдают за общее начало римского права других — за неконсеквентность. Не согласен с (все почти древние писатели, новейший Esmarsch Pandectenlehrb. § 518 и Schwannert die Naturalobligat, § 18) что полно ничтожны обязательственные сделки пупилла без опекуна. Все объяснения из-за полной ясности источников -только неудачные натяжки. Ничтожны обязательства пупилла. По некоторым отрицание из обязательств только иска.»^[3285]

«обязательства пупилла не будут влечь последствий obligationum naturalium. Пocлeдcтвия: полная сила платы, обновлёшя,поручительства, самовольного yдepжaния до удовлетворения (геtentionis) и зачета fcompensationis. Novatio obligationis пупиллом без опекуна, не доказательство силы этого обязательства. Остается ничтожным. Поручительство при обязательствах пупилла отождествляется с поручительством за безумного никто не дает силы обязательствам его поручительством, значит это ж о обязательствах пупилла. Retentiones и compensationes только когда из обязательства»^[3286]

«без соучастия опекуна, пупилл получил прибыль только в размере её. Solutio пo обязательствам пупилла недействительно, а novatio, fidejussio, retenliones и compensationes не дают законной силы обязательствам, т. е. без единственного смысла obligationum naturalium, выражаемые в косвенном удовлетворении их обязательства, заключенные пупиллом без соучастия опекуна следовательно не могут даже назваться obligationes паturales. Ответственен пупилл по обязательствам, приносящим ему исключительно прибыль как по obligationes naturales с рекрипта АнтонинаПия где пупилл отвечал по обязательствам, заключенным без соучастия опекуна, в размере прибыли ему этим обязательством чему противоречит уже что отвечал пу-«^[3287]

«пилл по подобным обязательствам civiliter, не naturaliter, как у Cujaciusа ad L. 127 D. de Verb. Oblig. 45, 1, Puchta Pand. § 237 и друг ибо неясно в источниках (см. напр. L. 5 pr. D. 26, 8; L. 64 рг. D. 36,1; L. 25 § 1 D. 36, 2, L. 27 pr. D. 35, 2 ибо смягчение это в позднейшем вызвано в pendant к естественному закону. Значит рескрипт не о том, что обязательство действительно, если из него пупилл получает прибыль, а связывает его она как obligatio quae ex re venit (Schwannert стр. 3 66). Что рескриптом Пия подтвердил силу только подобного обязательства, без отношенья к силе обязательства по содержанию имеемому в виду при заключении его, доказывают часто в источниках определением смысла слов, in quantum locupletior factus est (см. напр. L. 37 D. 3, 5; L. 1 § 1 D. 16,3; L. 25 § 1 D. 36,2 L. 47 pr. D. 46, 3). Negotiis claudicantis (у Brandisа стр. 154 и след.; Vangerоw § 279; Sintenis (§ 17 not. 25) натуральные обязательства пупилла и полно гражданская— совершеннолетнего контрагента. Не подтверждают положительные данные и логически противopeчит.»^[3288]

«предоставляя право иска только одной стороне, то на это, даже не уяснив мнимое противоречие тоже противоречие когда пупилл обязывается naturaliter. У Моммзена (Beitriige znm Obligationenrecht m. 3 стр. 419 прим.) о признании акта фактически уже заключенного, право на что может закон предоставить одному из аукторов. Без силы даже obligationum naturaliuin обязательствам, предоставляющим пупиллам лишь прибыль – тем отымают из цитированных столько, что уже нет количественного большинства свидетельств за критикуемое воззрение ибо о обязательственном отношении, ведущем к полной, naturaliter и civiliter, ответственности пупилла, а именно о (mutuum L. 27 D. 12, 1; L. 42 D. 12, 2; L. 20 § 1 D. 15, 3; L. 21I). 35, 2; L. 25 § 1 D. 36, 2. Особо см. L. 64 pr. D. 36, 1 в связи с L. 95 § 2 D. 46, 3). Но это не ответственность»^[3289]

«по обязательству (L. 59 D. 44, 7), а ответственность из факта владения чужою собственностью (Gaj. 3 § 91) ибо отвечает в размере in quantum locupletior fit (L. 13 § 1 D. 12, 6). Следовательно нет силы обязательства тут. L. 1 § 13 D. 44, 7 так неопределёнен о праве пупилла и stipulari, и promittere, что, выходя из буквального смысла (recte posse) полна дееспособность пупилла, что не допустимо..тут дееспособность в проявлении своем ограниченная требованием соучастия опекуна. Даже из буквального смысла не вывести натурального обязательства, а скорее оbligatio civilis. Остаются допускающие пупиллу одному заключать сделки с силою obligations naturalis, так что стремление мирить противоречие со словами Нерация и Руфина -только натяжка. Выходя из общего направления римского права, доказывал абсолютную ничтожность обязательственных актов пупилла без соучастия опекуна только»^[3290]

«указал на непоследовательность римских юристов в частных положениях допускавшие противное. L. 29 D. 12 и L. 41 D. 12, 6 интерпретация не устранит противоречия с L. 9 § 2 D. 26, 8 и L. 19 § 1 D. 12, 1. Особо ясен первый -думал ограничив выполнением обязательств, заключенных при соучастии опекуна (см. Schwannert стр. 371) устранить противоречие но произвольно -конструкция фразы (ex omnibus causis и затем противоположение sita men) противоречит такой ж общий и ясный смысл L. 29 D. 12, 6 ограниченный выполнением обязательств tutore auctore (без смысла..примирение Унтерхолцнера (Schuldverhaltn. 1 § 78). Допускает solutio долгов несовершеннолетних и без соучастия опекуна, только по достижению должника соверщеннолетия (L. 61 pr. D. 36, 1), но не во время несовершеннолетия (L. 41 D. cit.). Раз призванное obligatio naturalis, как всякое civilis obligatio выполняют и его суррогаты без отношения к качествам обязанного (L. 19 pr. D. 12, 6; L. 16 § 4 D. 46, 1). Оба случаи толкуют не по ясному фрагменту непримиримое их про-тиворечие (Бюхель стр. 81, Вангеров стр. 595. Шваннерт спорит не с мыслью этих писателей, а средством устранения невыгод пупиллу по смыслу, придаваемому ими цитированными фрагментами). Смысл L. 9 § 2 D. cit. (напр. L. 25 § 1 D. 36, 2; L. 19 § 4 D. 39; 5; L. 44 D. 46, 3; L. 64 pr. D. 36, 1). Такое ж противоречие ко всем прочим действиям obligationum naturalium. Противно»^[3291]

«Гаю (3 § 176 и Павла (L. 20 D. 46, 2), Ульпиан (L. 1 рг. § 1 D. 46, 2), определив, что такое novatio, продолжает (см. еще § 3I. 3, 29). Непримиримо противоречие. То же о поручительстве. У Гиртаннера (Die Btirgschaft nachgem. Cvilrecht § 7) низложены главнейшие примирения (стр. 25-26): а в L. 25 D. cit Марцелл решал не в силе ли поручительство за пупилла, а что не получает поручитель из платы по недействительному поручительству регресс к пупиллу ибо главный должник без: личного интересса, actio mandati directa, потому и поручителю не сослаться что платил чтоб освободиться от обязательства по мандату но тогда отношений пупилла и поручителя основа – предварительный мандат, а поручитель впал в извинительное заблуждение, чтоб «ei non subveniatur» -отказ поручителю в регрессе к должнику.»^[3292]

«обязательств, заключенных без опекуна сила лишь к третьим лицам, напр, наследникам, поручителям (см. напр. Lauterbach Coll. th. pr. 26, 8 § 15 Thibaut Sjst. § 530, Heinhardt naturl. Verb. § 72. Gesterding Ausbeut. 2 стр. 33 и след. Bosshi/t в Zeitsclir 1 тетрад. 2 стр. 130 и след. Unterholzner Schuldver. 1 стр. 157 след, и др.) Этому противоречит то, что если главного обязательства нет, то нет и побочных (Бюхель-стр. 80; Вангеров 1 стр. 593). Что нет поручительства за обязательство, которого нет (§ § 1, 3, 5 I. 3, 20; L. 6 рг. § 2 D. 46, 1) (Шваннерт стр. 391) опровергает ибо действия пупилла, напр, его promissio causa solvendi как и obligatio civilis, naturalis -не одна софистика, ведь naturalis obligatio лишь потому и causa solvendi, что юридическое promissionis пупилла без опекуна, не признанное aliqua obligatio без силы и юридически без основания. Пупилл заключил обязательство без опекуна. Не скажет поручитель ручаюсь, что пупилл выполнил обязательство -закон не допускает ибо юридически без основания. Поручительство обеспечь выполнение»^[3293]

«обязательства не к его выполняющим -обязательство поручителя значит нет основания привлечь к совершению акта пуппила (L. 35 D. 4, 8 отрицает не юридическую силу обязательства compromissura impuberis sine tutore, а прямое взыскание, как при всех obligations naturales если взыскание на пупилла. Не выполнимо постановление-лишне постановлениe, судья не обязан pronuntiare, пока ptmeaie obligatio naturalis impuberis не получит силы поручительством. Срав с L. 127 D. 45, 1.). (особо Schwannert § 18, Esniarsch § 518 Brandis стр. 151) мирят противоречие источников неудачно. Юстиниан выйди из назначения своей работы — дать систематически свод действующего права ставь вопрос как мы нет недоразумения. Осталось б лишь в Пандектах придать техническое значение «naturalis». Не согласен с Вебером (von der natiirlich Yerbindlichkeit § 71 стр. 237), что рассматриваемый вопрос спорен у римских юристов. Которое из двух мнений соответственнее духу римского учения об опеке количество юристов и большая их известность не решает по Савиньи Obligationenrecht. Стр. 74. У Нерация и Руфина ответ.»^[3294]

«Основа назначения опеки ко всем несовершеннолетним сиротам -признанный законом за всеми ними недостаток душевных качеств -гарантия б полная их личной заботе о собственном интересе, то даже при de facto пупилл полно развился б до достижения совершеннолетия, закон не отличит от полно неразвитых пупиллов. Потому ошибка (Рудорфа 2 стр. 270; Puchtы Pandek стр. 237; Erxleben die Condictionen 1 ч. стр. 6, 7, 126 и др.) что naturalis obligatio, по некоторым из них, присутствием в индивиде в каждом cлyчae полной conscientiae (jus gentium), чем и устраняется значениe законных сроков. Но если в законе до такого-то возраста conscientiam нет, то нельзя против закона на известном обстоятельстве (Weber § 71; G oldschmidt § 4; Schwannert стр. 386) и на нём строит силу юридических актов (см. Paul. 3, 4 § 2; L. 5 С. de legib. 1, 14). За naturalis obligatio противоречат общему назначению опеки. И каждое положение, признающее силу обязательства пупилла противоречит общему назначению опеки и общему учению институтов их содержания подобные положения – юридическая неконсеквентность римских юристов расходящихся с общими положешями всех римских юристов.»^[3295]